Uitspraak
BESCHIKKING
in de zaak met rekestnummer 200.044.053 OK van
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging
IRISH LIFE INVESTMENT MANAGERS LTD,
gevestigd te Dublin, Ierland,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer, kantoorhoudend te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
EUROPEAN AERONAUTIC DEFENCE AND SPACE COMPANY EADS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mrs. J.F. Ouwehand en T. de Waard, beiden kantoorhoudend te Amsterdam,
en in de zaak met rekestnummer 200.050.510 OK van
de rechtspersonen naar het recht van de plaats van vestiging
1. DEKA INVESTMENT GMBH,
gevestigd te Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland,
2. UBS FUND MANAGEMENT (CH) AG,
gevestigd te Basel, Zwitserland,
3. UBS FUND SERVICES (LUX) S.A.,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
4. DWS INVESTMENT GMBH,
gevestigd te Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland,
5. DWS INVESTMENT S.A. (LUX),
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
6. DEUTSCHE ASSET MANAGEMENT INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH,
gevestigd te Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland,
7. BAYERNINVEST KAG MBH,
gevestigd te München, Bondsrepubliek Duitsland,
8. NORD/LB ASSET MANAGEMENT HOLDING GMBH,
gevestigd te Hannover, Bondsrepubliek Duitsland,
VERZOEKSTERS,
advocaten: mrs. R.H.G. Klatten en D. Coskun, kantoorhoudend te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
EUROPEAN AERONAUTIC DEFENCE AND SPACE COMPANY EADS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mrs. J.F. Ouwehand en T. de Waard, beiden kantoorhoudend te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeksters in de onderscheiden zaken worden hierna ook respectievelijk Irish Life en Deka c.s. genoemd. Verweerster in beide zaken wordt EADS genoemd.
1.2 Irish Life heeft bij op 11 september 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties – het rekest met nummer 200.044.053 OK – de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van EADS over de periode vanaf december 2000, de maand waarin EADS het A380-programma goedkeurde, tot het moment van afronding van het onderzoek en tevens te onderzoeken de in het verzoekschrift nader genoemde kwesties, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
1.3 Deka c.s. hebben bij op 4 december 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties – het rekest met nummer 200.050.510 OK – de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, – samengevat –
- één of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van EADS over de periode van 18 januari 2005 (de dag waarop EADS de A380 officieel heeft onthuld) tot en met de dag van de beschikking van de Ondernemingskamer, althans tot 11 maart 2009 (de dag waarop EADS haar kwartaalcijfers over het eerste kwartaal van 2009, samen met het volledige overzicht van de gevolgen van de vertragingen in het A380-programma, bekend maakte) en
- zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht,
met veroordeling van EADS in de kosten van het geding.
1.4 EADS heeft bij op 14 januari 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties in beide zaken verweer gevoerd en de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer begrijpt en samengevat – beide verzoeken af te wijzen.
1.5 De Ondernemingskamer heeft de beide zaken behandeld ter openbare terechtzitting van 28 januari 2010. Aldaar hebben mrs. W.P. Wijers (Irish Life), Klatten en Coskun voornoemd (Deka c.s.) en Ouwehand en De Waard voornoemd (EADS) de standpunten van partijen nader toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft Irish Life nog – van tevoren aan de Ondernemingskamer en de andere partijen toegezonden – producties overgelegd.
2. De vaststaande feiten
2.1 EADS is opgericht in 2000. Sogeade SCA, een Franse vennootschap, gedomineerd door de Franse staat, verder Sogeade, houdt thans (ongeveer) 25% van de aandelen in EADS. Daimler Airospace AG, een Duitse vennootschap, verder Daimler, houdt thans ongeveer 22,5% van de aandelen in EADS. Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, een houdstermaatschappij van de Spaanse staat, verder SEPI, houdt thans ongeveer 5,49% van de aandelen in EADS. Ongeveer 46,6% van de aandelen zijn thans in handen van het publiek. De aandelen van EADS worden onder meer verhandeld op de beurzen van Parijs, Frankfurt en Madrid.
2.2 Op 21 juli 2001 is Airbus S.A.S., een vennootschap naar Frans recht, verder Airbus, opgericht. Sinds 13 oktober 2006, toen EADS de 20% door de Britse vennootschap BAE Systems tot die datum gehouden aandelen overnam, houdt EADS alle aandelen in Airbus.
2.3 Sogeade, Daimler en SEPI, verder de grootaandeelhouders, vormen samen een contractual partnership, dat bestuurd wordt door EADS Participations B.V., verder EADS Participations. Het bestuur van EADS Participations bestaat geheel uit bestuurders van EADS. EADS Participations oefent de stemrechten van de grootaandeelhouders uit, woont namens dezen de vergaderingen van aandeelhouders bij en voert namens hen aldaar het woord.
2.4 Het bestuur van EADS bestaat uit elf leden. Aanvankelijk bestond pariteit tussen Franse respectievelijk Duitse bestuurders voor Sogeade respectievelijk Daimler in de vorm van met name twee Chief Executive Officers (hierna CEO), de co-CEO’s, en twee voorzitters. Per 22 oktober 2007 is de bestuursstructuur gewijzigd in die zin dat er nog slechts één CEO en één voorzitter is.
2.5 EADS heeft vier divisies:
- Airbus en Airbus Military, voor respectievelijk de ontwikkeling en productie van commerciële vliegtuigen en de ontwikkeling van militaire transportvliegtuigen en gevechtsvliegtuigen,
- Eurocopter, producent van helikopters,
- Astrium, ruimtevaartprogramma's, en
- Defense & Security, ontwikkeling van systemen voor gewapende strijdkrachten en civiele beveiliging.
Van deze divisies was de eerstgenoemde – en dan in het bijzonder het onderdeel Airbus – voor EADS in de betrokken periode verreweg de belangrijkste.
2.6 Airbus heeft dochtervennootschappen in – onder meer – Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Spanje, Noord-Amerika, China en Japan. Zij heeft op twaalf locaties in Europa productie- en assemblagefabrieken. De eindassemblage van vliegtuigen werd in de in deze zaken relevante periode in Toulouse dan wel in Hamburg verricht.
2.7 Airbus is onder meer de producent van de A380, een groot passagiersvliegtuig, geschikt voor – afhankelijk van de uitvoering – 550 tot 840 passagiers. Op 27 april 2005 vond de eerste succesvolle testvlucht plaats.
2.8 Op 1 juni 2005 heeft Airbus publiekelijk meegedeeld, dat een vertraging van twee tot zes maanden zou optreden in de levering van de eerste A380. Volgens het desbetreffende persbericht ging het om “a delay that could entail financial penalties”.
2.9 Tijdens een bestuursvergadering van 17 februari 2006 van Airbus is een aanpassing van het leveringsschema van de A380 gepresenteerd. Daarbij werd meegedeeld dat vertragingen waren opgetreden, dat maatregelen waren genomen die de gevolgen daarvan deels zouden beperken en voorts dat eventuele nieuwe vertragingen gevolgen zouden hebben voor de leveringsverplichtingen jegens klanten.
2.10 Bij persbericht van 8 maart 2006 heeft EADS onder de titel “EADS: Outstanding 2005 results – higher profitability expected in 2006” onder meer – onder het kopje “Outlook 2006” – het volgende meegedeeld:
EADS expects its 2006 revenues to grow more than € 37 billion (FY 2005: € 34.2 billion), powered by the progression of Airbus deliveries and higher volume from its combined defence business. Airbus deliveries are expected to grow by at least ten percent in 2006.
2.11 Ook bij andere gelegenheden in maart 2006 heeft EADS zich optimistisch uitgelaten over de orders voor en de testvluchten van de A380 alsmede de resultaten van EADS als gevolg daarvan.
2.12 Op 4 april 2006, na het sluiten van de beurs, hebben Lagardère S.C.A., 40% aandeelhoudster van Sogeade, verder Lagardère, en Daimler aangekondigd dat zij elk 7,5% van het aandelenkapitaal in EADS zouden verkopen.
2.13 Bij persbericht van 16 mei 2006 heeft EADS onder de titel “EADS’ first quarter results confirm solid growth prospects” onder meer – onder het subkopje “Divisions” – het volgende meegedeeld:
The A380 certification is on track as the programme reached two major test milestones early May. Airbus successfully completed the first extensive ground cabin tests in a fully equipped A380 and accomplished 10,000 flight cycles in the fatigue tests. Already in the first quarter 2006, the certification authorities approved the crucial A380 evacuation trial and validated the maximum seating capacity of 853 passengers. The first delivery is scheduled for the end of 2006, and the plan for the next year’s delivery ramp up is undergoing a review to reflect workload and possible implications from the subsequent phases of the certification process.
2.14 Op 13 juni 2006, na het sluiten van de beurs, heeft EADS een persbericht uitgegeven van onder meer de volgende inhoud.
Revised A380 delivery schedule expected not to impact EADS’ EBIT* 2006 outlook
- Resulting EBIT* shortfall to be compensated in 2006 financial year
- Revised A380 delivery schedule will impact profitability in following years
Amsterdam, 13 june 2006
EADS expects that the revised A380 delivery schedule announced by Airbus will not lead to a change in de Group’s 2006 EBIT* guidance due to management actions being taken at Airbus and due to the overall performance of the Group.
Following a detailed review of the A380 production and delivery programme, Airbus revised the A380 delivery schedule for the period 2006 to 2009. According to this plan one aircraft is to be delivered in 2006. In 2007 A380 deliveries will likely be limited to nine. Compared to the initial delivery target there will be shortfalls of five to nine aircraft deliveries in 2008 and of around five aircrafts in 2009.
Op diezelfde dag heeft EADS een winstwaarschuwing afgegeven.
2.15 Op 14 juni 2006 daalde de koers van het aandeel EADS met 26,3%, van € 25,42 bij het sluiten van de beurs op 13 juni 2006 naar € 18,73 bij het sluiten van de beurs op 14 juli 2006.
2.16 Op 2 juli 2006 werd Noël Forgeard, de toenmalige co-CEO van EADS, verantwoordelijk voor Airbus, vervangen door Louis Gallois. Tevens werd de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur en CEO van Airbus, Gustav Humbert, vervangen door Christian Streiff.
2.17 Op 9 maart 2007 heeft EADS haar prognoses in verband met de productieproblemen met de A380 aanzienlijk naar beneden bijgesteld.
2.18 In de loop van maart 2006 heeft het toezichthoudend orgaan van de Franse Autorité des Marchés Financiers, verder de AMF, geconstateerd dat een groot aantal verkopen van aandelen EADS plaatsvond nadat een aantal bestuurders van EADS opties had uitgeoefend. Daarop heeft de secretaris-generaal van de AMF besloten een onderzoek in te stellen met betrekking tot de handel in het aandeel EADS vanaf 31 januari 2006. Later heeft de AMF besloten het onderzoek uit te breiden tot de periode vanaf 1 mei 2005. Bij beslissing van 27 november 2009 heeft de Sanctiecommissie van de AMF alle aan EADS en aan functionarissen van EADS en Airbus gerichte verwijten waarop haar onderzoek was gericht, waaronder die met betrekking tot aandelentransacties met voorkennis van vertragingen in het leveringsschema van de A380, gemotiveerd en op feitelijke gronden verworpen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Irish Life houdt aandelen in EADS ter waarde van € 352.171 nominaal. Deka c.s. houden tezamen aandelen in EADS ter waarde van € 3.175.823 nominaal. Dit betekent dat zowel Irish Life als Deka c.s. bevoegd zijn een enquêteverzoek ten aanzien van EADS te doen.
3.2 Volgens Irish Life zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van EADS te twijfelen,
a. omdat EADS in de periode van 27 juli 2005 tot en met 9 maart 2007 wezenlijk onjuiste en misleidende mededelingen aan de markt heeft gedaan en zij ten onrechte heeft nagelaten de waarheid te onthullen over langdurige vertraging in de aflevering van de A380 en over de wezenlijke financiële gevolgen van die vertragingen;
b. omdat de Airbus-divisie versplinterd was, doordat de ontwerp- en productie-eenheden in het ene land niet in staat of bereid waren te communiceren en samen te werken met ontwerp- en productiegroepen in andere landen, zodat voormelde vertragingen konden optreden, terwijl EADS heeft nagelaten hiertegen adequate maatregelen te nemen;
c. omdat 17 hoge functionarissen van EADS in de periode november 2005 tot en met april 2006 hun aandelenopties hebben uitgeoefend en de daaruit verkregen aandelen in de markt hebben verkocht, terwijl zij beschikten over wezenlijke, niet aan de markt geopenbaarde informatie over de vertragingen en de financiële gevolgen daarvan, terwijl EADS niet over adequate interne controlemechanismen tegen deze handel beschikte en
d. omdat personen die belangrijke functies bekleedden in de periode dat de feiten zich voordeden die aanleiding hebben gegeven tot voormelde redenen tot twijfel hun post hebben behouden of andere belangrijke posities binnen EADS innemen.
3.3 Volgens Deka c.s. zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van EADS te twijfelen,
a. omdat het bestuur van EADS gefaald heeft om in de periode 2000 tot 2005 de lappendeken van Airbus-fabrieken samen te smeden tot één geïntegreerd bedrijf, zodat het probleem met de elektrische bekabeling van de A380 – met vergaande gevolgen voor haar financiële resultaten – zich kon voordoen;
b. omdat EADS het beleggend publiek onjuist heeft geïnformeerd over de werkelijke operationele en economische situatie van het A380-programma en daarbij het beleggend publiek heeft misleid;
c. omdat het beleid van EADS ter voorkoming van handel in aandelen met gebruikmaking van voorwetenschap door haar bestuursleden in 2005 en 2006 heeft gefaald, nu onder meer vaststaat dat EADS-bestuurders optierechten uitoefenden terwijl ze wisten dat de prijs van het aandeel EADS sterk zou dalen zodra de werkelijke financiële toestand van het A380-programma en die van EADS bekend zou raken bij het publiek en
d. omdat het huidige beleid van EADS ter vaststelling van de leveringsschema's en de kostenramingen van haar vliegtuigen en de communicatie van leveringsschema's en financiële dimensies daarvan aan het beleggend publiek nog steeds onvoldoende is.
3.4 EADS heeft een en ander bestreden. De Ondernemingskamer zal hierna voor zover nodig op haar verweren ingaan.
Misleiding en onjuiste informatie over vertragingen en de gevolgen daarvan (hiervoor 3.2 sub a en 3.3 sub b)
3.5 EADS heeft in haar verweerschrift (onder 4.4.3 en 4.4.4) onder meer aangevoerd dat de bekabeling “een van de uitdagingen zou zijn die Airbus zou moeten overwinnen om tijdig de serieproductie van de A380 veilig te stellen” (verweerschrift 167), dat de “ernstige problemen met de elektrische bedrading die uiteindelijk ontstonden (…) verschillende oorzaken [kenden], waardoor zij moeilijk beoordeeld konden worden”, dat het daarom “vrijwel onmogelijk [was] de invloed van de problemen op het toekomstige leveringsschema te voorspellen” (verweerschrift 171), dat de problemen met de bekabeling geleidelijk aan het licht kwamen “vanaf het moment dat begonnen werd met de productie van de heads of version en gedurende de ramp-up naar de seriële productie” (verweerschrift 173), dat “de werkelijke impact (…) pas [kon] worden vastgesteld nadat een voldoende aantal vliegtuigen uit het A380-programma in het productieproces was opgenomen” zodat pas in mei 2006 duidelijk werd “dat het originele productieplan moest worden herzien en dat er een risico van vertragingen was ontstaan dat niet meer als gebruikelijk kon worden beschouwd” (verweerschrift 174) en voorts dat de bekabeling de voornaamste oorzaak was van de ontstane vertragingen (verweerschrift 168).
3.6 Verder heeft EADS aangevoerd dat er “ook achteraf terugkijkend (…) geen simpele verklaring voor de schaal van de problemen is”. Volgens EADS kan het volgende samenstel van oorzaken worden aangewezen (verweerschrift 172).
(a) Er was sprake van een ongekend groot aantal specifieke wensen van de verschillende klanten. Als gevolg daarvan diende de bekabeling voor iedere klant sterk te worden aangepast en moesten verschillende ontwerpen van de bekabeling worden gemaakt.
(b) Het gelijktijdige ontwerp van verscheidene “heads of version” leidde tot ontwerptechnische problemen, en een lagere leercurve dan verwacht. Toen de verschillende klantversies werden gebouwd, bleek dat onder productieomstandigheden de lessen die bij de ene versie waren opgedaan minder waarde hadden voor de andere versies dan verwacht. Bij nieuwe versies dienden zich problemen aan die zich in een eerdere versie niet voordeden, of die waren opgelost waar dat bij de latere versie niet mogelijk bleek.
(c) Door verscheidene klanten werd in een zeer laat stadium om wijzigingen in het ontwerp verzocht (aan het einde van de ontwikkelingsfase en zelfs nadat met de serieproductie was gestart), welke wijzigingen resulteerden in aanpassingen die moeilijker waren te implementeren dan was voorzien.
(d) De fysieke ruimte in het vliegtuig die kon worden benut voor de elektrische installatie was in de A380 veel kleiner dan in de overige vliegtuigtypes van Airbus. Daardoor werd het ingewikkelder om wijzigingen aan te brengen dan in eerdere vliegtuigprogramma's, waar meer mogelijkheden waren geweest om, indien nodig, de kabelbundels anders te installeren.
(e) Door de omvang en complexiteit van de elektrische bekabeling werd de grens bereikt van wat de afzonderlijke softwareprogramma's aankonden, terwijl ze wel de informatie in eerdere vliegtuigprogramma's hadden kunnen verwerken.
(f) De problemen versterkten elkaar. Aanpassingen veroorzaakten een kettingreactie waardoor het productieproces voor andere onderdelen van het vliegtuig moest worden gewijzigd.
3.7 In antwoord op vragen van de Ondernemingskamer heeft EADS ter terechtzitting nog een nadere toelichting gegeven als volgt.
- Weliswaar waren de problemen met de bekabeling groot (huge), konden die problemen vertraging opleveren en zijn in februari 2006 inderdaad 1000 werknemers van Hamburg naar Toulouse overgebracht om te werken aan de oplossing van die problemen, maar die problemen waren – zoals het er toen uitzag – niet zodanig, dat zij niet konden worden opgelost of dat de vertraging meer dan normaal zou zijn en niet binnen de “buffers” zou kunnen worden weggewerkt. Het overbrengen van 1000 werknemers uit Hamburg en deze inzetten in Toulouse lijkt te duiden op een ingrijpende maatregel. Bij een productie als hier aan de orde is een dergelijke maatregel echter geenszins uitzonderlijk of ongebruikelijk.
- Er waren ook andere problemen. Airbus had voor elk van de problemen een oplossing op het oog. Hier kwam echter een groot aantal factoren samen met een dusdanige complexiteit dat de vertragingen op zeker moment niet meer binnen de buffer vielen. Het ging om een – door de steeds hogere eisen van klanten ontstane – combinatie van op zichzelf niet verrassende oorzaken. Het was de combinatie van die oorzaken en de wijze waarop die op elkaar inspeelden die onverwacht kwamen en als resultaat hadden dat de oplossingen geen (voldoende) effect meer hadden.
- Airbus heeft – op eigen initiatief en zonder toen EADS te informeren – op 4 mei 2006 aan McKinsey opdracht gegeven om onderzoek te doen met het oog op een fall back scenario. De opdracht hield in het onderzoeken van drie scenario’s, gebaseerd op 13, 17 en 20 in 2007 af te leveren A 380 vliegtuigen, “13 being the worst case”.
- Op 12 mei 2006 kwam het audit committee van EADS bij elkaar. In die vergadering zijn de cijfers van het eerste kwartaal 2006 (de Q1) besproken. De toenmalig CEO van Airbus, Gustav Humbert, werd aan de tand gevoeld over de afleveringsschema’s. Humbert verklaarde dat er een review gaande was. Het audit committee oordeelde dat dit bekend moest worden gemaakt, hetgeen leidde tot het hiervoor onder 2.13 vermelde persbericht van 16 mei 2006.
- Op 29 mei 2006 vergaderde het bestuur van EADS in aanwezigheid van het bestuur van Airbus. Het bestuur van EADS wilde meer duidelijkheid over de gevolgen van onder meer de bekabelingsproblemen. Het heeft in dat verband navraag gedaan naar het afleveringsschema en naar de financiële gevolgen voor het geval dat dat schema niet gehaald zou worden. Airbus heeft toen meegedeeld daarmee “bezig” te zijn en in augustus daaropvolgend meer duidelijkheid te kunnen geven. Het bestuur van EADS heeft toen verklaard “nu” duidelijkheid te wensen. Het bestuur van EADS was op dat moment nog niet op de hoogte van het onderzoek van McKinsey. Airbus heeft daaromtrent toen ook niets meegedeeld.
- Op 8 juni 2006 kreeg Airbus mondeling van de betrokken McKinsey onderzoeker de eerste betrouwbare cijfers – in 2007 zouden slechts acht vliegtuigen kunnen worden afgeleverd – onder vermelding van de financiële gevolgen daarvan.
- In de ochtend van 9 juni 2006 heeft Airbus dit aan EADS bekendgemaakt. Het bestuur van EADS heeft toen onmiddellijk aan McKinsey opdracht gegeven een rapport aan het bestuur van EADS uit te brengen. Kort nadat dat rapport was uitgebracht, heeft EADS het hiervoor in 2.14 vermelde persbericht van 13 juni 2006 uitgegeven.
- Vervolgens heeft EADS maatregelen genomen, onder meer het ontslag op 2 juli 2006 van Noël Forgeard, tot op dat moment co-CEO van EADS, verantwoordelijk voor Airbus.
3.8 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.9 EADS is verantwoordelijk voor de mededelingen die zij aan het publiek doet. Dat betekent echter niet, dat de omstandigheid dat achteraf blijkt, dat een of meer mededelingen berustten op een verwachting die niet is uitgekomen dan wel dat een of meer mededelingen onjuist zijn geweest, steeds en op zichzelf reeds gegronde redenen meebrengt om aan een juist beleid te twijfelen.
3.10 Aan verzoeksters moet worden toegegeven
- dat het belang en de risico's van de bekabeling bekend waren,
- dat de andere (potentiële) vertragingsfactoren, zoals specifieke wensen en late wijzigingsverzoeken van onderscheiden klanten, vanzelfsprekend eveneens bekend waren,
- alsmede dat – evenzeer vanzelfsprekend – rekening kon en moest worden gehouden met een combinatie van factoren.
De Ondernemingskamer acht echter de verklaring die EADS heeft gegeven voor het feit, dat zij de wijziging van het perspectief in de periode tot begin juni 2006 niet heeft onderkend voldoende aannemelijk. De Ondernemingskamer doelt hier in het bijzonder op de stelling van EADS dat weliswaar de oorzaken van de vertraging elk voor zich niet verrassend waren maar dat de combinatie daarvan en met name de wijze waarop die oorzaken op elkaar inspeelden wel verrasten en dat daardoor de oplossingen geen (voldoende) effect meer hadden. Dat elk van de factoren alsmede de optelsom van die factoren bekend zijn, betekent immers nog niet dat op die grond reeds onbegrijpelijk moet worden geacht, dat een ondernemer – zeker bij een gecompliceerd project als hier aan de orde – pas na verloop van een zekere tijdspanne onderkent dat die factoren zich inderdaad in combinatie voordoen en – in het bijzonder – zodanig op elkaar inspelen, dat de genomen maatregelen niet meer toereikend zijn.
Daarbij neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking, dat (beperkte) vertragingen bij dit soort grote producties, zeker in de vliegtuigindustrie, niet ongebruikelijk zijn, zoals onbestreden door EADS is gesteld, zodat zich voordoende problemen niet steeds hoeven te wijzen op ongebruikelijk lange of onvoldoende beheersbare vertragingen en voorts dat niet is gebleken, dat EADS, – uit anderen hoofde, anders dan door informatie van de zijde van Airbus – eerder had moeten begrijpen dat de problemen tot meer dan die gebruikelijke of tot onvoldoende beheersbare vertraging zou leiden. Dat geldt ook voor de – hiervoor onder 2.9 genoemde – vertragingen. Weliswaar presenteerde Airbus tijdens haar bestuursvergadering van 17 februari 2006 een aanpassing van het leveringsschema van de A380, maar daarbij werd tevens meegedeeld dat maatregelen waren genomen die de gevolgen van de betrokken vertragingen deels zouden beperken. Met de Sanctiecommissie van de AMF in haar beslissing van 27 november 2009 (productie 7 bij verweerschrift, blz. 22 in de Nederlandse vertaling) is de Ondernemingskamer van oordeel dat de toen bekende vertragingen niet buiten het gebruikelijke vielen. In dat licht kan ook niet gezegd worden dat het hiervoor onder 2.10 vermelde persbericht van 8 maart 2006 van EADS waarin zij – niet in het bijzonder met het oog op de A380 maar in algemene zin – aankondigde dat “Airbus deliveries are expected to grow by at least ten percent in 2006” om die reden als misleidend of te optimistisch moet worden aangemerkt.
3.11 De Ondernemingskamer laat in het midden of Airbus in het algemeen EADS naar behoren op de hoogte heeft gehouden van belangrijke ontwikkelingen binnen haar onderneming en of EADS op desbetreffende informatie – voor zover nodig – steeds op gepaste wijze reageerde door middel van mededelingen aan het publiek.
Een uitzondering moet worden gemaakt voor de wijze waarop Airbus is omgegaan met de opdracht van 4 mei 2006 aan McKinsey en met de uit die opdracht blijkende ernstige zorgen die Airbus kennelijk met betrekking tot het afleveringsschema van de A380 toen had. Gelet op het belang van de productie van de A380 en de ernst van voormelde zorgen binnen Airbus over het vermogen de 24 toestellen, die voor aflevering in het jaar 2007 stonden ingeboekt, daadwerkelijk in dat jaar af te leveren, had het op de weg van Airbus gelegen om (het voor Airbus verantwoordelijke lid van) het bestuur van EADS van die zorgen op de hoogte te stellen en te houden. Ten tijde van het verstrekken van de opdracht aan McKinsey op 4 mei 2006 moet immers bij de Airbusleiding het inzicht hebben postgevat dat – als niet irreëel – rekening moest worden gehouden met de drie in de opdracht genoemde scenario’s, gebaseerd op 13, 17 en 20 in 2007 af te leveren A380 vliegtuigen, “13 being the worst case”. Dit inzicht en deze opdracht werden op 12 mei 2006 niettemin niet onder de aandacht van het audit committee van EADS gebracht. Wel maakte de CEO van Airbus, Humbert, er bij die vergadering melding van dat een review gaande was. Hij liet echter het feit dat McKinsey inmiddels was ingeschakeld, respectievelijk de aan haar verstrekte opdracht onvermeld. Ook op 29 mei 2006 heeft het bestuur van Airbus tijdens de bespreking met het bestuur van EADS geen melding gemaakt van de opdracht aan McKinsey. Dat gebeurde pas op 9 juni 2006, daags nadat McKinsey mondeling had gemeld dat het aantal afgeleverde toestellen in 2007 naar zijn inzicht slechts 8 zou zijn, dat wil zeggen één derde van het aantal waartoe Airbus zich contractueel verbonden had.
Dat Airbus hierin tekort is geschoten, impliceert echter op zichzelf nog niet dat aan een juist beleid van EADS getwijfeld moet worden. Uit haar – hiervoor onder 3.7 weergegeven en in zoverre niet bestreden – toelichting blijkt dat EADS in de betrokken periode ten aanzien van de problemen met de bekabeling, de afleveringsschema's en de financiële gevolgen daarvan de vinger aan de pols hield, dat zij naarmate duidelijker werd dat op dat punt inderdaad ernstige zorgen gerechtvaardigd waren (onmiddellijk) meer informatie verlangd heeft, vervolgens McKinsey opdracht heeft gegeven rechtstreeks aan het bestuur van EADS te rapporteren en vervolgens het hiervoor onder 2.14 weergegeven persbericht van 13 juni 2006 heeft uitgebracht. Bovendien zijn kort nadien degenen die verantwoordelijk konden worden gehouden voor voormeld tekortschieten, Noël Forgeard, binnen de raad van bestuur van EADS verantwoordelijk voor Airbus, en Gustav Humbert, voorzitter van de raad van bestuur en CEO van Airbus, vervangen. Onder deze omstandigheden kan noch worden gezegd, dat voormeld tekortschieten door Airbus wijst op onjuist beleid van EADS, noch dat EADS niet adequaat heeft gereageerd naar de mate waarin zij werd geïnformeerd.
3.12 Verzoeksters lijken voorts – wel te onderkennen maar vervolgens – niet (voldoende) in het oog te houden, dat de optimistische geluiden door middel van persberichten maar ook anderszins – voor zover het de A380 betreft – doorgaans geen betrekking hadden op de mate waarin het productieproces op schema was, maar veeleer op andere aspecten, zoals het verloop van de orderportefeuille en van het certificeringsproces. Als voorbeeld diene het persbericht van 16 mei 2006 dat attendeerde op een “review”, die “the plan for the next’s year ramp up” moest ondergaan. Deze “review” beoogde volgens dat persbericht “to reflect workload and possible implications from the subsequent phases of the certificationprocess”, en hield dus geen verband met voormelde zorgen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat – afgezien van hetgeen hiervoor met betrekking tot het tekortschieten van Airbus is overwogen – niet gezegd kan worden, dat de aanvankelijk beperkte problemen (eerder) bekend gemaakt hadden moeten worden, dat voormelde zorgen wereldkundig gemaakt hadden moeten worden voordat daaromtrent meer duidelijkheid verkregen was of dat de uitkomsten van het onderzoek van McKinsey niet hadden mogen worden afgewacht. Dat ten slotte – ook – de markt de vertraging niet verwachtte, brengt de Ondernemingskamer niet tot een ander oordeel.
Bij al het voorgaande heeft de Ondernemingskamer nog in het midden gelaten dat uit het debat tussen partijen niet duidelijk is geworden wat een vermindering van het aantal leveranties in een bepaald jaar nu precies – in termen van vertraging – betekent. Immers de omstandigheid dat in een bepaald jaar minder vliegtuigen worden afgeleverd, laat – afhankelijk van de maand waarin aflevering beoogd was respectievelijk na vertraging verwacht werd: aan het begin dan wel het eind van het betrokken jaar – open zowel de mogelijkheid dat de vertraging (meer dan) een jaar zou zijn als de mogelijkheid dat de vertraging tot één of enkele maanden beperkt zou blijven.
3.13 Andere voorbeelden van beweerdelijk onjuiste of tekortschietende informatie dan hetgeen hiervoor aan de orde is geweest, hebben verzoeksters tegenover de betwisting door EADS onvoldoende toegelicht.
3.14 Gelet op het voorgaande en gelet ook op hetgeen overigens over en weer is aangevoerd, concludeert de Ondernemingskamer dat de hier behandelde gronden geen twijfel doen rijzen aan een juist beleid van EADS, althans niet zodanige twijfel, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van EADS gerechtvaardigd is.
Versplintering/lappendeken van Airbus-fabrieken, gebrek aan communicatie en samenwerking (hiervoor 3.2 sub b en 3.3 sub a)
3.15 Volgens verzoeksters was de Airbus-divisie “versplinterd”, doordat het bestuur van EADS gefaald heeft om de “lappendeken” van Airbus-fabrieken samen te smeden tot één geïntegreerd bedrijf en de ontwerp- en productie-eenheden in het ene land niet in staat of bereid waren te communiceren en samen te werken met de ontwerp- en productiegroepen in andere landen, zodat voormelde vertragingen konden optreden, terwijl EADS heeft nagelaten hiertegen adequate maatregelen te nemen. Zij hebben dit onder meer toegelicht met een groot aantal citaten uit krantenberichten en tijdschriften. In dit verband hebben verzoeksters ook aangevoerd, dat de corporate governance structuur tekort schoot.
3.16 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De omstandigheid dat de drie grootaandeelhouders een samenwerkingsverband vormen, en in het bijzonder de omstandigheid dat nationale belangen daarbij een (grote) rol spelen, doet er niet aan af, dat (de organen van) de vennootschap verplicht is (zijn) zich te houden aan wet en statuten en aan de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Niettemin kan het bestaan van die nationale belangen – zonder welke dat samenwerkingsverband mogelijk niet tot stand zou zijn gekomen – een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of (de organen van) de vennootschap die verplichting nakomt (nakomen). Dat kan – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – onder meer meebrengen, dat de spreiding van onderdelen van de door de vennootschap in stand gehouden onderneming over verschillende landen – gelet op die nationale belangen – niet als onjuist beleid kan worden gekwalificeerd, ook niet indien dat mogelijk wel het geval zou zijn geweest, indien zodanige samenwerking en/of belangen niet aan de orde zouden zijn geweest. In het licht hiervan hebben verzoeksters niet voldoende gemotiveerd toegelicht op grond waarvan zou moeten worden aangenomen, dat de fabrieken of onderdelen meer, beter of sneller geïntegreerd hadden moeten worden. Daarbij neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking dat EADS wel degelijk maatregelen heeft genomen om de invloed van de deelbelangen terug te dringen, onder meer door de hiervoor in 2.4 genoemde wijziging in de bestuursstructuur van 22 oktober 2007 als gevolg waarvan niet langer twee voorzitters en twee CEO’s deel uitmaakten van de raad van bestuur doch nog slechts één voorzitter en één CEO.
3.17 Bovendien hebben verzoeksters niet voldoende gemotiveerd toegelicht op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de spreiding van fabrieken en/of de bestuursstructuur van de vennootschap de oorzaak vormden van de bekabelingsproblemen, de niet tijdige oplossing daarvan en/of het niet eerder informeren daaromtrent van EADS. De “balkanisering”, de maatschapstructuur of de bij de grootaandeelhouders spelende nationale belangen vormen daarvoor geen toereikende verklaring.
3.18 Deka c.s. hebben voorts aangevoerd, dat “een belangrijke oorzaak van haar problemen ligt bij de organisatiestructuur van EADS” (verzoekschrift 160). Zij verwijzen daarbij naar verschillende bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code en naar richtlijnen van de OECD. Nu zij hun desbetreffende stellingen niet aandragen als zelfstandige reden om aan een juist beleid te twijfelen maar kennelijk slechts als toelichting (“belangrijke oorzaak van haar problemen”) op haar bezwaren ten aanzien van de “versplintering” en die bezwaren – zoals in de voorgaande en navolgende overwegingen blijkt – geen doel treffen, behoeven deze stellingen geen verdere behandeling.
3.19 Voor zover verzoeksters zich beroepen op miscommunicatie als gevolg van de gestelde versplintering overweegt de Ondernemingskamer ten overvloede nog als volgt. Zoals hiervoor in 3.11 is overwogen, is Airbus tekortgeschoten doordat zij (het voor Airbus verantwoordelijke lid van) de raad van bestuur van EADS niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van de bij haar levende zorgen en van de opdracht aan McKinsey. Deze vaststelling noch hetgeen verzoeksters overigens hebben aangevoerd is echter voldoende om de algemene conclusie te rechtvaardigen, dat “ontwerp[-] en productiegroepen in het ene land niet wilden of konden communiceren en samenwerken met die in andere landen” of dat EADS “niet in staat [is] geweest deze situatie bij één van haar belangrijke dochterondernemingen op adequate wijze op te lossen” (verzoekschrift Irish Life 68).
3.20 Een en ander betekent, dat ook de hier verdedigde stellingen moeten worden verworpen.
3.21 Voor zover Deka c.s. – anders dan de Ondernemingskamer hiervoor in 3.18 heeft aangenomen – wel degelijk bedoeld hebben de organisatiestructuur van EADS als zelfstandige grond te presenteren om aan een juist beleid te twijfelen, overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Zoals hiervoor in 2.3 vastgesteld oefent EADS Participations de stemrechten uit op de door de drie grootaandeelhouders gehouden aandelen. Op grond van hetgeen partijen over en weer gesteld hebben, neemt de Ondernemingskamer aan dat EADS Participations daarbij de instructies van de drie grootaandeelhouders, de maten van het contractual partnership (hiervoor onder 2.3), volgen. De enkele omstandigheid dat de bestuurders van EADS Participations, die tevens bestuurder van EADS zijn, de stemmen feitelijk uitbrengen, doet daaraan niet af. Dit betekent dat het hier niet gaat om een structuur waarin de stemmen (moeten) worden uitgebracht overeenkomstig de instructies of aanwijzingen van bestuurders van de vennootschap. EADS heeft deze en andere afwijkingen van de Nederlandse Corporate Governance Code telkens opgenomen en uitgelegd in de publiek gemaakte registration documents en jaarverslagen over de jaren 2005 tot en met 2008. Deka c.s. hebben niet (voldoende gemotiveerd) toegelicht waarom de organisatiestructuur niettemin tekort zou schieten. De desbetreffende stellingen falen daarom.
Aandelentransacties met voorkennis, falend beleid ter voorkoming daarvan (hiervoor 3.2 sub c en 3.3 sub c)
3.22 Volgens verzoeksters hebben 17 hoge functionarissen van EADS in de periode november 2005 tot en met april 2006 hun aandelenopties uitgeoefend en de daaruit verkregen aandelen in de markt verkocht, terwijl zij beschikten over wezenlijke, niet aan de markt geopenbaarde informatie over de vertragingen en de financiële gevolgen daarvan, terwijl EADS niet over adequate interne controlemechanismen tegen deze handel beschikte, zodat het beleid van EADS ter voorkoming van handel in aandelen met gebruikmaking van voorwetenschap heeft gefaald. Zij verwijzen voor hun stellingen in het bijzonder naar het “Onderzoeksrapport over het aandeel EADS en de door EADS verstrekte financiële gegevens vanaf 1 mei 2005” van 1 april 2008 van de Afdeling Onderzoeken en Markttoezicht van de AMF (Nederlandse vertaling, productie 9 bij verzoekschrift van Irish Life).
3.23 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Zoals hiervoor onder 2.18 vastgesteld heeft de Sanctiecommissie van de AMF bij beslissing van 27 november 2009 alle aan EADS en aan functionarissen van EADS en Airbus gerichte verwijten, waaronder die met betrekking tot aandelentransacties met voorkennis van vertragingen in het leveringsschema, gemotiveerd en op feitelijke gronden verworpen. In zoverre is voormeld onderzoeksrapport – alsmede het niet overgelegde “volledige onderzoeksrapport” van 28 juli 2009 (verzoekschrift Deka 90) – als achterhaald te beschouwen. Verzoeksters hebben wel enkele speculaties gedaan en procedurele bezwaren gemaakt, maar zij hebben niet (voldoende gemotiveerd) toegelicht op grond waarvan het in de beslissing van 27 november 2009 neergelegde oordeel onjuist is, terwijl dat in het licht van die beslissing – ook al waren verzoeksters in die procedure geen partij – wel op hun weg had gelegen. Dit brengt reeds mee, dat het hier aangevoerde faalt.
Verantwoordelijke personen in hun functie gehandhaafd (hiervoor onder 3.2 sub d)
3.24 Volgens Irish Life moet voorts aan een juist beleid worden getwijfeld, omdat personen die belangrijke functies bekleedden in de periode dat de door haar gestelde feiten zich voordeden hun post hebben behouden of andere belangrijke posities binnen EADS innemen. Nu die feiten – zo bleek hiervoor – geen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen en Irish Life voor haar hier aan de orde zijnde stelling geen (verdere) zelfstandige argumenten heeft aangevoerd, moet die stelling worden verworpen. Daar komt bij dat EADS – zo bleek reeds hiervoor aan het slot van 3.11 – degenen die verantwoordelijk konden worden gehouden voor de in voormelde overweging besproken gebrekkige informatie van Airbus aan EADS heeft vervangen.
Beleid en communicatie ten aanzien van leveringschema's nog steeds ontoereikend (hiervoor onder 3.3 sub d)
3.25 Deka c.s. hebben ten slotte aangevoerd dat het huidige beleid van EADS ter vaststelling van de leveringsschema's en de kostenramingen van haar vliegtuigen en de communicatie van leveringsschema's en financiële dimensies daarvan aan het beleggend publiek nog steeds onvoldoende is. Zo zouden ook vertragingen opgetreden zijn bij de A400, aldus Deka c.s. (verzoekschrift 109 en volgende). Tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak verwezen Deka c.s. onder meer naar enkele krantenartikelen naar aanleiding van “een recent PWC rapport” (pleitnota Deka c.s. 6 en 20). Zij hebben dit standpunt – afgezien van algemeenheden – tegenover de bestrijding door EADS onvoldoende toegelicht. Deka c.s. verliezen kennelijk uit het oog, dat de constatering, dat in onderscheiden programma's vertraging optreedt op zichzelf nog geen gegronde twijfel aan een juist beleid oplevert. Ook deze stelling wordt verworpen.
Slotsom
3.26 Al het voorgaande leidt – ook indien een en ander in onderling verband wordt bezien – tot de conclusie, dat niet is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer zal de verzoeken daarom afwijzen met verwijzing van verzoeksters als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het geding.
3.27 De Ondernemingskamer merkt tot slot nog het volgende op. Deka c.s. hebben weliswaar verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid van en de gang van zaken van EADS en “de met haar in een groep verbonden vennootschappen”, doch uit de formulering van het petitum onder 1 (“te twijfelen aan het door de naamloze vennootschap EADS (…) gevoerde beleid” zonder vermelding van de “met haar in een groep verbonden vennootschappen”) en de toelichting op hun verzoek leidt de Ondernemingskamer af dat het verzoek zich slechts op EADS richtte. Indien Deka c.s. anders bedoeld zouden hebben, zou dat overigens ook tot afwijzing van het verzoek hebben geleid.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst de verzoeken in beide zaken af;
verwijst Irish Life respectievelijk Deka c.s. in de kosten op de onderscheiden zaken gevallen, tot op heden aan de zijde van EADS begroot op telkens € 313,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, drs. P.R. Baart RA en mr. G.H.O. van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mrs. K.M. van Hassel en F.J. Philips, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2010.