Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUW- EN AANNEMINGSBEDRIJF LOKHORST B.V,
gevestigd te Beverwijk,
APPELLANTE,
advocaat: mr. F.M. Veerman, gevestigd te Velsen-Zuid,
t e g e n
1. de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM NOORD-KENNEMERLAND/WEST FRIESLAND (HORIZON COLLEGE),
gevestigd te Alkmaar,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A.F.J. Jacobs, gevestigd te Amsterdam,
2. [GEÏNTIMEERDE 2], notaris,
kantoorhoudend te Amsterdam,
3. de naamloze vennootschap AKD PRINSEN VAN WIJMEN N.V,
gevestigd te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr V.H. Affourtit, gevestigd te Amsterdam.
De partijen worden hierna wederom respectievelijk Lokhorst, Horizon, de notaris en AKD genoemd. De notaris en AKD gezamenlijk worden ook AKD c.s. genoemd.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
In deze zaak heeft het hof op 11 november 2008 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Ter voldoening aan de haar bij het tussenarrest gegeven bewijsopdracht heeft Lokhorst op 15 januari 2009, 30 maart 2009, 18 mei 2009 en 17 september 2009 in totaal acht getuigen doen horen. Op 12 november 2009 heeft Horizon een getuige in contra-enquête doen horen. Op 12 november 2009 en 16 februari 2010 hebben AKD c.s. drie getuigen in contra-enquête doen horen, onder wie de notaris.
Op 25 februari 2010 heeft mr. Affourtit ter griffie een cd gedeponeerd. Van dit depot is onder nummer 1/2010 een akte opgemaakt.
Partijen hebben de resultaten van de bewijslevering besproken in daartoe strekkende memories. Lokhorst heeft bij deze gelegenheid haar eis gewijzigd en producties in het geding gebracht.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 In het tussenarrest heeft het hof de grieven I en II, die tegen de feitenvaststelling waren gericht, verworpen en bij de behandeling van de grieven III, IV en V overwogen dat de notaris op goede gronden heeft besloten het bod van Lokhorst geldig te verklaren en dusdoende zich niet aan willekeur heeft schuldig gemaakt. Bij de behandeling van grief VI, die draait om het beroep van Horizon en AKD c.s. op het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro (gerecht¬vaar¬digd vertrouwen), heeft het hof overwogen dat in de gegeven omstandigheden op de notaris en Horizon niet de plicht rustte nader te onderzoeken of de verklaring van Lokhorst wel met haar wil overeenstemde; zij mochten zonder nader onderzoek vertrouwen op de juistheid van de in het bod neergelegde verklaring. Hierover kan anders moeten worden geoordeeld indien juist is dat, zoals Lokhorst heeft gesteld, [getuige 1] reeds ter zitting van 5 februari 2004 namens haar aan de notaris heeft duidelijk gemaakt dat bij het invullen van het bod op het pand aan het Nassauplein door haar een vergissing was gemaakt. Lokhorst is tot het bewijs van deze stelling toegelaten.
2.2 In haar memorie na enquête is Lokhorst opnieuw ingegaan op de vraag of de notaris zich, door het bod van Lokhorst wel geldig te verklaren en dat van Vos niet, schuldig heeft gemaakt aan willekeur. Tijdens of na de getuigenverklaringen is echter niets naar voren gekomen wat het hof aanleiding zou kunnen geven op dit punt van zijn reeds in het tussenarrest gegeven oordeel terug te komen. Ook voor het overige blijft het hof bij hetgeen in het tussenarrest werd overwogen.
2.3 Het voorgaande brengt mee dat thans het bijgebrachte bewijs moet worden beoordeeld.
2.3.1 De getuige [getuige 2] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Toen het bod van Lokhorst op het Nassauplein werd voorgelezen ontstond er rumoer in de zaal, dat wil zeggen dat er mensen met elkaar begonnen te praten. Na het voorlezen van het bod van Lokhorst heb ik naar de vertegenwoordigers van Lokhorst gekeken, ik wist waar ze zaten in de zaal, en ik zag dat zij geschokt reageerden op de voorlezing van hun bod. Er is toen door hen ook iets gezegd naar voren toe, maar ik weet niet meer wat. De strekking was dat het bod niet goed was. Dit gedrag bevestigde mijn vermoeden dat het om een vergissing ging. Ik weet niet of de notaris op het protest heeft gereageerd. De zitting ging daarna weer vrij vlot door.
(…) Het lijkt me stug dat de notaris het protest niet zou hebben opgemerkt. De vertegenwoordigers van Lokhorst zaten namelijk vlak voorin, op ongeveer vijf tot zeven meter van de notaris, terwijl ik weer ongeveer twaalf meter achter Lokhorst zat. Ik weet niet meer op welke wijze Lokhorst protest heeft aangetekend, mondeling of door te gebaren. Ook de reactie van de notaris weet ik niet meer. Ik werd door de reactie van Lokhorst bevestigd in het vermoeden dat hun bod een vergissing was.
2.3.2 De getuige [getuige 3] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Toen het bod van Lokhorst voor het Nassauplein was voorgelezen, was het mij meteen duidelijk dat het fout was. [getuige 1] stond op, maakte gebaren en zei zoiets als dat er een vergissing was gemaakt of: 'Dat kan niet!'. Ik weet niet of [getuige 1] na die woorden weer is gaan zitten. Dat ik meteen wist dat het een vergissing was had ermee te maken dat het bod op het Nassauplein natuurlijk niet in één dag was uitgerekend. (…) Direct na het voorlezen van het bod van € 1.800.000 protesteerde [getuige 1]. Ik weet wel dat de notaris daarop reageerde, maar ik weet niet meer exact hoe. Hij wilde verder met de zitting. Er was rumoer in de zaal ontstaan, ik denk ook door de reactie van [getuige 1], maar ook door de hoogte van het bod, en de notaris wuifde de onrust op een bepaalde manier weg en wilde verder met de zitting. Ik kan niet zeggen of zijn reactie wel of niet geïrriteerd was.
(…) Er zaten meerdere personen met de notaris achter de tafel, maar ik weet niet meer wie. Ik kan u ook niet zeggen of die personen, net als de notaris, hebben gereageerd op het protest van [getuige 1]. Ik kan niet precies zeggen hoe ik weet dat de notaris het protest van [getuige 1] heeft opgepikt. De notaris probeerde de zaal te sussen, omdat er rumoer was ontstaan, maar hoe hij dat deed weet ik niet. Het rumoer in de zaal was een reactie op het protest van [getuige 1]. Ik heb niet gezien of de notaris naar [getuige 1] heeft gekeken. Het protest werd door [getuige 1] hard genoeg geuit om voor de notaris verstaanbaar te zijn.
2.3.3 De getuige [getuige 1] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
De enveloppe van Lokhorst was vrij snel aan de beurt. Het bod voor de Jan de Heemstraat werd als eerste voorgelezen en daarna dat voor het Nassauplein. Dat was een bedrag van 1,8 miljoen euro. Toen was het alsof er een film begon te lopen. Ik ben half gaan staan en heb hardop gezegd: 'Dat klopt niet' of woorden van een dergelijke strekking. Er was op dat moment veel rumoer in de zaal. Dat had niet met mijn reactie te maken, maar met het feit dat de aanwezigen het een hoog bod vonden. [getuige 4], [getuige 3] en ik werden vervolgens door de notaris met z'n drieën tot rust gemaand. De notaris maakte duidelijk dat de zitting door moest gaan. Ik heb mijn woorden van protest dus hardop gezegd, maar achteraf zeg je dat het te zacht is geweest, dat ik eigenlijk op had moeten staan en de zitting had moeten onderbreken. De notaris keek bij het tot rust manen specifiek onze kant op. Hij keek een beetje verstoord. Uit het feit dat hij onze kant opkeek, begreep ik dat hij reageerde op wat ik had gezegd.
(…) Ik heb mijn protest niet geroepen, maar wel hardop uitgesproken, hard genoeg om voor de notaris hoorbaar te zijn geweest.
(…) Toen de notaris het te hoge bod voorlas maakten [getuige 4] en [getuige 3] ook protest kenbaar, door half te gaan staan of door op te veren. [getuige 4] zei ook nog wat tegen de notaris.
2.3.4 De getuige [getuige 4] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Toen het bod van Lokhorst op het pand aan het Nassauplein werd voorgelezen, hoorde ik meteen dat het een vergissing was; wij hadden de bedragen van de biedingen tot op de euro nauwkeurig in ons hoofd. Wij schrokken en ik keek [getuige 1] aan. Hij en ik kwamen uit onze stoelen omhoog om duidelijk te maken dat het een vergissing was. Er ontstond ook rumoer in de zaal uit verbazing over dat hoge bod. [getuige 1] en ik hebben allebei duidelijk tegen de notaris gezegd dat er iets helemaal mis ging. De notaris heeft dat zeker gehoord, want hij maande ons om stil te zijn en om achteraf, na het openen van alle enveloppen, erop terug te komen.
(…)Op vragen van mr. Veerman antwoord ik het volgende:
Ons protest was luid genoeg om ook zonder microfoons te worden gehoord, want anders had de notaris ons niet gemaand om weer te gaan zitten. Ik ben ervan overtuigd dat er werd gereageerd op de inhoud van onze woorden. Dat is ook logisch, want wij zaten immers vlak voor de notaris.
(…) Uit de door ons gebruikte woorden moet de notaris hebben begrepen dat het bod op het pand aan het Nassauplein op een vergissing berustte.
(…) De notaris heeft verbaal op ons protest gereageerd door ons tot stilte te manen en te zeggen dat het protest na afloop moest worden gedaan.
2.3.5 De getuige [getuige 5] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…)Ik kan me het voorlezen van het bod van Lokhorst op het pand aan het Nassauplein nog herinneren. Er ontstond commotie over in de zaal, want het was duidelijk dat er panden met elkaar waren verwisseld. Dat was voor mij in ieder geval duidelijk (…)
De vertegenwoordigers van Lokhorst hebben na het voorlezen van het bod meteen aan de notaris kenbaar gemaakt dat er een verwisseling van panden had plaats gehad. (…) Ik weet niet meer of de notaris op het protest van de vertegenwoordigers van Lokhorst heeft gereageerd. (…) De notaris moet het protest van de vertegenwoordigers van Lokhorst hebben gehoord, gelet op het volume daarvan en de plaats waar zij zaten.
2.3.6 De getuige [getuige 2] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Na het voorlezen van de biedingen van Lokhorst ontstond in de zaal rumoer uit verbazing over die afwijkende biedingen: het ene bod was extreem hoog en het andere extreem laag.
Ik begrijp dat het met name van belang is of Lokhorst een protest heeft laten horen. Ik heb in mijn geheugen gegraven en ik herinner mij dat Lokhorst wel heeft aangegeven dat er iets niet goed was. Daar werd op dat moment door de notaris echter niet op ingegaan. De notaris maakte duidelijk dat het protest op een later moment aan de orde moest worden gesteld en dat hij nu verder wilde. Ik kan mij echter niet herinneren op welke wijze de vertegenwoordigers van Lokhorst hun protest hebben geuit. Uit het feit dat de notaris te kennen gaf dat het protest op een later moment aan de orde moest worden gesteld, blijkt wel dat hij dat protest heeft gehoord. Het duurde allemaal niet lang. Er werd vrij vlot verder gegaan. (…)
Ik kan niet echt omschrijven hoe het protest van Lokhorst zich heeft geuit. Het was ook een beetje rumoerig in de zaal. Het was voor mij echter wel duidelijk dat er werd geprotesteerd. (…) De notaris heeft in reactie op de beide protesten niet het woord ‘uitstellen’ gebruikt, maar hij heeft duidelijk gemaakt dat hij wilde doorgaan en dat er voor het protest nog gelegenheid zou komen
2.3.7 De getuige [getuige 6] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Toen de biedingen van Lokhorst waren voorgelezen zag ik dat bij de drie vertegenwoordigers van Lokhorst paniek uitbrak en het was mij duidelijk dat zij dezelfde vergissing hadden begaan. Er ontstond in de zaal enig geroezemoes, maar met name ontstond er tumult aan het tafeltje waar de vertegenwoordigers van Lokhorst zaten. Ik kan niet zeggen of de notaris dit tumult ook heeft opgemerkt. Voor mijzelf was het in ieder geval heel duidelijk. Op dat moment is er verder niets mee gedaan.
(…) De paniek van de vertegenwoordigers van Lokhorst uitte zich doordat zij helemaal of half opstonden, naar elkaar keken, weer gingen zitten. Ik durf niet te zeggen of zij ook gebaren naar de notaris hebben gemaakt of iets tegen hem hebben gezegd.
2.3.8 De getuige [getuige 7] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Ik kan me niet herinneren dat er tijdens de zitting als gevolg van het bod van Lokhorst rumoer in de zaal ontstond. (…) Noch ophef in de zaal, noch protest van de kant van Lokhorst kan ik mij herinneren.
(…) het is best mogelijk dat het mij (…) is ontgaan dat de vertegenwoordigers van Lokhorst na de voorlezing van hun bod hebben geprotesteerd.
2.3.9 De getuige [getuige 8] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Het klopt dat na de voorlezing van het bod van Lokhorst op het pand aan het Nassauplein rumoer in de zaal ontstond. Ik zag bovendien dat de heer [getuige 1] half opstond om de aandacht van de notaris te krijgen. De notaris wilde echter verder en maande de hele zaal tot stilte. Hij vertoonde dus geen specifieke reactie op het gedrag van [getuige 1]. In mijn herinnering is er van een luid protest van de zijde van Lokhorst geen sprake geweest.
Ook bij andere biedingen die substantieel hoger of lager waren dan gemiddeld is rumoer in de zaal ontstaan. De reactie daarop van de notaris was steeds dezelfde: hij maande tot stilte om verder te kunnen gaan. In mijn herinnering is door hem niet gezegd dat eventuele opmerkingen na afloop van de zitting moesten worden gemaakt.
2.3.10 De getuige [getuige 9] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Lokhorst bracht een hoog bod uit voor het pand aan het Nassauplein. Naar aanleiding daarvan ontstond rumoer in de zaal. Ik heb toen naar de beide heren gekeken. Ik heb niet kunnen constateren dat zij in de richting van de notaris hebben gereageerd, maar ik zag wel dat ze elkaar aankeken. Dat kijken interpreteer ik als ‘hé, gaat het goed?’. (…)
De notaris is met het voorlezen van de enveloppen zonder onderbrekingen doorgegaan tot het einde van de zitting. Er is, voor zover ik mij kan herinneren, op geen enkel moment discussie met de zaal ontstaan over de inhoud van de biedingen.
2.3.11 De getuige [geïntimeerde 2] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) na het voorlezen van de biedingen van Lokhorst ontstond er geroezemoes in de zaal. Het waren de eerste biedingen en dan reageert de zaal op de uitkomsten. Het was niet heel erg lawaaierig en dat soort reacties vanuit de zaal waren er geloof ik na iedere bieding. Het geroezemoes was niet zo luid dat er voor mij aanleiding was de zaal tot stilte te manen. Ik ging gewoon door met het wegleggen van de stukken en het aanpakken van de volgende enveloppe. Tegen de tijd dat ik de inhoud daarvan voorlas was de zaal alweer rustig. Tijdens het voorlezen van de biedingen keek ik het publiek niet aan, maar ik neem aan dat ik na het voorlezen van de inhoud van elke enveloppe weer de zaal heb ingekeken. Ik heb niet gezien dat vertegenwoordigers van Lokhorst zijn gaan staan. Ik heb hen ook niets horen zeggen, in welke richting dan ook.
De reactie die de zaal vertoonde op de biedingen van Lokhorst was niet heel afwijkend van die bij andere biedingen of tijdens andere soortgelijke biedingsprocedures die ik heb gedaan.
(…) Tijdens die hele zitting is er vanuit de zaal geen protest geweest over welke bieding dan ook. (…)
U leest mij een stukje voor van de verklaring die de getuige [getuige 11] op 15 januari jl. bij u heeft afgelegd, waarin hij verklaart dat [getuige 1] na het voorlezen van het bod protesteerde en dat ik daarop heb gereageerd en waarin hij zegt dat het protest hard genoeg was om voor mij verstaanbaar te zijn. Ik kan daarop alleen maar zeggen dat ik het niet heb gehoord.
U zegt mij dat er verklaringen zijn dat vertegenwoordigers van Lokhorst zijn gaan staan. Ze zaten in mijn perifere gezichtsveld, maar ik heb het niet gezien. Ik heb voor zover ik me kan herinneren ook niet tegen de zaal gezegd dat er na de zitting gelegenheid zou zijn om opmerkingen te maken over de biedingen.
(…) U leest mij een stukje voor uit de verklaring die de getuige [getuige 5] op 30 maart jl. voor u heeft afgelegd, waarin hij zegt dat ik het protest van de vertegenwoordigers van Lokhorst moet hebben gehoord, gelet op het volume daarvan en de plaats waar zij zaten. Ik kan het niet anders zeggen, ik heb het niet gehoord. (…)
U leest mij een stukje voor uit de verklaring die de getuige [getuige 21] op 18 mei jl. voor u heeft afgelegd, waarin hij verklaart dat hij zich herinnert dat Lokhorst heeft aangegeven dat er iets niet goed was, waarna ik zou hebben duidelijk gemaakt dat het protest op een later moment aan de orde moest worden gesteld en dat ik nu verder wilde. Een dergelijke opmerking van mij zou in het transcript te vinden moeten zijn.
2.3.12 De getuige [getuige 10] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
(…) Ik kan me niet herinneren dat er na het oplezen van de biedingen van Lokhorst in de zaal reuring is ontstaan. Eigenlijk gebeurde dat bij geen enkele voorlezing. Men hoorde het eenvoudig aan.
(…)Ik heb evenmin waargenomen dat er mensen in de zaal zouden hebben geprobeerd iets tegen de notaris te zeggen over de biedingen of dat er gebaren werden gemaakt.
U leest mij een deel voor van de verklaring die de getuige [getuige 21] hier voor u heeft afgelegd, welk gedeelte begint met de woorden ‘Na het voorlezen’ en eindigt met de woorden ‘niet goed was’. Wij hebben een dergelijke reactie niet gehoord. (…)
U leest mij een deel voor van de verklaring die de getuige [getuige 3] hier voor u heeft afgelegd, welk gedeelte begint met de woorden ‘Direct na’ en eindigt met de woorden ‘wilde verder met de zitting’. Dat herken ik niet. (…)Als dat protest er is geweest tijdens de zitting, heb ik het niet gehoord en wegwuiven heb ik ook niet gezien.
2.4 Het hof volgt Lokhorst niet in haar standpunt dat de verklaringen die de notaris in de loop der tijd heeft afgelegd over de gebeurtenissen op de zitting van 5 februari 2004, onderling zo tegenstrijdig zijn, met name op het punt of hij nu wel of niet heeft bemerkt dat in de zaal rumoer is ontstaan na voorlezing van de biedingen van Lokhorst, dat zijn verklaring als leugenachtig moet worden aangemerkt en daaraan geen tegenbewijs kan worden ontleend. Hetgeen de notaris in hoger beroep als getuige heeft verklaard over de reactie in de zaal komt erop neer dat er geroezemoes in de zaal was, maar dat hij de vertegenwoordigers van Lokhorst niets heeft horen zeggen. Dit is in overeenstemming met zijn verklaring ter comparitie van 18 januari 2007 dat er rumoer in de zaal was, maar dat uit de geluidsopnamen niet blijkt dat [getuige 1] bezwaar heeft gemaakt. Het enkele feit dat de notaris in het kader van zijn verweer in de tuchtzaak het standpunt heeft ingenomen dat hij tijdens de zitting niet heeft geconstateerd dat er rumoer in de zaal was, is onvoldoende om aan zijn verklaringen iedere bewijskracht te ontzeggen.
2.5 Op grond van het geheel van de afgelegde getuigenverkla¬ringen neemt het hof als vaststaand aan dat na de voorlezing van de biedingen van Lokhorst rumoer in de zaal is ontstaan. Ook wordt op basis van de verklaringen aangenomen dat de vertegenwoordigers van Lokhorst onaangenaam werden verrast door de inhoud van de voorgelezen biedingen en in ieder geval [getuige 1] daaraan uiting heeft gegeven door half te gaan staan en hardop iets te zeggen. Het hof acht echter niet bewezen dat de notaris dat protest ook daadwerkelijk heeft opgemerkt of heeft moeten opmerken. Sommige getuigen menen dat de notaris het mondelinge protest wel moet hebben gehoord vanwege het volume en de afstand tot de vertegenwoordigers van Lokhorst, maar die verklaringen zijn in zoverre te vaag en te speculatief. Wel kan worden vastgesteld dat de notaris bij de aanwezigen in de zaal de indruk heeft gewekt dat hij verder wilde met de zitting, maar dat dit een specifieke reactie was op gedrag van de vertegenwoordigers van Lokhorst waarmee die te kennen gaven dat het bod niet klopte (en dus niet op het rumoer in de zaal in het algemeen) blijkt onvoldoende duidelijk. De verklaring van de getuige [getuige 1] dat de notaris verstoord in de richting van de vertegenwoordigers van Lokhorst keek, is in dit verband niet genoeg. Twee getuigen ([getuige 4] en [getuige 2]) hebben weliswaar verklaard dat de notaris in reactie op het protest zou hebben gezegd dat dat protest moest worden uitgesteld tot na de zitting, maar omdat die verklaringen op geen enkele wijze door andere bewijsmiddelen worden ondersteund hecht het hof daaraan geen geloof.
2.6 Lokhorst heeft in haar memorie na enquête een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 164 lid 3 Rv Pro. Zij heeft daartoe aangevoerd dat haar advocaat in december 2008 telefonisch contact heeft gehad met [X], die als vertegenwoordiger van Ballast Nedam op de zitting van 5 februari 2004 aanwezig is geweest. [X] heeft gezegd dat hij tijdens de zitting achterin de zaal zat en heeft gehoord dat [getuige 1] direct bezwaar heeft gemaakt. Hij was van mening dat als hijzelf die interruptie heeft kunnen horen, de notaris die al helemaal kon horen. Toen de advocaat van Lokhorst hem vervolgens vertelde dat het ging om een procedure tegen de notaris gaf [X] echter te kennen daaraan niet te willen meewerken. In een brief van 8 april 2009 heeft hij een verklaring afgelegd over hetgeen op de zitting was gebeurd die naar de mening van Lokhorst lijnrecht staat tegenover zijn eerdere telefonische mededelingen. Aan oproepingen per brief en per exploot om ter zitting een getuigenverklaring af te leggen heeft [X] vervolgens geen gehoor gegeven. Lokhorst heeft ervan afgezien een bevel medebrenging te vragen, maar meent dat het hof aan de weigering van [X] om een verklaring onder ede af te leggen de gevolgtrekking dient te verbinden die het geraden acht. Zij heeft een kopie overgelegd van de in december 2008 door haar advocaat gemaakte telefoonnotitie en van de brief van 8 april 2009.
2.7 De telefoonnotitie van de advocaat van Lokhorst is niet door [X] zelf ondertekend en heeft reeds daarom minder bewijskracht dan de brief van 8 april 2009. Deze notitie toont niet aan dat het relaas in de brief van 8 april 2009 strijdig is met [X]’ eerder telefonisch gedane mededelingen. Met name blijkt daaruit niet voldoende duidelijk dat de latere bewering van [X] dat hij zijn kennis slechts van horen zeggen had en tijdens de zitting zelf niets heeft gemerkt, onjuist zou zijn; in de telefoonnotitie worden geen redenen van wetenschap van [X] genoemd. De telefoonnotitie is daarom onvoldoende overtuigend om op grond daarvan bewezen te kunnen achten dat er een duidelijke interruptie is geweest die de notaris heeft gehoord. Ook de omstandigheid dat [X] na te zijn opgeroepen niet is verschenen om als getuige te worden gehoord, is onvoldoende om dat bewezen te kunnen achten. Het hof merkt ten overvloede nog op dat het door Lokhorst ingeroepen artikel 164 lid 3 Rv Pro. hier toepassing mist, omdat [X] geen partijgetuige is.
2.8 Van de zijde van AKD c.s. is ter griffie een cd gedeponeerd, waarop geluidsopnamen staan van de zitting van 5 februari 2004. Lokhorst heeft betwist dat deze geluidsopnamen een volledige weergave zijn van hetgeen tijdens die zitting is voorgevallen. Wat daarvan ook zij, vast staat dat de inhoud van de cd geen steun biedt aan de stelling die Lokhorst moest bewijzen.
2.9 Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de conclusie dat Lokhorst niet erin is geslaagd te bewijzen dat [getuige 1] ter zitting van 5 februari 2004 aan de notaris heeft duidelijk gemaakt dat bij het invullen van het bod op het pand aan het Nassauplein door Lokhorst een vergissing was gemaakt. Het beroep van Horizon en AKD c.s. op gerechtvaardigd vertrouwen (3:35 BW) is door de rechtbank derhalve terecht gehonoreerd.
2.10 In haar laatste processtuk verwijt Lokhorst Horizon, de notaris en AKD dat de notaris en de kandidaat-notaris tijdens de zitting niet goed genoeg hebben opgelet, wat strijdig zou zijn met hun zorgplicht. Dit verwijt is ten onrechte gemaakt. Zoals in het tussenarrest reeds werd overwogen ging het hier om een tamelijk rechtlijnig inschrijfformulier, dat door professionele marktpartijen was ingevuld met biedingen die op zichzelf geen reden voor achterdocht gaven. Bovendien was het doel van de zitting niet dat inschrijvers zich ervan konden vergewissen dat zij zich niet hadden vergist, maar om hen op de hoogte te stellen van elkaars biedingen. De notaris en de kandidaat-notaris behoefden dus niet bijzonder op protest vanuit de zaal bedacht te zijn. Het lag onder die omstandigheden op de weg van Lokhorst om te verzekeren dat haar protest ook daadwerkelijk door de notaris of de kandidaat-notaris werd opgemerkt. De notaris en zijn kandidaat waren immers niet alleen gericht op de zaal, maar waren ook bezig met het openen van de enveloppen en het bekijken en het voorlezen van de inhoud daarvan. Het komt voor rekening van Lokhorst zelf dat haar vertegenwoordigers hun protest hebben gestaakt voordat de notaris en de kandidaat-notaris zich daarvan bewust waren.
2.11 Gelet op het voorgaande faalt ook grief VI.
2.12 Bij haar memorie na enquête heeft Lokhorst nog aangevoerd dat de notaris haar bod ongeldig had behoren te verklaren, omdat dat bod in strijd met de inschrijvingsvoorwaarden niet onvoorwaardelijk was gedaan. Het hof laat in het midden of het bod van Lokhorst, gelet op de aan de inschrijvers gegeven gelegenheid om hun bod in verband met de mededeling omtrent het kettingbeding aan te passen, redelijkerwijs als voorwaardelijk kan worden aangemerkt. Het onderhavige verweer is, zoals Horizon terecht heeft aangevoerd, te beschouwen als een nieuwe grief waarvoor in dit stadium van het processuele debat geen ruimte meer is.
2.13 De grieven VII, VIII, IX en X nemen tot uitgangspunt dat de notaris het bod van Lokhorst ten onrechte geldig heeft verklaard en dat Horizon Lokhorst ten onrechte aan dat bod heeft gehouden. Beide uitgangspunten zijn hiervoor onjuist bevonden, zodat ook deze grieven doel missen.
2.14 Met grief XI stelt Lokhorst de door Horizon in reconventie gevorderde boete van € 194.400,= aan de orde. Voor zover ook deze grief ervan uitgaan dat de notaris het bod van Lokhorst ten onrechte geldig heeft verklaard en Horizon Lokhorst ten onrechte aan dat bod heeft gehouden faalt zij om de hiervoor weergegeven reden. Subsidiair heeft Lokhorst een beroep op matiging van de boete gedaan. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat de tuchtrechter heeft geoordeeld dat de notaris bij de afhandeling van het bod van Lokhorst fouten heeft gemaakt, dat Horizon geen schade heeft geleden, dat toewijzing van de boete Horizon ongerechtvaardigd zou verrijken, dat door het gebeurde Lokhorst zelf grote schade heeft geleden en Horizon buitensporige winst heeft gemaakt en dat er geen haast was bij het afnemen van het pand, omdat was bedongen dat Horizon het pand na de overdracht tegen een vooraf vastgestelde vergoeding zou blijven gebruiken.
2.15 Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de in artikel 6:94 BW Pro opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, meebrengt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, en dat rechter daarbij niet alleen zal moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
2.16 Aan de omstandigheid dat de tuchtrechter heeft geoordeeld
dat de notaris bij de beoordeling van het bod van Lokhorst tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld komt bij de hier te beantwoorden vraag geen betekenis toe, omdat in het onderhavige geding is geoordeeld dat de notaris geen tot aansprakelijkheid leidende fouten heeft gemaakt. Aangezien de beslissing van de tuchtrechter dateert van ver na de overdracht van het pand aan het Nassauplein valt ook niet in te zien dat het handelen van Lokhorst – de weigering het pand aan het Nassauplein af te nemen - door de uitspraak van de tuchtrechter is beïnvloed.
2.17 Lokhorst kan zich in verband met de matiging van de boete niet erop beroepen dat zij voor het pand aan het Nassauplein een veel te hoge prijs heeft betaald. Tot de afname tegen die prijs had zij zich nu eenmaal rechtsgeldig verbonden en in het nakomen van die verplichting is zij nu juist tekortgeschoten, hoewel zij deugdelijk in gebreke was gesteld. Deze verbintenis brengt ook mee dat Horizon door de hoge koopprijs niet ongerechtvaardigd is verrijkt.
2.18 Alle overige door Lokhorst ingeroepen omstandigheden betreffen de verhouding tussen de schade van Horizon en het bedrag van de boete. Horizon heeft erkend dat het bedrag van de boete haar werkelijke schade overtreft. Dit is echter op zichzelf niet voldoende reden om tot matiging over te gaan, zeker niet gelet op het feit dat Lokhorst een professionele partij is in de wereld van het vastgoed, die ermee rekening had te houden dat zij zou worden gehouden aan het door haar gedane onherroepelijke bod en die met het kopen van (ander) vastgoed tegen de hier aan de orde zijnde prijs op zichzelf kennelijk geen probleem had. Zij werd bovendien in de periode waarin zij weigerde het pand af te nemen reeds bijgestaan door een advocaat. Een boete in een koopovereenkomst als de onderhavige strekt ertoe de inschrijver tot nakoming van zijn verplichtingen aan te zetten. Aan die gerechtvaardigde strekking zou afbreuk worden gedaan als achteraf zonder zwaarwegende gronden tot matiging zou worden besloten. Het hof verwerpt derhalve het beroep op matiging. De boete is door de rechtbank terecht toegewezen. Grief XI faalt eveneens.
2.19 Grief XII mist zelfstandige betekenis en deelt dus het lot van de overige grieven.
3. Slotsom en kosten
3.1 De grieven hebben geen succes. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.2 Als de in het ongelijk gestelde partij dient Lokhorst de kosten van het hoger beroep te dragen, inclusief de getuigentaxen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het onder zaaknr./rolnr. 342073/HA ZA 06-1803 in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 4 juli 2007;
veroordeelt Lokhorst in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten,
voor zover tot heden aan de zijde van Horizon gevallen, op € 5.916,= aan verschotten, € 22.900,= voor salaris advocaat en € 131,- voor nasalaris advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit arrest, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en voor zover tot heden aan de zijde van AKD c.s. gevallen, op € 5.920,50 aan verschotten en € 22.900,= voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 oktober 2010.