Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[Appellant],
wonende te [A],
APPELLANT,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Geïntimeerde],
gevestigd te [B],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [Appellant] en [Geïntimeerde] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 14 april 2009 een tussenarrest uitgesproken. Voor het eerdere verloop van het geding wordt naar dit tussenarrest verwezen.
Op 17 juni 2009 heeft de in het tussenarrest bevolen comparitie van partijen plaatsgevonden. Een schikking is beproefd maar niet bereikt. De comparitie van partijen is vervolgens gesloten.
Eveneens op 17 juni 2009 zijn aan de zijde van [Appellant] als getuigen gehoord [Appellant], als partijgetuige, en [Betrokkene 4], echtgenote van [Appellant]. Na het horen van deze getuigen is de enquête gesloten.
Van de zitting op 17 juni 2009 is proces-verbaal opgemaakt.
Op 16 oktober 2009 zijn in het kader van de contra-enquête gehoord de getuigen [Betrokkene 1] (als partijgetuige geïntimeerde), [Betrokkene 2] en [Betrokkene 3]. Na het horen van deze getuigen is de contra enquête gesloten. Ook van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Beide partijen hebben een memorie na enquête genomen.
Ten slotte zijn de stukken van beide instanties – waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd – overgelegd en is arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [Appellant] alsnog dient te worden toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat, omdat de aankoop van de woning is geschied binnen drie maanden na het eindigen van de overeenkomst van opdracht, de verkoop van de woning aan de [Adres] te [C] verband houdt met de dienstverlening van [Geïntimeerde]. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de feiten doen vermoeden dat [Appellant] reeds voorafgaand aan de beëindiging van de met [Geïntimeerde] gesloten overeenkomst van opdracht onderhandelingen heeft gevoerd met de verkopende makelaar van de woning. Ook tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden is [Appellant] toegelaten.
2.2.1. [Appellant] heeft, als partijgetuige, voor zover van belang als volgt verklaard:
De woning aan de [Adres woning] hebben wij zelf gevonden op Funda. Gedurende de gehele looptijd van de bemiddelingsovereenkomst met [Geïntimeerde], keken wij vrijwel dagelijks op Funda. We zagen het huis eind september 2005 op Funda.
Wij hebben toen gebeld met de verkopend makelaar voor het maken van een afspraak. Dat was iets later. Als u mij vraagt wanneer precies dan antwoord ik dat wij de verkopend makelaar hebben gebeld nadat de opdracht met [Geïntimeerde] was opgezegd.
Na het telefonisch contact met de verkopend makelaar hebben wij de woning een paar dagen later bezichtigd. De precieze datum van de bezichtiging weet ik niet meer, maar ik weet wel dat het na de opzegging van de bemiddelingsovereenkomst was. Na de bezichtiging is het heel snel gegaan. (..) Ongeveer vijf dagen na de bezichtiging hebben wij een eerste bod uitgebracht. Ik herinner mij nog dat tussen de bezichtiging en het uitbrengen van het bod een weekend lag waarin wij nog eens langs het huis zijn gereden. Na ons bod ontvingen wij diezelfde dag of de volgende dag een tegenbod. Daarna zijn nog een paar biedronden gevolgd. Uiteindelijk is binnen tien dagen na de bezichtiging wilsovereenstemming bereikt. U houdt mij voordat uit de leveringsakte blijkt dat de koopovereenkomst op 11 november 2005 door de verkoper is ondertekend en op 14 november 2005 door mij. Ik denk dat dat klopt.
(..)
Zoals ik verklaarde zochten wij zelf intensief op Funda. Alleen de woning aan de [Adres woning] hebben wij zelfstandig, dat wil zeggen zonder betrokkenheid van [Geïntimeerde] bezichtigd.
De onderhandelingen over de aankoop van de [Adres woning] heb ik zelfstandig gevoerd. (..) Ook de biedingen heb ik zelfstandig gedaan.
U vraagt mij naar de rondrit met [Geïntimeerde] op 13 september 2005. (..) De woning aan de [Adres woning] is op 13 september 2005 niet aangewezen door [Geïntimeerde]. Dat kon ook niet, want die woning ligt niet aan de route die we hebben gereden.
2.2.2. De getuige [Betrokkene 4] heeft, voor zover van belang, verklaard:
Wij hebben het huis aan de [Adres woning] eind september 2005 op Funda gezien. De precieze datum weet ik niet meer. (..) Nadat wij de woning op Funda hadden gezien, hebben wij toen niet direct actie ondernomen, omdat wij de vraagprijs (..) aan de hoge kant vonden.
Een paar weken later hebben wij alsnog actie ondernomen. Mijn man heeft toen contact opgenomen met de verkopend makelaar. Daarna is het heel snel gegaan. (..) Er heeft toen een bezichtiging plaatsgevonden. De precieze datum weet ik niet meer, maar het was nadat wij de opdracht aan [Geïntimeerde] hadden opgezegd. (..) Na de bezichtiging van de woning aan de [Adres woning] heeft mijn man een of twee dagen later een bod uitgebracht. Daarna is binnen een of twee weken overeenstemming bereikt. Er heeft slechts een bezichtiging plaatsgevonden.
(..) Op 13 september 2005 zijn we absoluut niet langs het huis aan de [Adres woning] gereden. Dat huis is ook niet ter sprake gekomen.
2.2.3. [Betrokkene 1] heeft, als partijgetuige, voor zover van belang, verklaard:
De [Adres woning] is op 28 september 2005 door de verkopend makelaar ([M]) aangemeld in het uitwisselingssysteem. Dat is toen door ons kantoor bekend gemaakt aan [Appellant]. Dit huis heeft ook op Funda gestaan. Maar ik weet niet wanneer het huis daar voor het eerst zichtbaar was. (..)
Op 24 oktober kreeg ik een telefoontje van [Appellant] waarin hij de bemiddelingsopdracht introk. Ik vertrouwde de zaak niet omdat [Appellant] haast had met de afrekening van de verschuldigde kosten en omdat [Appellant] niet gereageerd had op de laatste aanbiedingen. Ik merkte een verandering in het gedrag van [Appellant].
Omdat ik vermoedde dat [Appellant] mogelijk bezig was met de woning aan de [Adres woning] heb ik en of mevrouw [Betrokkene 2] contact gezocht met mevrouw [Betrokkene 3] van [M]. Mevrouw [Betrokkene 3] wilde geen informatie verstrekken.
Later stond in het uitwisselingssysteem dat de koopakte van de [Adres woning] op 15 december 2005 was getekend. Uiteindelijk heb ik uit de gegevens van het kadaster vernomen dat [Appellant] de koper was. Ik heb toen de leveringsakte opgevraagd en daaruit bleek dat de koopovereenkomst niet op 15 december was getekend maar al een maand eerder. Ik heb over die onjuistheid navraag gedaan of laten doen bij mevrouw [Betrokkene 3]. Mevrouw [Betrokkene 2] is toen verhaal gaan halen bij mevrouw [Betrokkene 3]. Later diezelfde dag is mevrouw [Betrokkene 3] bij ons op kantoor geweest. Ik heb toen met haar gesproken in aanwezigheid van mevrouw [Betrokkene 2]. Mevrouw [Betrokkene 3] heeft toen verteld dat op verzoek van [Appellant] een onjuiste datum van de koopovereenkomst in het uitwisselingssysteem is opgenomen. Mevrouw [Betrokkene 3] vertelde dat [Appellant] haar had verzocht niet kenbaar te maken dat [Appellant] bezig was met dat pand. (..)
De objecten die worden genoemd op de in de procedure overgelegde lijst zijn door ons kantoor, veelal door mevrouw [Betrokkene 2] onder de aandacht van [Appellant] gebracht. Dat gebeurde telkens zodra die objecten in het uitwisselingssysteem worden aangemeld.
2.2.4. De getuige [Betrokkene 2] heeft, voor zover van belang, verklaard:
Nadat de opdracht was verleend heb ik aan [Appellant] telkens het aanbod door gestuurd. Dat deed ik met behulp van het uitwisselingssysteem. Daarin worden de zoekcriteria ingevoerd en vervolgens kunnen de zoekresultaten per email aan de klant worden verzonden. Dat gebeurt geautomatiseerd. (..)
Ik weet niet meer precies wanneer ik hoorde dat het huis aan de [Adres woning] was verkocht. Ik vermoedde dat [Appellant] de koper was. [Appellant] had veel belangstelling voor het gebied [Appellant]schermer en ik wist van [Geïntimeerde] dat hij op 13 september met [Appellant] langs de [Adres woning] was gereden. Dat alles was voor mij aanleiding om telefonisch contact op te nemen met mevrouw [Betrokkene 3] van [M]. Wanneer dat telefoongesprek heeft plaatsgevonden weet ik niet meer precies, maar het moet in november 2005 zijn geweest, toen het financieringsvoorbehoud nog liep. Dat leid ik af uit de mededeling van [Betrokkene 3] dat zij niets wilde zeggen zolang het financieringsvoorbehoud nog liep. Ik vroeg aan [Betrokkene 3] wie de [Adres woning] had gekocht. Dat wilde zij niet zeggen. Toen zei ik: als ik de naam noem van degene waarvan ik denk dat hij de koper is, wil jij dan ja of nee zeggen. Ik heb toen de naam van [Appellant] genoemd. [Betrokkene 3] zei dat is hem niet.
Later is uitgekomen dat [Appellant] wel de koper was. Ik ben toen op 30 januari 2006 ‘s ochtends onaangekondigd naar het kantoor van [M] gegaan. [Betrokkene 3] was daar aanwezig en ik heb haar gevraagd waarom ze niet de waarheid had gezegd. [Betrokkene 3] was niet blij met mijn komst. Zij zei dat ze het niet mocht zeggen van [Appellant]. Ze vertelde ook dat ze slechte ervaringen had met ons kantoor. Over dat laatste hebben we toen niet nader gesproken. Het is zo dat de verstandhouding tussen ons kantoor en het kantoor [M] niet goed is. Wij hebben in het verleden meermaals slechte ervaringen met dat kantoor gehad.
Later die dag belde [Betrokkene 3] met de mededeling dat zij een gesprek wilde met [Geïntimeerde]. Dat gesprek heeft diezelfde middag plaatsgevonden in mijn aanwezigheid. (..) Over die kwestie (hof: de kwestie met [Appellant]) heeft zij die middag hetzelfde verteld als zij die ochtend tegen mij had gezegd. Zoals ze ook al ‘s ochtends had gezegd zei ze (..) dat de verkoop niet door zou gaan als wij zouden weten dat [Appellant] de koper was. (..)
2.2.5. De getuige [Betrokkene 3] heeft, voor zover van belang, verklaard:
De [Adres woning] is op 28 september 2005 in de verkoop gekomen. Ik weet niet wanneer wij de bemiddelingsopdracht hebben gekregen. Dat kan een of twee maanden eerder zijn geweest. Op 28 september is de woning gepresenteerd op Funda en op de website van ons kantoor. Diezelfde dag is de woning opgenomen in het uitwisselingssysteem tussen makelaars.
[Appellant] heeft op 14 oktober 2005 in mijn aanwezigheid de woning bezichtigd. Daarbij was ook zijn vriendin aanwezig. Ik weet niet meer wanneer de afspraak voor deze bezichtiging is gemaakt en ook niet wanneer ik voor het eerst contact heb gehad met [Appellant]. (..)
Op 14 november 2005 is de koopakte getekend. Ik weet niet meer wanneer [Appellant] het eerste bod heeft uitgebracht. Ik denk dat er na het eerste bod van [Appellant] over en weer meerdere biedingen zijn gedaan. Het verloop daarvan kan ik mij niet herinneren. Ik heb in het verkoopdossier een aantekening gevonden gedateerd op 2 november 2005 inhoudende: is er al gebeld inzake koop [Adres woning] door de familie [Appellant]. Die aantekening zou erop kunnen duiden dat er toen overeenstemming was over de prijs. Vanzelfsprekend moet overeenstemming bestaan over zaken als de leveringsdatum en het financieringsvoorbehoud. Ik kan mij niet herinneren hoe daarover overeenstemming is bereikt. (..) Later, ik weet niet meer wanneer heb ik nog een gesprek gevoerd met [Geïntimeerde] en mevrouw [Betrokkene 2] op het kantoor van [Geïntimeerde]. (..) [Geïntimeerde] was teleurgesteld dat ik niet eerder de naam van [Appellant] had genoemd. (..) Ik heb toen gezegd dat ik het indertijd niet gepast vond daarover enige mededeling te doen. Ik vind dat iemand recht heeft op privacy en bovendien was het niet in het belang van mijn opdrachtgever dat het verkoopproces mogelijk vertroebeld zou raken.
2.3. Het hof acht bewezen dat [Appellant], in strijd met artikel 7 van Pro de toepasselijke NVM-voorwaarden, vóór de beëindiging van de bemiddelingsovereenkomst buiten [Geïntimeerde] om onderhandelingen heeft gevoerd met betrekking tot de aankoop van het pand [Adres woning]. Daartoe is het volgende redengevend:
- tussen partijen staat vast dat het bedoelde pand op 28 september 2005 is aangemeld in het uitwisselingssysteem. Dat is - zo blijkt uit zijn verklaring - ook zo waargenomen door [Appellant] (hetzij door het zelf bekijken van Funda, hetzij, zoals [Geïntimeerde] stelt, door de bekendmaking door zijn kantoor aan [Appellant]);
- het hof constateert dat de verklaringen van de getuigen [Appellant] en [Betrokkene 4], omtrent het tijdstip dat, na de aankondiging in Funda, contact met de verkopend makelaar is opgenomen, onderling verschillen: volgens [Appellant] was dat kort na 28 september 2005, volgens [Betrokkene 4] hebben zij een paar weken gewacht met het ondernemen van actie, dit omdat zij de vraagprijs aan de hoge kant vonden. Het hof ziet reden de verklaring van [Appellant] te volgen;
- een paar dagen na het telefonisch contact met de verkopend makelaar heeft, zo verklaart [Appellant] zelf, de bezichtiging plaatsgevonden. Na die bezichtiging is het, zowel volgens [Appellant] als volgens [Betrokkene 4], ‘heel snel gegaan’: ongeveer vijf dagen na de bezichtiging is door [Appellant] een eerste bod uitgebracht;
- nadat, zo verklaart [Appellant], nog een paar biedronden zijn gevolgd, is wilsovereenstemming bereikt. Door de verkoper is de koopovereenkomst op 11 november 2005 ondertekend;
- [Appellant] heeft in de conclusie van antwoord (23) aangevoerd dat hij de dienstverlening met [Geïntimeerde] heeft beëindigd omdat hij de slechte dienstverlening ‘meer dan beu’ was. Het hof acht deze redengeving ongeloofwaardig. Dat de opzegging van de opdracht verband hield met (de wens tot) de aankoop van het pand aan de [Adres woning] ligt meer voor de hand;
- veel waarde kent het hof toe aan het feit dat [Appellant] in de conclusie van antwoord (24) heeft gesteld dat de wilsovereenstemming met betrekking tot de aankoop van het pand aan de [Adres woning] op 15 december 2005 schriftelijk is bevestigd. Deze mededeling is duidelijk onwaar: (pas) nadat [Geïntimeerde] bij akte van 20 juni 2007 had gewezen op de vermelding in de leveringsakte van de datum van de schriftelijke koopovereenkomst, te weten 14 november 2005, en deze leveringsakte had overgelegd (waarmee ook duidelijk werd dat de koopovereenkomst door de verkoper al op 11 november 2005 was ondertekend), heeft [Appellant] zijn mededelingen over de totstandkoming van de koopovereenkomst aangepast. Aangenomen moet worden dat [Appellant] belang had de datum van de schriftelijk bereikte wilsovereenstemming te verhullen en dienaangaande eerder in de procedure welbewust een onjuiste mededeling heeft gedaan;
- ook de gang van zaken bij de afmelding van het pand bevestigt dat aan de zijde van [Appellant] belang bestond om een verkeerde indruk te wekken omtrent de datum van de bereikte wilsovereenstemming. De getuige [Betrokkene 3] bevestigt dat het normale systeem is dat, wanneer een pand onder voorbehoud is verkocht, het pand direct na het tekenen van de koopovereenkomst wordt afgemeld, zij het met de aantekening ‘onder voorbehoud’. Uit de door [Geïntimeerde] overgelegde gegevens (productie 5 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat het pand pas op 15 december 2005 is afgemeld, dit terwijl de koopovereenkomst door beide partijen reeds op 14 november 2005 was ondertekend. Voor dit tijdsverschil geeft getuige [Betrokkene 3] geen verklaring.
2.4. Uit het onder 2.3 overwogene vloeit voort dat het hof als vaststaand aanneemt dat [Appellant] vóór 24 oktober 2005 het pand aan de [Adres woning] heeft bezichtigd en daarop een bod heeft gedaan, waarmee onderhandelingen over de aankoop van het pand in gang zijn gezet. Dat de beide getuigen [Appellant] en [Betrokkene 4] uitdrukkelijk verklaren dat de bezichtiging pas heeft plaatsgevonden nadat de bemiddelingsovereenkomst met [Geïntimeerde] was opgezegd, acht het hof in de gegeven omstandigheden niet geloofwaardig. Het hof benadrukt dat [Appellant] zelf heeft verklaard dat kort na de verschijning in Funda contact is opgenomen met de verkopend makelaar en dat hij kort daarna zijn eerste bod heeft gedaan.
2.5. De conclusie moet zijn dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [Geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel II.16 van de voorwaarden recht heeft op courtage. Grief 1 treft daarom geen doel.
2.6. De rechtbank heeft de aan [Geïntimeerde] toekomende courtage, op grond van het bepaalde in artikel 4 van Pro de overeenkomst van opdracht, berekend op 1.75%. Tegen dit oordeel is grief 2 gericht. In het tussenarrest heeft het hof (in rov. 3.9) geoordeeld dat de beslissing over de hoogte van de courtage mede afhankelijk is van de uitkomst van de bewijslevering en dat het hof daarom zijn beslissing op dit punt zal aanhouden.
2.7. De grief treft geen doel. Terecht heeft de rechtbank geconstateerd dat volgens artikel 4 van Pro de overeenkomst van opdracht de hoogte van de verschuldigde courtage is gesteld op 1,75 % wanneer er drie tot vier maanden zoektijd zijn verstreken sinds de aanvang van de opdracht, en tevens dat, ten tijde van de opzegging, bijna vijf maanden waren verstreken.
2.8. Het hof verwerpt het beroep dat [Appellant] heeft gedaan op het bepaalde in artikel II.18 van de voorwaarden. Blijkens de tekst is dit artikel niet van toepassing op het zich in deze zaak voordoende geval dat het recht op courtage ontstaat tijdens de looptijd van de bemiddelingsovereenkomst. Feiten of omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat [Appellant] het in het artikel bepaalde in redelijkheid op een andere wijze heeft mogen opvatten, zijn gesteld noch gebleken.
2.9. De beide grieven falen. Dit leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [Appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
3. Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 29 augustus 2007, onder zaak- en rolnummer 92594/HA ZA 07-36 gewezen tussen [Geïntimeerde] als eiseres in conventie en [Appellant] als gedaagde in conventie;
- veroordeelt [Appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Geïntimeerde] tot deze uitspraak begroot op € 420,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, G.C. Makkink en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2010.