Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTRAAL NEDERLAND PROJECTEN B.V.,
voorheen geheten [Projectontwikkelingsbedrijf],
gevestigd te [A],
EISERES TOT HERROEPING, EISERES IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. B.P. van Luyn te Almere,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Loodgietersbedrijf],
gevestigd te [B],
GEDAAGDE, VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena te Amsterdam.
De partijen worden hierna [Appellant] en [Geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in herroeping
Bij dagvaarding van 19 juni 2009 heeft [Appellant] herroeping gevorderd van het eindarrest van dit hof van 23 december 2008, onder zaaknummer 106.006.219/01 (rolnummer 127/07) gewezen tussen [Appellant] als appellante en [Geïntimeerde] als geïntimeerde (verder: het gewraakte arrest), en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen – kort gezegd - dat het hof in het incident de executie van het gewraakte arrest zal schorsen - met terugbetaling van wat reeds door [Appellant] aan [Geïntimeerde] is voldaan - en in de hoofdzaak het geding dat aan het gewraakte arrest voorafging zal heropenen en [Geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans haar deze zal ontzeggen - met terugbetaling van wat reeds door [Appellant] aan [Geïntimeerde] is voldaan -, met veroordeling van [Geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en voorts [Geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van de onderhavige procedure in zowel de hoofdzaak als het incident en in de buitengerechtelijke kosten.
[Appellant] heeft geconcludeerd (zo begrijpt het hof) overeenkomstig de eis zoals vervat in voormeld exploot.
Vervolgens heeft [Appellant] bij akte een aantal producties in het geding gebracht en aanvullend bewijs aangeboden.
[Geïntimeerde] heeft bij memorie in zowel het incident als de hoofdzaak geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [Appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering in (naar het hof begrijpt) zowel het incident als de hoofdzaak althans haar deze vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [Appellant] in de kosten van het geding.
Bij arrest van 1 december 2009 heeft het hof de incidentele vordering van [Appellant] afgewezen en zijn oordeel over de proceskosten van het incident aangehouden tot het onderhavige arrest in de hoofdzaak.
Vervolgens is arrest gevraagd in de hoofdzaak.
2. Beoordeling
2.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans relevant, om het volgende.
(i) Directeur van [Appellant] is vanaf 13 september 1999 [Directeur appellant], die sinds 2 november 1999 tevens enig aandeelhouder is.
(ii) [Appellant] was vanaf 29 december 1999 tot 29 januari 2003 bestuurder/enig aandeelhouder en vervolgens tot 8 april 2003 uitsluitend de bestuurder van de besloten vennootschap [Aannemer].
(iii) [Geïntimeerde] heeft op basis van een overeenkomst tot opdracht werkzaamheden verricht in het kader van een verbouwing aan het [te A]. Zij heeft ter zake van die werkzaamheden een offerte gestuurd aan [Aannemer] en een opdrachtbevestiging aan [Appellant], beide ter attentie van [Werknemer] en gedateerd 21 januari 2003. Een tweede opdrachtbevestiging van 9 mei 2003 is eveneens aan [Appellant] gestuurd.
(iv) Op 19 mei 2005 heeft [Geïntimeerde] een eindafrekening ter zake van de werkzaamheden gestuurd aan [Appellant], welke sluit op € 76.459,17.
(v) Nadat betaling van deze factuur was uitgebleven en na daartoe verkregen verlof heeft [Geïntimeerde] ten laste van [Appellant] conservatoir beslag doen leggen op diverse onroerende zaken van [Appellant] voor een vordering begroot op € 105.000,-.
(vi) [Appellant] is in de daartoe door [Geïntimeerde] aanhangig gemaakte procedure in eerste aanleg – kort samengevat - in conventie veroordeeld tot betaling van de nog onbetaald gebleven hoofdsom van € 34.459,17 met rente, terwijl de vordering van [Appellant] in reconventie tot opheffing van de gelegde beslagen en betaling van schadevergoeding is afgewezen.
(vii) Aan de veroordeling in conventie heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de overeenkomst tot opdracht, na contact daarover tussen [Geïntimeerde] en [Directeur appellant], tot stand is gekomen tussen [Geïntimeerde] en [Appellant].
(viii) In de procedure in hoger beroep voor dit hof heeft [Appellant] met name betwist dat de overeenkomst tot opdracht tussen haar en [Geïntimeerde] is gesloten en heeft zij gesteld dat [Appellant] geen aannemingsbedrijf voert en moet worden onderscheiden van [Aannemer], een vennootschap die wel een dergelijk bedrijf voert, dat de offerte derhalve terecht op naam van [Aannemer] is gesteld en dat [Werknemer] in dienst was van [Aannemer] en niet bevoegd was om voor [Appellant] opdrachtbevestigingen te ondertekenen.
(ix) Vervolgens heeft het hof in het kader van de vraag of de overeenkomst tot opdracht, die [Geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, is tot stand gekomen tussen [Geïntimeerde] en [Appellant], [Geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering.
(x) Tot het moment van dit getuigenverhoor had het debat tussen partijen met name betrekking gehad op de vraag of [Werknemer] bevoegd was namens [Appellant] de in het geding zijnde opdrachtbevestiging te ondertekenen en dusdoende de overeenkomst tot opdracht namens [Appellant] met [Geïntimeerde] te sluiten.
(xi) Van de getuigen die in enquête zijn gehoord heeft een tweetal - te weten [Directeur geïntimeerde], directeur/enig aandeelhouder van [Geïntimeerde], en [Projectleider geïntimeerde], vanaf april/mei 2001 tot oktober 2005 projectleider/bedrijfsleider in dienst van [Geïntimeerde] – echter verklaard dat de opdrachtbevestiging van 21 januari 2003 niet alleen is ondertekend door [Werknemer] – door het plaatsen van de naam "[Werknemer]" – maar ook door [Directeur appellant] door het plaatsen van zijn handtekening, welke zelfde handtekening (tezamen met de naam "[Werknemer]") ook voor komt op de tweede opdrachtbevestiging van 9 mei 2003. Deze verklaringen zijn afgelegd in aanwezigheid van [Directeur appellant], [Werknemer] en de advocaat van [Appellant].
(xii) [Appellant] heeft geen gebruik gemaakt van haar recht getuigen in contra-enquête te horen en heeft evenmin een memorie na enquête genomen of de wens daartoe kenbaar gemaakt.
(xiii) Het hof is vervolgens in het gewraakte arrest van de juistheid van de beide verklaringen uitgegaan en heeft op grond daarvan bewezen geacht dat [Appellant] de wederpartij is van [Geïntimeerde] bij de overeenkomst tot opdracht.
(xiv) In het gewraakte arrest is, kort samengevat, [Appellant] vervolgens veroordeeld tot betaling aan [Geïntimeerde] van een (iets lager) bedrag van € 31.459,17 met rente.
2.2 Voor haar vordering tot herroeping heeft [Appellant] zich beroepen op door [Geïntimeerde] in het geding gepleegd bedrog dat volgens haar van beslissende invloed is geweest op het gewraakte arrest. De verklaringen van de getuigen [Directeur geïntimeerde] en [Projectleider geïntimeerde] dat zij persoonlijk hebben waargenomen dat [Directeur appellant] de offerte ondertekende, zijn aantoonbaar onjuist en vallen onder het begrip "bedrog" van artikel 382 Rv Pro. Omdat deze getuigen beiden een verklaring hebben afgelegd ten behoeve van (het hof begrijpt:) [Geïntimeerde] kunnen deze verklaringen als valse verklaring van (het hof begrijpt wederom:) [Geïntimeerde] worden aangemerkt, aldus (nog steeds) [Appellant]. [Appellant] heeft ter verdere ondersteuning van haar stellingen een tweetal deskundigenrapporten in het geding gebracht van drs. P.L. Zevenbergen, waarin deze het volgende concludeert:
"Afgezet tegen de definiëring van het begrip echte handtekening kan naar mijn opvatting de onderzochte handtekening niet als een echte handtekening van de heer [Appellant] worden aangemerkt, zelfs niet als een nabootsing daarvan.",
en
"Er bestaat steun voor de opvatting, dat zowel het naamschrift als de handtekening zijn geproduceerd door de heer [Werknemer] (...)".
2.3 [Geïntimeerde] heeft hiertegenover aangevoerd dat [Appellant] weliswaar heeft gesteld dat de getuigen [Directeur geïntimeerde] en [Projectleider geïntimeerde] een voor alle betrokkenen "verrassende draai aan de onderbouwing van hun vordering hebben gegeven" door te verklaren dat ook [Directeur appellant] de opdrachtbevestiging heeft ondertekend, maar dat dit op 7 maart 2008 (de datum van het getuigenverhoor) kennelijk geenszins verrassend was voor [Directeur appellant], [Werknemer] of de advocaat van [Appellant], die daarbij toen aanwezig waren. Op geen enkele wijze is er enig juridisch protest geweest, integendeel, noch in contra-enquête noch op andere wijze heeft er een weerlegging plaatsgevonden, aldus [Geïntimeerde].
2.4 Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat in verband met de door de getuigen [Directeur geïntimeerde] en [Projectleider geïntimeerde] afgelegde verklaringen de conclusie kan worden getrokken dat de gewraakte uitspraak (mede) berust op door de wederpartij in het geding gepleegd bedrog als bedoeld in artikel 382 aanhef Pro en sub a Rv, stelt het hof het volgende voorop. Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt.
2.5 In het onderhavige geval staat vast dat [Directeur appellant], [Werknemer] en de advocaat van [Appellant] aanwezig zijn geweest bij het getuigenverhoor op 7 maart 2008, waarbij de gewraakte verklaringen door [Directeur geïntimeerde] en [Projectleider geïntimeerde] zijn afgelegd, zodat zij reeds op dat moment hebben kunnen concluderen dat de wederpartij bedrog pleegde in de procedure althans valse verklaringen waren uitgelokt of in elk geval werden afgelegd. Vaststaat bovendien dat bij gelegenheid van het bedoelde getuigenverhoor van de zijde van [Appellant] op geen enkele wijze op deze verklaringen – bijvoorbeeld door middel van het (doen) stellen van vragen daaromtrent - is gereageerd, dat [Appellant] geen gebruik heeft gemaakt om in contra-enquête ten minste [Directeur appellant] te laten verklaren dat de op de desbetreffende opdrachtbevestigingen voorkomende handtekeningen niet de zijne waren en dat [Appellant] evenmin een memorie na enquête heeft genomen (of te kennen heeft gegeven die te willen nemen) om daarin haar standpunt dat (in elk geval) valse verklaringen waren afgelegd tot uitdrukking te brengen.
2.6 De voorgaande feiten en omstandigheden wettigen, in onderling verband en samenhang beschouwd, de conclusie dat [Appellant], die het (mogelijke) bedrog nog in de procedure vóór het gewraakte arrest heeft ontdekt, de mogelijkheid heeft gehad dit nog tijdig ter kennis van de rechter te brengen maar van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Dit betekent dat de onderhavige vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen het gewraakte arrest.
2.7 [Appellant] heeft voor het overige geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot een andere conclusie zouden moeten leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom als niet terzake dienend gepasseerd.
2.8 De conclusie is dat [Appellant] niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering tot herroeping en als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in zowel de hoofdzaak als het incident.
3. Beslissing
Het hof:
verklaart [Appellant] niet ontvankelijk in haar vordering tot herroeping;
verwijst [Appellant] in de proceskosten van de hoofdzaak en van het incident, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [Geïntimeerde] gevallen, op € 894,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, D.J. van der Kwaak en A.M. Hol en op 6 april 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.