Uitspraak
13 juli 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat: mr. M.A.H.H. Ceelen te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEVERWIJKSE BAZAAR B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 13 juli 2009 is [Appellant], in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 15 april 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 397458 CV EXPL 08-11078 gewezen tussen hem als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en geïntimeerde, de Bazaar, als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
Bij memorie van grieven heeft [Appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis, onder instandhouding van de uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst, zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de Bazaar zal afwijzen en de vorderingen van [Appellant] zal toewijzen, met veroordeling van de Bazaar in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie heeft de Bazaar de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [Appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
Op 23 maart 2010 hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten door overlegging ter rolle van hun pleitnotities. [Appellant] heeft daarbij nog een bewijsaanbod gedaan.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 [Appellant] heeft met ingang van 23 april 2007 van de Bazaar twee units gehuurd in hal 30 van haar marktcomplex, die als thema heeft “China Town Holland”. Hij exploiteert aldaar een Vietnamees eethuis. Op 14 februari 2008 hebben partijen een allonge aan de huurovereenkomst toegevoegd, op grond waarvan [Appellant] vanaf dat moment nog maar een unit huurt. Al snel na de opening van China Town (april 2007) bleek dat de omzetten van de winkelunits veel minder hoog waren dan was verwacht. Sinds 26 juli 2007 zijn de winkelunits in plaats van op woensdag tot en met zondag, alleen nog verplicht geopend op zaterdag en zondag. Daarnaast mogen de winkels ook op vrijdag geopend zijn. Vanaf die datum is de Bazaar een lagere huur in rekening gaan brengen (€ 80,= in plaats van € 120,=, exclusief de contractuele kortingsre¬geling). [Appellant] heeft de (verminderde) huur niet steeds tijdig en volledig voldaan.
3.2 De Bazaar heeft in de procedure bij de kantonrechter betaling van de huurachterstand, ontbinding van de huurover¬een¬komst en ontruiming van het gehuurde gevorderd. In reconventie heeft [Appellant] schadevergoeding gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
3.3 Met grief 1 betoogt [Appellant] dat de kantonrechter ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat de Bazaar aan potentiële huurders misleidende althans onjuiste informatie heeft verschaft over het aantal reeds verhuurde units.
3.3.1 [Appellant] stelt dat de Bazaar voorafgaand aan de ondertekening van het huurcontract tegen hem en andere aspirant-huurders heeft gezegd dat al meer dan 80% van de units was verhuurd. Ook tegenover de pers is een percentage van 80% genoemd. Bij de opening bleek meer dan de helft van de horeca-units niet te zijn verhuurd en ook een groot deel van de detailhandel niet. Blijkens een door [Appellant] overgelegd krantenartikel uit juli 2007 was toen minstens een kwart van de winkeltjes nog niet verhuurd.
3.3.2 De Bazaar brengt hiertegen in dat zij nimmer heeft gegarandeerd dat 80% van de units zou zijn verhuurd. Dat zij dat percentage wel heeft genoemd hing samen met het aantal afgegeven intentieverklaringen. Helaas hebben wegens problemen met de vergunningverlening niet alle intentieverklaringen tot een definitieve huurovereenkomst geleid, aldus de Bazaar. Zij wijst erop dat het gerealiseerde percentage niet veel afwijkt van het door haar eerder genoemde percentage.
3.3.3 Het hof leidt uit het door [Appellant] overgelegde krantenartikel af dat van alle units in China Town gezamenlijk (horeca en detailhandel) in juli 2007 ongeveer 75% was verhuurd. Dat ten tijde van de opening nog slechts de helft van alle units was verhuurd, zoals [Appellant] bij memorie van grieven voor het eerst heeft aangevoerd, acht het hof onvoldoende onderbouwd, terwijl daarvan ook geen bewijs is aangeboden. Aan die stelling moet daarom voorbij worden gegaan. Een verschil van ongeveer 5% tussen het genoemde en het gerealiseerde percentage verhuurde units is onvoldoende voor het oordeel dat de mededelingen van de Bazaar misleidend of wezenlijk onjuist zijn geweest. Hierbij is van belang dat [Appellant] niet heeft betwist hetgeen de Bazaar omtrent de intentieverklaringen heeft aangevoerd en evenmin heeft betwist dat het percentage verhuurde units aan hem niet is gegarandeerd. Grief 1 faalt derhalve.
3.4 Grief 2 behelst de klacht dat de kantonrechter ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat de Bazaar haar verplichtingen uit de huurovereenkomst om voldoende promotieactiviteiten te ontplooien niet is nagekomen.
3.4.1 Ter toelichting op de grief heeft [Appellant] aangevoerd dat vanwege de afgelegen ligging van China Town op een industrieterrein ver van andere winkels adequate promotie¬activiteiten essentieel waren voor het welslagen van China Town. In een brief van 5 oktober 2007 aan de huurders heeft de Bazaar ook aangekondigd dat zij die activiteiten zou gaan verrichten, maar die belofte is zij niet nagekomen. Alleen in de openingsmaanden heeft de Bazaar enige promotieactiviteiten verricht, maar daarna niet meer. De door de Bazaar toegezegde publiekstrekkers zijn nooit gekomen.
3.4.2 De Bazaar heeft betwist dat zij haar promotieverplich¬tingen zou hebben verzaakt. Bij memorie van antwoord heeft zij een overzicht gegeven van de door haar verrichte promotionele activiteiten. Zij betwist dat zij ooit de komst heeft toegezegd van de door [Appellant] genoemde publiekstrekkers.
3.4.3 Op grond van artikel 16.4 van de bij de huurovereenkomst behorende Algemene Voorwaarden is onderdeel van de door [Appellant] te betalen servicekosten een vergoeding van de door de Bazaar te maken promotiekosten. Alleen al op grond daarvan kan [Appellant] aanspraak erop maken dat de Bazaar voldoende activiteiten op dit vlak verricht. Naar het oordeel van het hof is echter niet komen vast te staan dat de Bazaar in de nakoming van deze verplichting toerekenbaar is tekortgeschoten. Stelplicht en bewijslast van de wanprestatie rusten op [Appellant]. Hij miskent dat door in zijn pleitnota het door de Bazaar bij memorie van antwoord gegeven overzicht van activiteiten grotendeels bij gebrek aan wetenschap en als onvoldoende onderbouwd van de hand te wijzen. Het hof zal er daarom als onvoldoende weersproken vanuit gaan dat de gestelde activiteiten door de Bazaar zijn verricht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de genoemde activi¬teiten niet voldoende zouden zijn geweest. Dat de promotie wellicht niet het gewenste effect heeft gehad is voor dat oordeel in ieder geval ontoereikend.
3.4.4 Evenmin is komen vast te staan of te bewijzen aangeboden dat de Bazaar de komst van de door [Appellant] genoemde publieks¬trekkers heeft gegarandeerd of toegezegd, of dat zij in het tevergeefs nastreven daarvan fouten heeft gemaakt die als wanprestatie moeten worden aangemerkt. Al met al faalt ook grief 2.
3.5 Grief 3 is gericht tegen het bedrag van de door de kantonrechter vastgestelde betalingsachterstand, zijnde € 21.271,60.
3.5.1 [Appellant] stelt zich op het standpunt dat hij niet te weinig, maar juist te veel huur heeft betaald. Hij meent dat de Bazaar de beperking van de openingstijden met ingang van 26 juli 2007 op een onjuiste wijze in de huurprijs heeft verwerkt; nu drie van de vijf openingsdagen zijn vervallen zou de huur, mede gezien artikel 7.5 van de huurovereenkomst, met drie vijfden moeten worden verminderd, in plaats van met een derde, zoals de Bazaar heeft gedaan. Voorts is [Appellant] van mening dat de Bazaar ten onrechte de voorschotbedragen ter zake van servicekosten, terraskosten en energie in het geheel niet heeft verminderd.
3.5.2 De Bazaar voert aan dat [Appellant] weliswaar een betalingsachterstand heeft laten ontstaan, maar in die zelfde periode nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de door haar toegepaste vermindering. In februari 2008 heeft hij de allonge ondertekend, wederom zonder protest over de wijze waarop de huur was berekend. De Bazaar bestrijdt dat artikel 7.5 van de huurovereenkomst van toepassing is op de onderhavige situatie. Het is een feit van algemene bekendheid dat op zaterdag en zondag een hogere omzet wordt behaald dan op doordeweekse dagen. Het is daarmee in overeenstemming dat de huur met een derde is verminderd. [Appellant] ziet bovendien over het hoofd dat hij desgewenst op vrijdag geopend kan zijn, aldus de Bazaar.
3.5.3 Het hof stelt vast dat niet is betwist dat de Bazaar contractueel gerechtigd is de huurprijs aan te passen op grond van de gewijzigde openstelling. Het gaat [Appellant] uitsluitend om de wijze waarop de Bazaar dat heeft gedaan. Het bepaalde in artikel 7.5 van de huurovereenkomst, dat handelt over extra openingsdagen en eventuele sluiting op woensdag van China Town in verband met de vergunning, is naar de letter niet van toepassing op de hier aan de orde zijnde situatie dat de Bazaar wegens tegenvallende bezoekersaantallen heeft besloten de openingsdagen van China Town terug te brengen tot vrijdag, zaterdag en zondag. Het artikel kan slechts als vingerwijzing een rol spelen bij de beoordeling van de redelijkheid van het besluit van de Bazaar de huur met een derde te verlagen.
3.5.4 Het hof beschouwt het als een feit van algemene bekendheid dat middenstanders, en met name in de horeca, in het algemeen in het weekend hun hoogste omzet behalen. Voor [Appellant] gold dit in versterkte mate, omdat China Town voor de toeloop sterk afhankelijk was van de rest van de Beverwijkse Bazaar, die alleen op zaterdag en zondag open is. De betwisting van een en ander door [Appellant] acht het hof onvoldoende gemotiveerd; in eerste aanleg heeft [Appellant] immers nog betoogd dat hij het voor de verkoop vooral van de zaterdag en zondag moet hebben, getuige zijn opmerking bij conclusie van dupliek/repliek, luidende “Voor de verkoop heeft de vrijdag geen enkele betekenis; de woensdag en de donderdag al evenmin”.
3.5.5 Hoewel [Appellant] niet verplicht is zijn restaurant op vrijdag te openen, moet de vrijdag voor de berekening van de huur wel als een openingsdag worden beschouwd. Het restaurant kán op die dag immers wel open zijn en [Appellant] heeft geen gronden genoemd waarom hij desalniettemin over die dag geen huur zou zijn verschuldigd. Het door hem voorgestane systeem van een vijfde huurvermindering per vervallen dag zou dan ook met zich brengen dat drie vijfde van de huur verschuldigd is. Het verschil met de door de Bazaar vastgestelde huur bedraagt slechts een vijftiende. Dat verschil is dermate klein dat de huurverlaging, gelet op de hiervoor genoemde grote betekenis van de weekenddagen voor de bedrijfsvoering, als redelijk moet worden aangemerkt.
3.5.6 Met betrekking tot de servicekosten en de terrasvergoe¬ding heeft de kantonrechter overwogen dat het hier gaat om in rekening gebrachte voorschotten, dat na een jaar daarvan een eindafrekening dient te worden opgemaakt en dat de Bazaar is gehouden een eindafrekening over te leggen. Op grond van zijn - impliciete - oordeel dat de kwestie van de invloed van de beperking van het aantal openingsdagen op de hoogte van de service- en terraskosten moet worden meegenomen in het kader van de eindafrekening, heeft de kantonrechter bij de vaststelling van de betalingsachterstand met de ongewijzigde voorschotten rekening gehouden. Nu tegen deze benaderingswijze van de kantonrechter geen grief is gericht, behoeft het hof thans niet te oordelen over de juiste hoogte van de servicekosten en de terrasvergoeding.
3.5.7 De in rekening gebrachte energiekosten heeft de kantonrechter eveneens ongewijzigd toegewezen. Gelet op het feit dat [Appellant] zelf in eerste aanleg en in hoger beroep in zijn berekeningen van het door hem verschuldigde steeds van de door de Bazaar gefactureerde bedragen is uitgegaan, ziet het hof geen aanleiding daaromtrent anders te oordelen.
3.6 Met grief 4 maakt [Appellant] bezwaar tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering tot schadevergoeding.
3.6.1 [Appellant] stelt zich op het standpunt dat de Bazaar zich voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst en tijdens de duur van de huurovereenkomst niet als een goed verhuurder heeft gedragen. Hij voert hiertoe aan dat de Bazaar aan potentiële huurders misleidende informatie heeft verschaft over het aantal verhuurde units, niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op het gebied van de promotie, heeft erkend dat “veel fouten en blunders zijn gemaakt en dat zij veel (Chinese) ondernemers van zich heeft vervreemd met onbeleefd, zelfs horkerig gedrag” en zonder contractuele basis na een paar maanden het aantal openingsdagen heeft teruggebracht tot twee.
3.6.2 De Bazaar betwist zich niet als een goed verhuurder te hebben gedragen. Met betrekking tot het aantal openingsdagen voert zij aan dat de huurovereenkomst daarvoor een contractuele basis biedt. Bovendien heeft [Appellant] daartegen nooit geprotesteerd, maar integendeel zelfs in februari 2008 nog de allonge ondertekend en heeft [Appellant] de Bazaar te dier zake nooit in gebreke gesteld.
3.6.3 De verwijten van misleidende mededelingen voorafgaand aan de sluiting van het contract en tekortschietende promotie¬ac¬ti¬vi¬teiten zijn hiervoor reeds verworpen. Het betoog dat de Bazaar fouten en blunders heeft gemaakt en veel (Chinese) ondernemers van zich heeft vervreemd door horkerig gedrag, is, ook al heeft “eigenaar en bedenker” Van Kampen deze gedra¬gingen kennelijk tegenover het Noord Hollands Dagblad erkend, op zichzelf te vaag voor het oordeel dat de Bazaar zich jegens [Appellant] heeft schuldig gemaakt aan een vorm van wanprestatie die tot schadevergoeding verplicht.
3.6.4 In dit geding is niet komen vast te staan dat door [Appellant] of een van de andere huurders van units in China Town ooit is geprotesteerd tegen de vermindering van het aantal openings¬dagen. Uit de door [Appellant] bij memorie van grieven als producties 4, 5 en 6 overgelegde stukken moet het hof afleiden dat de huurders die vermindering hebben beschouwd als het onaangename maar onvermijdelijke gevolg van de tegenvallende bezoekersaan¬tallen (waarvan zij de Bazaar wel een verwijt maken, maar dat verwijt is hier nu niet aan de orde). In de vergadering van 24 november 2007 is zelfs besproken dat ook de openingstijden zouden kunnen worden teruggebracht om de gerezen problemen het hoofd te bieden. Bovendien heeft [Appellant] in februari 2008 nog zonder commentaar de allonge ondertekend. Dat [Appellant] de Bazaar ooit in gebreke zou hebben gesteld met betrekking tot de openstelling van China Town lijkt dus onwaarschijnlijk en is door hem ook niet gesteld. De Bazaar is dus niet in verzuim geraakt. Voor schadevergoeding bestaat dus ook in zoverre geen grond.
3.7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [Appellant] de kosten van het hoger beroep dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst [Appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Bazaar gevallen, op € 262,= aan verschotten en € 2.316,= voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en W.J. Noordhuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 13 juli 2010.