Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.071.422/01 OK van:
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN STICHTING HET INTERNATIONAAL DANSTHEATER,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKER,
advocaat: mr. E. Unger, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de stichting
STICHTING HET INTERNATIONAAL DANSTHEATER,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen, kantoorhoudende te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de OR en IDT genoemd worden.
1.2 De OR heeft bij op 5 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het op 5 juli 2010 aan de OR bekendgemaakte besluit van IDT tot herstructurering (hierna: het bestreden besluit). De OR heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
a) te verklaren dat IDT bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, althans te verklaren dat IDT zonder maatregelen te treffen in verband met de sociale gevolgen van het besluit bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen komen;
b) IDT de verplichting op te leggen om het bestreden besluit in te trekken;
c) IDT te verbieden om (verder) uitvoering te geven aan het bestreden besluit, in het bijzonder te verbieden om over te gaan tot een collectief ontslag;
d) IDT te veroordelen in de proceskosten;
alsmede het onder b) en c) verzochte tevens als voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding te treffen.
1.3 IDT heeft bij op 7 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de OR niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen. Op 14 september 2010 heeft IDT een aanvullend verweerschrift met twee nadere producties ingediend.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 september 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft de OR met instemming van IDT nog een productie overgelegd.
2. De vaststaande feiten
2.1 IDT is een in 1961 opgericht dansgezelschap dat zich toelegt op een internationaal repertoire en het combineren van verschillende culturele dans- en muziektradities. IDT werkt met een vast ensemble van dansers en een kleine kern van musici in vaste dienst. Bij het gezelschap waren ten tijde van het indienen van het verzoekschrift 47 personen (ongeveer 41 FTE) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Per 1 september 2010 zijn er nog 41 werknemers in dienst bij IDT.
2.2 Tot en met 2008 ontving IDT jaarlijks subsidie van het Ministerie van OC&W. Voor het jaar 2008 bedroeg de subsidie € 3.255.814. Het exploitatieresultaat over 2008 bedroeg -/- € 106.799.
2.3 Vanaf 2009 behoort de subsidiëring van IDT tot de bevoegdheid van het Nederlands Fonds voor Podiumkunsten (hierna: het Fonds). De commissie Dans van het Fonds heeft in haar advies over de toekenning van subsidie over de periode 2009-2012 in april 2008 over IDT onder meer geschreven:
“Het IDT bekleedt met zijn gerichtheid op de werelddans gebaseerd op traditie volgens de commissie een unieke positie in het Nederlands dansbestel. Met zijn laagdrempelige en kwalitatief goed verzorgde voorstellingen weet het gezelschap een groot publiek te bereiken. De voorstellingen van het jeugdgezelschap van het IDT vormen voor een grote, cultureel gemêleerde groep kinderen een aansprekende eerste kennismaking met dans en theater. (…)
De commissie plaatst evenwel kanttekeningen bij de artistieke zeggingskracht van het IDT, die naar haar mening een heldere, gelaagde en eigentijdse visie op de dans van buiten het eigen cultuurgebied ontbeert. Gezien zijn doelstelling zou het IDT volgens de commissie een voortrekkersfunctie dienen te vervullen op het gebied van culturele diversiteit. Zij constateert echter dat het gezelschap zijn ambities op dit gebied in de praktijk nog te weinig weet waar te maken en onvoldoende aansluiting vindt bij het nationale en internationale debat over traditie en vernieuwing met betrekking tot dansvormen buiten de eigen entiteit. Vooral in het geval van niet-westerse dansvormen zou naar haar mening een actuele aanpak van theatraliteit op het gebied van dans en muziek ontwikkeld kunnen worden.
Op grond van het bovenstaande ziet de commissie voldoende aanknopingspunten om deze aanvraag in het kader van de regeling Vierjarige subsidies Podiumkunstinstellingen 2009-2012 ter honorering voor te dragen. Op basis van de resultaten van het gezelschap tot nu toe op het gebied van zeggingskracht en ondernemerschap, adviseert zij om voor een periode van twee jaar een bedrag van maximaal € 2.700.000 te verlenen en de subsidie voor de jaren daarna vooralsnog te reserveren, in afwachting van een herzien plan en concrete resultaten, met inachtneming van het bovenstaande”
2.4 Op 21 augustus 2008 heeft het Fonds aan IDT over de periode 2009-2012 een exploitatiesubsidie toegekend van € 2.845.652 per jaar, met dien verstande dat aan de subsidie over de jaren 2011 en 2012 de voorwaarde is verbonden dat IDT een door het Fonds goed te keuren begroting en beleidsplan zal indienen. Bij brief van 28 april 2009 heeft het Fonds aan IDT te kennen gegeven dat het herziene beleidsplan 2009-2012 en de herziene meerjarenbegroting 2009-2012 voldoende aanknopingspunten bieden om de subsidie voor de jaren 2009-2012 te verlenen. Naast de jaarlijkse exploitatiesubsidie heeft het Fonds een subsidie toegezegd van € 156.038 per jaar voor ‘‘arbeidsvoorwaardenmiddelen’’, welke subsidie is bestemd voor het Vroegpensioenfonds en de Omscholingsregeling Dansers.
2.5 Het exploitatieresultaat van IDT over 2009 bedroeg -/- € 214.472 en IDT verwacht ook over 2010 een negatief exploitatieresultaat. In 2009 vormde de subsidie van het Fonds ruim 83% van de inkomsten van IDT. Tussen het Fonds en IDT is in 2009 afgesproken dat IDT tenminste 20% van haar inkomsten uit andere bron dan subsidie dient te verwerven. Later, in april 2010, is een percentage van 16 overeengekomen.
2.6 Bij e-mail van 28 februari 2010 heeft de bestuurder van IDT aan de OR een concept-beleidsvisie (de concept-Blauwdruk) toegezonden. Dit stuk is tijdens de overlegvergadering van 23 maart 2010 aan de orde geweest. Op 1 april 201o heeft IDT de definitieve versie van het beleidsplan 2009 - 2012 bij het Fonds ingediend. Dit stuk, hierna de Blauwdruk te noemen, houdt onder meer het volgende in:
“De in 2009 ingezette bezuiniging is onvoldoende geweest om de organisatie financieel gezond te maken. (…) Daarnaast moet ruimte gecreëerd worden voor de kwalitatieve artistieke ontwikkeling van de voorstellingen, onderzoek en het aantrekken van interessante nieuwe choreografen. Helaas is opnieuw ingrijpen in de organisatie daarom onvermijdelijk, hoe pijnlijk dit ook zal zijn. (…)
Praktisch vertaalt zich dit door per seizoen (voorlopig) drie verschillende producties voor drie verschillende doelgroepen artistiek interessant vorm te geven, op basis van oorspronkelijk niet-westers cultureel materiaal (dans en muziek).
Om de speerpunten artistieke ontwikkeling en marketing succesvol te realiseren binnen het financiële kader zijn projectmatig werken, een clustering van producties en een strakke planning met een productiegebonden bezetting voorwaarden.
Intern betekent dit een grote omslag van de organisatie. Er zal een kleine kern van vaste medewerkers ontstaan in combinatie met flexibele productie gebonden medewerkers. (…)
In seizoen 2010-2011 (grotendeels al gepland en verkocht) zal een start gemaakt worden met productiegebonden inzet. Het optimaliseren van de planning zal pas vanaf seizoen 2011-2012 e.v. plaatsvinden. (…)
De financiële kaders in combinatie met de geformuleerde doelstellingen en beoogde kwaliteitsimpuls vragen een omslag in denken en werken. Dat betekent in ieder geval dat een kern van medewerkers, met duidelijke verantwoordelijkheden voor de te behalen resultaten, in vaste dienst blijft. Verder zal er gewerkt worden met productiegebonden medewerkers op contractbasis voor de betreffende productie. (…)
De ingrepen in de organisatie die noodzakelijk zijn om financieel gezond te worden, zijn pijnlijk. Zeker nadat al in 2009 een aantal mensen de organisatie heeft verlaten doordat tijdelijke contracten niet verlengd werden als gevolg van de bezuiniging. Een bezuiniging die helaas onvoldoende was doorgerekend op de gevolgen (zowel financieel als met betrekking tot de prestaties) en niet effectief genoeg is gebleken om financieel gezond te worden én te kunnen investeren in de noodzakelijke artistieke ontwikkeling. Daarnaast moeten de negatieve exploitatieresultaten van 2008 (…), 2009 (…) én de te verwachten negatieve uitkomst in 2010 (afhankelijk van de reorganisatie) nog worden ingelopen in 2011 en 2012. Voor de reorganisatie zal rekening gehouden moeten worden met frictiekosten, die ook binnen de beleidsperiode moeten zijn gecompenseerd.”
2.7 Bij brief van 29 april 2010 heeft het Fonds het nieuwe beleidsplan goedgekeurd. In die brief staat onder meer:
“wij [zien] voldoende aanknopingspunten om de door u ingezette koers te ondersteunen. Wij hechten eraan daarbij te vermelden dat de, conform het herziene beleidsplan, te realiseren wijzigingen op het gebied van uw personele organisatie concreet uiting geeft aan het commissieadvies. Het Fonds staat dan ook positief tegenover uw plan om uw instelling te reorganiseren naar een flexibel opererende projectorganisatie.”
2.8 De bestuurder van IDT heeft de OR op 5 mei 2010 een kopie van de brief van het Fonds van 19 april 2010 gezonden en bij brief van 12 mei 2010 aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot herstructurering van IDT. De adviesaanvraag houdt onder meer in:
“Op verzoek van het Fonds Podiumkunsten heeft IDT recentelijk een reorganisatieplan opgesteld (…). In dit reorganisatieplan heeft IDT geconcludeerd dat de vaste lasten (huisvesting, personeel en organisatie) in de huidige exploitatiebegroting hoger zijn dan de beschikbare subsidie. Daarnaast zijn de flexibele activiteitenlasten hoger dan de eigen opbrengsten uit de voorstellingen. In verband met het verkrijgen van een structureel gezonde financiële basis is het van groot belang dat met name de vaste lasten structureel worden verlaagd.
Op dit moment zijn grotendeels (op een enkele uitzondering na) alle medewerkers die betrokken zijn bij de uitvoering van de voorstellingen (onder andere de dansers, technici, musici en kleedsters) werkzaam op grond van een fulltime vast dienstverband. Dit is weinig kostenefficiënt aangezien uit een andere manier van plannen blijkt dat een groot aantal medewerkers gedurende een langere periode per jaar (tot een half jaar) niet of nauwelijks werkzaamheden behoeft te verrichten.
IDT is van oordeel dat de producties en voorstellingen op een andere wijze moeten worden georganiseerd. Producties en voorstellingen moeten aansluitend gepland en verkocht worden waarbij personeel en middelen per productie worden ingezet. Hierdoor zal veel efficiënter worden gewerkt. Om hier een invulling aan te geven, is aan het Fonds Podiumkunsten voorgesteld een reorganisatie door te voeren wat uiteindelijk moet leiden tot een organisatie met een kleine vaste kern van met name kantoormedewerkers, aangevuld met flexibel inzetbare dansers, musici, technici, kleedsters en balletmeesters die per productie worden aangesteld, hetgeen in de cultuursector ook vaker voorkomt.
In verband met het voorgaande bestaat het voornemen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 31 werknemers te beëindigen, doch een zeer groot deel van deze werknemers zullen vervolgens in de toekomst op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (voor de duur van een specifieke productie) werkzaam kunnen zijn bij IDT. Voor het seizoen 2010-2011 zijn drie producties gepland waarbij de voor ontslag aangedragen werknemers reeds zijn geselecteerd voor één of in sommige gevallen twee van de drie producties. Deze producties lopen respectievelijk van 1 september 2010 tot 1 maart 2010, van 1 december 2010 tot en met 11 juni 2011 en van 1 februari 2011 tot 7 juni 2011. Aan hen zal alsdan voor zoveel mogelijk na beëindiging van hun dienstverband een arbeidsovereenkomst worden aangeboden voor bepaalde tijd (voor de duur en de benodigde omvang van de productie). (…)
In het (…) bijgevoegde overzicht zijn de werknemers op functie, leeftijd, geslacht, datum, indiensttreding en arbeidsduur per week (fte) weergegeven. De werknemers van wie IDT voornemens is afscheid te nemen, zijn gearceerd aangegeven (…). Bij het selecteren van de 31 werknemers met wie IDT het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst te beëindigen, is binnen de onderling uitwisselbare functies het afspiegelingsbeginsel gehanteerd. (…)
Het voornemen bestaat aan werknemers van IDT uiterlijk twee maanden voor de beoogde datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst kenbaar te maken dat zij op grond van bedrijfseconomische redenen dienen af te vloeien, waarbij getracht wordt met de vakbond FNV Kiem een sociaal plan overeen te komen. IDT streeft er naar aan de medewerkers wier arbeidsovereenkomst zij voornemens is te beëindigen, een afvloeiingsregeling aan te bieden, vastgelegd in een sociaal plan en passend bij de financiële omstandigheden van IDT (…)”
Bij de adviesaanvraag waren onder meer als bijlagen gevoegd: meldingen aan het UWV en FNV Kiem van het voornemen tot collectief ontslag, een exploitatiebegroting bij ongewijzigd beleid, de Blauwdruk, een brief van BDO Accountants & Belastingadviseurs BV van 11 mei 2010 waarin onder meer wordt gesteld dat aanzienlijke bezuinigingsmaatregelen noodzakelijk zijn om de continuïteit van IDT op middellange termijn mogelijk te maken en een exploitatiebegroting na reorganisatie.
2.9 Bij e-mails van 28 en 31 mei 2010 heeft de OR aan de bestuurder van IDT lijsten met vragen voorgelegd met het oog op de overlegvergadering van 1 juni 2010.
2.10 Op 18 juni 2010 heeft de OR negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit tot herstructurering. De OR heeft in zijn advies onder meer geschreven:
“Goede dansers zijn (net als het overig “productiegebonden” personeel) essentieel voor kwalitatief hoogwaardige voorstellingen en zijn dus essentieel voor het verkrijgen van subsidie. Het ontslaan van (alle) dansers wordt door de OR gezien als een ernstige bedreiging van de continuïteit van het IDT en getuigt volgens de OR tevens van een zeer eenzijdige visie aangezien het IDT zich hiermee uitermate afhankelijk maakt van moeilijk te vinden kwalitatieve en gespecialiseerde productiegebonden medewerkers. (…) Het is voor de OR onbegrijpelijk hoe gemakkelijk de (nieuwe) Raad van Bestuur denkt over het ontslaan van haar dansers. Het ontslaan van dansers past, in de ogen van de OR, niet bij de nieuw geformuleerde artistieke doelstelling. Het creëren van een herkenbare handtekening, zonder te werken met een vaste choreograaf, kan alleen met behulp van een sterk en herkenbaar danserstableau. Door (alle) dansers te ontslaan zullen zij de binding met het IDT verliezen en/of kiezen voor zekerheid bij een ander gezelschap. Hierdoor gaat kostbare (folkloristische) kennis en kunde verloren. Het aanbieden van tijdelijke contracten zal leiden tot minder diversiteit in de personele samenstelling.“
In het advies wordt geconcludeerd:
“De OR deelt de mening van de Raad van Bestuur dat er een (financiële) herstructurering plaats dient te vinden en is zich terdege bewust van de ernst van de situatie. De invulling van de herstructurering zoals deze door de Raad van Bestuur wordt voorgesteld is echter voor de OR geen optie. De OR heeft grote bezwaren tegen de opzet met productiegebonden werken zoals dat door de Raad van Bestuur in de blauwdruk wordt voorgesteld. De personele gevolgen van de voorgestelde herstructurering zijn volgens de OR excessief en hebben een averechtse uitwerking.(…)
De OR is van mening dat het plan te veel gericht is op kostenreductie in plaats van het genereren van extra inkomsten. De OR is het zeer oneens met, en ziet geen oplossing, in een vermindering van het aantal voorstellingen. Het genereren van eigen inkomsten kan alleen door het geven van voorstellingen.”
In het advies wordt verder een aantal suggesties gedaan en is een alternatief uitgewerkt op basis van een vermindering van het totaal aantal arbeidsuren voor de werknemers en een andere verdeling van deze arbeidsuren over het jaar.
2.11 Op 1 juli 2010 heeft IDT het besluit tot een herstructurering genomen overeenkomstig het voornemen zoals geformuleerd in bovengenoemde brief van 12 mei 2010. Nadat op 3 juli 2010 de Raad van Toezicht van IDT met het besluit had ingestemd, heeft de bestuurder van IDT het besluit op 5 juli 2010 ter kennis van de OR gebracht.
2.12 Bij gelegenheid van de melding van het voornemen tot collectief ontslag aan FNV Kiem, bij brief van 12 mei 2010, heeft IDT te kennen gegeven te streven naar opstelling van een sociaal plan in overleg met FNV KIEM. Nadat FNV KIEM zich enige tijd buiten dit overleg heeft gehouden in verband met het instellen van het onderhavige verzoek bij de Ondernemingskamer, is op 10 augustus 2010 het overleg tussen IDT en FNV KIEM hervat. Dit overleg heeft op 27 augustus 2010 geleid tot een concept-sociaal plan dat door FNV KIEM “neutraal” (zonder positief dan wel negatief advies) aan haar leden is voorgelegd, waarna de leden van FNV KIEM het plan op 2 september 2010 hebben afgewezen. Het concept-sociaal plan houdt onder meer in dat de werknemer die als boventallig is aangewezen, bij beëindiging van het dienstverband een bedrag ineens ontvangt ter grootte van o,25 x het bruto maandsalaris voor elk gewogen dienstjaar en dat de werknemer van wie de arbeidsplaats komt te vervallen tot 1 januari 2013 als eerste in aanmerking komt om te solliciteren op vacatures bij de werkgever en bij gebleken geschiktheid voor de desbetreffende functie in dienst zal worden genomen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De OR heeft aan zijn standpunt dat IDT in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen in het verzoekschrift kort samengevat de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
a. Het besluit brengt de continuïteit van IDT ernstig in gevaar, omdat productie- gebonden werken strijdig is met de aard en het wezen van een dansgezelschap.
b. Het besluit is juridisch en praktisch niet haalbaar gelet op de verplichting van IDT om bij ontslag het afspiegelingsbeginsel in acht te nemen en gelet op de WW-verplichtingen van de werknemers na ontslag.
c. Er is onduidelijkheid over de sociale gevolgen van het besluit en er zijn geen of onvoldoende maatregelen getroffen om de sociale gevolgen op te vangen.
d. De concrete voorstellen van de OR om een collectief ontslag te voorkomen heeft IDT onvoldoende gemotiveerd terzijde geschoven. Een collectief ontslag is niet nodig en in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar.
3.2 IDT heeft het betoog van de OR bestreden. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer hieronder nader op het standpunt van IDT ingaan.
3.3 Bij de beoordeling van de hierboven onder 3.1 samengevatte bezwaren van de OR stelt de Ondernemingskamer voorop dat de OR, zoals hij in zijn advies ook tot uitdrukking heeft gebracht, met de bestuurder van IDT van mening is dat een (financiële) herstructurering van IDT noodzakelijk is.
De continuïteit van het IDT
3.4 Het bezwaar van de OR dat het besluit de continuïteit van IDT ernstig in gevaar brengt berust vooral op de opvatting dat projectgebonden werken met tijdelijke dienstverbanden van het uitvoerend en artistiek personeel ertoe leidt, dat de thans bestaande mogelijkheden om (nieuwe) dansers op te leiden en aan hen kennis en ervaring over te dragen verloren gaan en dat projectmatig werken in strijd is met de criteria van het Fonds voor het verkrijgen van subsidie voor een periode van vier jaar. De OR vreest voorts dat projectmatig werken ten koste gaat van de artistieke herkenbaarheid (‘‘de handtekening’’) van IDT.
3.5 In reactie daarop heeft IDT aangevoerd dat doorstroming voor het gezelschap belangrijk is maar dat de afgelopen jaren geen doorstroming heeft kunnen plaatsvinden, omdat IDT als gevolg van de financiële situatie de tijdelijke arbeidsovereenkomsten met jonge dansers niet heeft kunnen verlengen en aan stagiaires geen arbeidsovereenkomst heeft kunnen aanbieden. Daarnaast voorziet het bestreden besluit in het creëren van de functies “artistiek logistiek coördinator”en ‘‘artistiek intendant’’ (als opvolger van de artistiek leider), op welke wijze het behoud en de overdracht van de expertise kan worden bevorderd, aldus IDT. IDT heeft voorts aangevoerd dat gelet op de hierboven onder 2.7 geciteerde brief van het Fonds, niet aannemelijk is dat het Fonds in de toekomst 4-jarige subsidie zal weigeren omdat IDT projectmatig werkt. De ‘‘handtekening’’ van IDT kan behouden blijven en verder ontwikkeld worden door de nieuwe vaste functies van artistiek logistiek coördinator en artistiek intendant en de omstandigheid dat een grote groep van de huidige dansers op projectbasis zal worden ingeschakeld voor toekomstige producties, aldus IDT.
3.6 De Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar de artistieke continuïteit van IDT in geval van projectmatig werken meer zorg vergt dan in de thans bestaande situatie, maar dat, in het licht van hierboven samengevatte argumenten van IDT, niet kan worden aangenomen dat het bestreden besluit het voortbestaan van IDT in dit opzicht in gevaar brengt. Daarbij komt dat gelet op de hierboven onder 2.3 tot en met 2.7 geschetste rol die het Fonds heeft gespeeld bij de totstandkoming van het bestreden besluit, niet kan worden aangenomen dat het Fonds in dit besluit aanleiding zal zien om negatief te beslissen over subsidiëring over de periode vanaf 2012.
De juridische en praktische haalbaarheid van het besluit
3.7 De OR meent dat het bestreden besluit juridisch en praktisch niet haalbaar is, in de eerste plaats omdat IDT bij het ontslag van de dansers het afspiegelingsbeginsel niet hanteert nu binnen deze groep wat betreft de ontslagdatum een onderscheid wordt gemaakt afhankelijk van de producties waarvoor de dansers zijn geselecteerd. IDT stelt daartegenover dat de dansers die zijn geselecteerd voor de voorstelling Oorsprong weliswaar enkele maanden langer in dienst blijven, maar dat deze selectie heeft plaatsgevonden op basis van de persoonlijke achtergrond van de dansers. De Ondernemingskamer oordeelt dat, gegeven de omstandigheid dat het bestreden besluit leidt tot het collectief ontslag van alle dansers (zij het in twee fases), niet op voorhand kan worden aangenomen dat het besluit rechtens onuitvoerbaar zal zijn wegens strijd met het afspiegelingsbeginsel.
3.8 De OR heeft er terecht op gewezen dat de verplichting voor werknemers om na hun ontslag te solliciteren en passend werk te aanvaarden, het inschakelen van oud-werknemers op projectbasis voor IDT kan bemoeilijken of kan verhinderen. Echter, deze omstandigheid is niet van dien aard dat op grond daarvan kan worden geoordeeld dat IDT niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen.
De Ondernemingskamer wijst er in dit verband op dat IDT - als reactie op de stelling van de OR dat er gelet op de specifieke aard van de dansvoorstellingen van IDT (en anders dan bij gezelschappen die zich hebben toegelegd op moderne dans) weinig aanbod zal zijn van sollicitanten - onweersproken heeft verklaard dat zij in ruim voldoende mate wordt benaderd door dansers die voor IDT willen werken.
3.9 De OR heeft nog aangevoerd dat het voor een dansgezelschap als IDT onmogelijk is om op projectbasis te werken, met name omdat een danser voortdurend moet trainen om in vorm te blijven. De Ondernemingskamer volgt de OR niet in dit betoog, omdat, wat er ook zij van het verschil tussen IDT en andere theatergezelschappen, de gestelde onmogelijkheid onvoldoende aannemelijk is, reeds gelet op het positieve oordeel van het Fonds over de Blauwdruk.
De sociale gevolgen van het besluit
3.10 Het betoog van de OR dat IDT het bestreden besluit, gelet op de door de OR gestelde juridische en praktische onhaalbaarheid daarvan, onvoldoende heeft uitgewerkt en geconcretiseerd, strandt op hetgeen de Ondernemingskamer hierboven heeft overwogen.
3.11 De OR merkt terecht op dat de sociale gevolgen voor de werknemers zeer ingrijpend zijn en dat ten tijde van de advisering door de OR geen sprake was van een sociaal plan. De OR verbindt hieraan de conclusie dat hij ‘‘in het duister [tast] over de wijze waarop de sociale gevolgen van het bestreden besluit zullen worden opgevangen’’, dat de OR aldus onvoldoende is geïnformeerd en dat mitsdien artikel 25, lid 3, van de WOR is geschonden.
Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer dat aan de OR een overzicht is verstrekt van de gevolgen die het besluit, naar te verwachten valt, zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Die gevolgen houden onder meer in dat 31 werknemers met een bepaalde functie naar verwachting zullen worden ontslagen en dat aan de ontslagen werknemers zoveel mogelijk volgens bepaalde criteria een nieuw tijdelijk contract voor lopende of in de toekomst op te zetten producties zal worden aangeboden, hetgeen bij ‘‘een zeer groot deel’’ van de ontslagenen tot het aanbieden van een dergelijk contract zal leiden (aldus IDT in haar adviesaanvraag). Tevens vermeldt de adviesaanvraag het voornemen de ontslagenen een met FNV Kiem overeen te komen afvloeiingsregeling aan te bieden, ‘‘vastgelegd in een sociaal plan en passend bij de financiële omstandigheden van IDT’’. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat niet voldaan is aan artikel 25 lid 3 WOR Pro. Van belang hierbij is tevens dat uit de gedingstukken afgeleid kan worden dat IDT zich bewust is geweest van de ingrijpende gevolgen die het bestreden besluit voor een groot aantal werknemers zal hebben en dat niet gezegd kan worden dat IDT bij afweging van de gerechtvaardigde belangen van de werknemers tegen het belang dat de ondernemer bij het bestreden besluit heeft, de belangen van de werknemers onvoldoende heeft meegewogen.
3.12 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van IDT verklaard dat IDT de inhoud van het concept-sociaal plan, bij wijze van eenzijdig sociaal beleidskader, zal toepassen. Daarmee komt IDT slechts in zeer beperkte mate tegemoet aan de negatieve gevolgen voor de werknemers, hetgeen ook door IDT wordt erkend. Gegeven de zeer slechte financiële situatie waarin IDT verkeert, kan echter niet geoordeeld worden dat het bestreden besluit op die grond kennelijk onredelijk is.
De alternatieve voorstellen van de OR
3.13 De OR stelt zich op het standpunt dat IDT onvoldoende oog heeft gehad voor de commerciële en artistieke suggesties die de OR in zijn advies heeft genoemd. Daarnaast heeft de OR een uitgewerkt alternatief voorstel gedaan dat door IDT zonder deugdelijke motivering terzijde is geschoven, aldus de OR.
3.14 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in het algemeen aan de ondernemer is om strategische keuzen te maken en dat de (voorgenomen) keuze van een ondernemer voor een bepaald toekomstscenario (met uitsluiting van andere scenario's) op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad inhoudt, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit. Hij zal in redelijkheid gevolg moeten geven aan een verzoek van de ondernemingsraad om de mogelijkheid van een door hem aangedragen alternatief te onderzoeken. Dit geldt eens te meer voor een situatie waarin het alternatief bestaat uit het min of meer - zij het in enigszins gewijzigde vorm - handhaven van de bestaande situatie. Alsdan dient de ondernemer te motiveren waarom de bestaande situatie niet kan worden gecontinueerd.
3.15 Uit het bestreden besluit blijkt dat IDT naar aanleiding van het alternatieve voorstel van de OR aan de OR op 23 juni 2010 vragen heeft voorgelegd over de aannames die ten grondslag liggen aan de begroting van de OR en dat de OR daarop op 26 juni 2010 schriftelijk heeft gereageerd. IDT bespreekt vervolgens in het bestreden besluit het alternatief van de OR en de daaraan ten grondslag liggende aannames en prognoses, hetgeen IDT tot de conclusie brengt dat het alternatief, afgezien van de inhoudelijke, markt- en planningstechnische aannames, geen reëel uitzicht biedt op een structureel financieel gezonde bedrijfsvoering met een structureel lager lastenniveau en mogelijkheden om artistiek in een nieuwe markt te kunnen investeren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft IDT hiermee adequaat het door de OR aangedragen alternatief onderzocht en voldoende gemotiveerd terzijde geschoven.
3.16 De Ondernemingskamer constateert dat IDT in het bestreden besluit inhoudelijk heeft gereageerd op de commerciële en artistieke suggesties van de OR. Zo wordt in het bestreden besluit in detail ingegaan op de verschillende opmerkingen en kanttekeningen in het OR-advies en worden de diverse voorstellen van de OR deels gevolgd of wordt toegezegd dat deze voorstellen zullen worden meegenomen zodra deze aan de orde zijn. Andere voorstellen worden daarentegen niet gevolgd, maar IDT draagt daarbij puntsgewijs de argumenten aan waarom wordt afgeweken van het advies van de OR. Voor zover de OR zich erover beklaagd dat op zijn suggesties niet is ingegaan (bijvoorbeeld ten aanzien van de ticketverkoop), betreft het zodanig ondergeschikte punten, dat het reeds daarom niet tot toewijzing van een deel van het verzoek kan leiden.
3.17 In het verzoekschrift is de OR niet nader ingegaan op de cijfermatige reactie van IDT in het besluit op het alternatief van de OR. Eerst tijdens de mondelinge behandeling is de OR alsnog ingaan op onderdelen van de reactie van IDT op de alternatieve begroting. IDT heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat zij aldus genoodzaakt zou worden ter zitting daarop mondeling te reageren. Wat er ook zij van dit bezwaar van IDT, hetgeen de OR tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht is als detailkritiek onvoldoende om te kunnen oordelen dat IDT het alternatief van de OR onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.18 Gelet op voorgaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat IDT bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Hetgeen overigens nog door verzoeker naar voren is gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. De slotsom is dat het verzoek van de OR dient te worden afgewezen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van de OR af.
De beschikking is gegeven door mr. P.F. Goes, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. A.M. van Amsterdam, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en mr. J.G. Bax, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.J. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 november 2010.