Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 1] BEHEER B.V.,
gevestigd te […],
2. [APPELLANT 2],
wonende te […],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 3] VASTGOED B.V.,
gevestigd te […],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 4] BEHEER B.V.,
gevestigd te […],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 5] BEHEER B.V.,
gevestigd te […],
6. [APPELLANT 6],
wonende te […],
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 7] AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te […],
8. [APPELLANTEN 8],
beiden wonende te […],
9. [APPELLANTEN 9],
wonende te […],
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 10] LEIDERDORP B.V.,
gevestigd te […],
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 11] GROEP B.V.,
gevestigd te […],
12. [APPELLANTE 12],
wonende te […],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. J. Otten, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ CENTRUMGEBIED AMSTERDAM ZUIDOOST B.V.,
gevestigd te Bunnik,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof heeft in deze zaak op 4 januari 2007 een tussenarrest gewezen waarnaar wordt verwezen voor het verloop van het geding tot aan dat arrest.
1.2 Op verzoek van partijen zijn getuigen gehoord waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt die zich in afschrift bij de stukken bevinden.
1.3 Vervolgens heeft geïntimeerde een akte genomen en daarbij producties in het geding gebracht.
Op deze akte hebben appellanten bij antwoordakte gereageerd. Daarna heeft geïntimeerde nog een akte genomen.
1.4 Partijen hebben zich bij memorie nog uitgelaten over de door de getuigen afgelegde verklaringen.
1.5 Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Geïntimeerde wordt weer met OMC aangeduid.
2. Beoordeling
2.1 Bij genoemd tussenarrest, waarbij het hof volhardt, zijn appellanten toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen in september 1998 zijn overeengekomen dat OMC de publiekstrekker “De Kunst van het Wonen” als dienstcentrum in aan wonen gerelateerde zaken zou realiseren, waarvan de exacte inhoud in strikt overleg met de leden van RIA zou worden ingevuld.
2.2 Naar het oordeel van het hof zijn appellanten in deze bewijsopdracht geslaagd.
Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.3 De als partijgetuige aan te merken getuige [appellant 1] heeft onder meer verklaard:
(…)
“ Wij hebben onderzoek gedaan naar de omvang die een woonthemacentrum, wil het rendabel zijn, maximaal kan hebben. (…) Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat een woonthemacentrum maximaal 60.000 vierkante meter kan hebben. Vervolgens is door RIA met OMC een overeenkomst gesloten voor de realisatie van dat project. Vervolgens heeft het OMC te kennen gegeven het complex met één laag van plusminus 20.000 vierkante meter te willen vergroten. RIA had hier grote moeite mee. OMC vond deze vergroting wel wenselijk. OMC is vervolgens met een voorstel gekomen om van deze 20.000 vierkante meter 8.000 à 9.000 vierkante meter te reserveren voor een informatiecentrum dat later “Kunst van het Wonen” is gaan heten.(…) Alleen onder die voorwaarde, dus dat van de vergroting van 20.000 vierkante meter er 8.000 à 9.000 vierkante meter zou worden gebruikt voor het informatiecentrum, was voor RIA acceptabel dat het geheel met 20.000 vierkante meter werd vergroot.(…)”
Getuige [getuige 3]:
“(…)
In 1994/1995 is door meubeldetaillisten, die zich naderhand verenigd hebben in RIA, met anderen onder wie de centrale branchevereniging onderzoek gedaan naar de maximale grootte van het woonthemacentrum. Het resultaat van dat onderzoek wees uit dat de kritische massa 50.000 tot 60.000 vierkante meter bedraagt. OMC ging met deze afmeting akkoord. Op een gegeven moment wilde OMC het woonthemacentrum met een hele laag vergroten; dat betekende 15.000 tot 20.000 vierkante meter erbij. RIA heeft zich met hand en tand tegen deze vergroting verzet. OMC kwam toen met een publiek trekker die in het woonthemacentrum zou worden aangebracht en waarmee 11.000 vierkante meter gemoeid zou zijn.(…) Alleen indien de publiekstrekker zou worden gerealiseerd ging RIA akkoord met een uitbreiding van het woonthemacentrum, omdat alleen onder die omstandigheden het levensvatbaar zou zijn. Ook voor OMC gold dat het woonthemacentrum alleen met die publiekstrekker levensvatbaar zou zijn. De leden van RIA wilden ook alleen onder voorwaarde dat de publiekstrekker kwam, koopovereenkomsten met OMC sluiten.(…) De gemeente Amsterdam ging akkoord met dit voorstel van OMC en heeft in verband daarmee het bestemmingsplan gewijzigd.”
De getuige [getuige 4]:
“(…)
Ervaringen uit Rotterdam hadden ons geleerd dat, gelet op het aantal inwoners van Amsterdam, 60.000 m2 verkoopruimte het maximale aantal moest zijn. Meer vierkante meters zou niet rendabel zijn voor de gebruikers van het gebouw. (…) OMC zag ook wel dat uitbreiding van het centrum met een verkooplaag van 20.000 m2 voor de leden van RIA zou leiden tot minder omzet en derhalve onacceptabel was. OMC kwam toen met het plan om de omzet van de RIA leden te vergroten door een publiekstrekker in het centrum aan te brengen. (…) Na enige tijd is het bestuur van RIA akkoord gegaan met de uitbreiding van de ruimte met 20.000 m2 onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de publiekstrekker – dienstverlening op het gebied van wonen – zou worden aangebracht. Die publiekstrekker moest ongeveer de helft van de uitbreiding van 20.000 m2 beslaan. Ik vond het erg belangrijk dat in het bestemmingsplan werd opgenomen dat het centrum met 20.000 m2 werd vergroot en dat van die 20.000 m2, 10.000 m2 niet als verkoopruimte mocht worden gebruikt. Dat is ook in het bestemmingsplan opgenomen. In mijn beleving heeft OMC de voorwaarde die RIA stelde aan de uitbreiding van het centrum geaccepteerd.(…)”
Getuige [getuige 6]:
“ In 1994/95 ben ik in contact gekomen met de meubelbranche in Diemen. De meubelbranche in Diemen wilde naar Amsterdam verhuizen(…) Er is toen een bestemmingsplan gemaakt, dat is vastgesteld op 3 augustus 1999, waarin was opgenomen: 60.000 m2 was bestemd voor detailhandel in meubelinrichting en 15.000 m2 voor dienstverlening en horeca. De gemeente heeft bewust in het bestemmingsplan opgenomen dat 15.000 m2 voor dienstverlening en horeca moest worden gereserveerd.(…)”
2.4 Uit deze verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd blijkt dat OMC de aanvankelijk geplande drie verkooplagen met een oppervlakte van 60.000 m2 wilde uitbreiden met een vierde verkooplaag, dat de leden van RIA met deze uitbreiding van de verkoopruimte alleen akkoord gingen indien een substantieel deel van deze vierde verkooplaag niet gebruikt zou worden als verkoopruimte maar zou worden ingericht als een publiekstrekker - een dienstverleningscentrum op het gebied van wonen -, dat OMC deze voorwaarde heeft aanvaard en dat het bestemmingsplan in verband daarmede is aangepast.
2.4.1 Niet in geschil is dat het woonthemacentrum vervolgens met een vierde verkooplaag is uitgebreid.
2.5 Voorts hebben de getuigen [appellant 1], [getuige 3], [getuige 5], [appellant 2], [getuige 4] en [getuige 6] verklaard:
[Appellant 1]:
“(…) OMC nam de verplichting op zich om zijn informatiecentrum in het woonthemacentrum op te richten. OMC heeft in dit kader geen voorbehouden gemaakt dan wel voorwaarden gesteld. De invulling van het informatiecentrum is door OMC in een boekwerk bekend gemaakt en voorts op een persconferentie wereldkundig gemaakt, nadat er met RIA overleg gevoerd was over de invulling van het informatiecentrum. RIA heeft wel ideeën voor de invulling van het centrum aan OMC gegeven, maar het was OMC die bepaalde wat er in het informatiecentrum zou komen.(…) Op het moment van de opening van het woonthemacentrum was “Kunst van het Wonen” niet gerealiseerd hoewel alle bouwkundige voorbereidingen waren getroffen. OMC heeft zich daarvoor toen geëxcuseerd en toegezegd dat het binnen een jaar gerealiseerd zou worden.(…)”
[Getuige 3]:
“(…)
Regelmatig was er overleg tussen RIA en OMC. Op de agenda van deze vergaderingen stond steeds ook de publiekstrekker. Voor de eerste samenwerkingsovereenkomst gesloten werd tussen RIA en OMC was duidelijk dat OMC de publiekstrekker zou realiseren. Dit was door OMC toegezegd en wel door de gesprekspartners die namens OMC aan het overleg deelnamen. Dit waren onder anderen [A], [B], [C], [D] en [E]. Elke vergadering werd gevraagd hoe het met de publiekstrekker stond. OMC maakte uit welke diensten in de publiekstrekker zouden komen. RIA had hierin slechts een adviserende stem. OMC heeft nooit enig voorbehoud gemaakt met betrekking tot het realiseren van de publiekstrekker.(…)”
[Getuige 5]:
“(…)
OMC was degene die “Kunst van het Wonen” moest realiseren want alleen onder de voorwaarde dat “Kunst van het Wonen” er kwam, had OMC van de gemeente toestemming gekregen voor uitbreiding van het woonthemacentrum. OMC heeft bij mij de indruk gewekt dat zij voor “Kunst van het Wonen” zou zorgen. Die indruk is gewekt door de uitingen van de dames van OMC.(…) Tot en met de opening heeft OMC nooit te kennen gegeven of de indruk gewekt “Kunst van het Wonen” niet te willen realiseren.(…)
[Appellant 2]:
“(…)
In die samenwerkingsovereenkomst stond dat OMC in het meubelcentrum een ruimte zou ontwikkelen voor dienstverlening zoals kindercrèche, leisure en aan woninginrichting gerelateerde activiteiten. Het centrum zou geopend worden in april 2001. (…) Vanaf september 1998 tot januari 2001 heeft OMC verschillende plannen voor “Kunst van het Wonen” gepresenteerd. RIA was steeds tevreden over die plannen. (…) Enkele weken voor de opening van het winkelcentrum in april 2001 deelde OMC mede dat “Kunst van het Wonen” niet klaar zou zijn bij de opening. In oktober 2001 zou dat wel het geval zijn. Echter ook toen kon het niet worden geopend. Daarna is de opening van “Kunst van het Wonen” nog minimaal twee keer uitgesteld.(…)”
[Getuige 4]:
“(…)
In de vergaderingen van OMC en RIA zijn verschillende plannen van OMC voor de invulling van “Kunst van het Wonen” besproken.(…)”
[Getuige 6]:
“(…)
In mijn beleving is het zo dat OMC als projectontwikkelaar invulling diende te geven aan het dienstverlenende.(…)”
2.5.1 Uit deze verklaringen, ook weer in onderling verband en samenhang beschouwd, kan worden afgeleid dat OMC aan appellanten, de leden van RIA, heeft toegezegd een publiekstrekker in het woonthemacentrum te zullen realiseren en dat appellanten deze toezegging hebben aanvaard.
2.5.2 In dit kader is voorts van belang, zoals door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep in de tweede rechtsoverweging onder 2.12 onweersproken is vastgesteld, dat ING VGO namens OMC tijdens een op 10 september 2001 gehouden bestuursvergadering van de Vereniging van Eigenaren Winkel Villa ArenA, waarvan de leden van RIA van rechtswege lid zijn, een in juli 2001 door OMC opgestelde brochure “Villa Arena: Kunst van het Wonen” heeft gepresenteerd en dat tijdens die presentatie OMC heeft medegedeeld dat naar verwachting de opening van “Kunst van het Wonen” rond 1 november 2001 zou zijn.
2.5.3 Bovendien staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken vast dat OMC zich voor het eerst bij haar brief van 28 mei 2003 (productie 24 bij inleidende dagvaarding) aan RIA op het standpunt heeft gesteld, zakelijk weergegeven, dat zij zich slechts – onverplicht – zou inspannen om de publiekstrekker te realiseren.
Gesteld noch gebleken is dat OMC vóór deze brief ooit op enige wijze tegenover RIA kenbaar heeft gemaakt alle werkzaamheden in het kader van het inrichten van “Kunst van het Wonen” slechts te hebben verricht op grond van een door haar op zich genomen inspanningsverplichting jegens RIA.
2.6 Het hof is dan ook van oordeel dat op grond van de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen en genoemde omstandigheden in rechte moet worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat OMC de publiekstrekker “Kunst van het Wonen” als dienstencentrum in aan wonen gerelateerde zaken daadwerkelijk zou realiseren.
2.7 Weliswaar heeft de op verzoek van OMC gehoorde getuige [E] verklaard dat OMC nooit heeft toegezegd het dienstencentrum te realiseren, maar slechts dat onderzocht zou worden of het vestigen van een dienstencentrum haalbaar c.q. mogelijk was, maar nu deze verklaring geen steun vindt in andere bewijsmiddelen ontzenuwt deze verklaring het door appellanten bijgebrachte bewijs niet.
2.7.1 Aan de door OMC bij akte van 1 december 2009 overgelegde schriftelijke verklaring van [D] wordt voorbijgegaan nu deze verklaring niet onder het verband van een eed is afgelegd en haaks staat op de verklaringen van de hiervoor genoemde getuigen voor zover die verklaring inhoudt dat de conclusie van het RIA bestuur was dat een wooninformatiemarkt geen meerwaarde zou geven aan het winkelcentrum, men er niet aan mee wilde werken en er verder ook niet veel aandacht aan schonk.
2.8 Uit het vorenstaande volgt dat grief 1 slaagt.
Overwogen wordt nog dat voorbijgegaan wordt aan het verweer van OMC dat appellanten geen rechten kunnen ontlenen aan door OMC tegenover RIA aangegane verplichtingen.
Uit de samenwerkingsovereenkomst blijkt immers dat ook de ondernemingen bij die overeenkomst partij zijn, terwijl bovendien in de bij de overeenkomst behorende bijlage I expliciet is vermeld dat de samenwerkingsovereenkomst onlosmakelijk deel uitmaakt van de koop- of huurovereenkomst die het betreffende lid met OMC sluit.
2.9 Niet in geschil is dat OMC de publiekstrekker in het woonthemacentrum Villa ArenA te Amsterdam niet heeft gerealiseerd.
Dat betekent dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst aangezien van omstandigheden als bedoeld in artikel 6:75 BW Pro niet is gebleken.
2.10 Appellanten hebben betoogd door deze tekortkoming van OMC schade geleden te hebben, nu door het achterwege blijven van “Kunst van het Wonen” Villa ArenA geen althans onvoldoende innovatief en onderscheidend vermogen heeft, hetgeen een absolute noodzaak was om een distributieplanologisch c.q. commercieel en economisch verantwoorde exploitatie van de winkelruimten hierin mogelijk te maken.(inleidende dagvaarding pag. 11 en 12 onder 32).
Voorts is, aldus appellanten, niet alleen het aantal bezoekers beduidend minder dan aanvankelijk werd geprognosticeerd – geen 3 miljoen maar 995.000 – maar ondervinden appellanten ook grotere concurrentie nu op de locatie bestemd voor de publiekstrekker zich ondernemingen hebben gevestigd met dezelfde bedrijfsvoering als appellanten.
2.10.1 OMC heeft weliswaar betwist dat appellanten door het ontbreken van de publiekstrekker schade hebben geleden, maar dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd – in het licht van de door appellanten overgelegde notitie, productie 2 bij conclusie van repliek – gepasseerd, in elk geval wat betreft de door appellanten geadstrueerde omstandigheid dat de mogelijkheid van schade voor hen als gevolg van het ontbreken van de publiekstrekker voldoende aannemelijk is.
2.10.2 Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk geworden dat appellanten door het litigieuze tekortschieten van OMC schade kunnen hebben geleden.
2.11 Uit het vorenstaande volgt dat het door appellanten gevorderde alsnog zal worden toegewezen.
2.12 Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 2 tot en met 5 geen bespreking meer.
2.13 Grief 6 die gericht is tegen de veroordeling van appellanten in de proceskosten slaagt, nu OMC als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding dient te dragen.
2.14 Het bewijsaanbod van OMC wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
3. Slotsom
Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en het door appellanten primair gevorderde alsnog moet worden toegewezen in de zin als hierna vermeld.
OMC dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties te dragen.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat OMC jegens appellanten toerekenbaar tekortgeschoten is door in het woonwinkelcentrum Villa ArenA te Amsterdam de “Kunst van het Wonen” als bedoeld in het fundamentum petendi van de inleidende dagvaarding niet te realiseren;
veroordeelt OMC tot vergoeding van de schade die appellanten reeds hebben geleden en nog zullen lijden doordat OMC de “Kunst van het Wonen” in het woonwinkelcentrum Villa ArenA te Amsterdam niet heeft gerealiseerd, nader vast te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt OMC in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van appellanten tot aan dit arrest begroot op € 311,40 aan verschotten en € 1.582,-- aan salaris in eerste aanleg en € 376,60 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en S. Clement en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 24 augustus 2010.