Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 19 oktober 2010 in de zaak onder nummer 200.053.871/01 NOT van:
[klager],
wonende te [plaatsnaam],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. H. van Schuppen,
tegen
[de notaris],
notaris te [plaatsnaam],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. P.J. de Jong Schouwenburg.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is op 13 januari 2010 van de zijde van appellant, hierna klager, een verzoekschrift – met bijlagen – ingekomen, waarbij hij hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, hierna de kamer, van 15 december 2009, waarbij de kamer de klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 25 februari 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2010.
Klager en zijn gemachtigde zijn verschenen, alsmede de notaris vergezeld van zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnota’s die aan het hof zijn overgelegd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1. Klager verwijt de notaris dat deze hem niet voldoende heeft geïnformeerd met betrekking tot de inhoud en de rechtsgevolgen van de beoogde aandelenoverdracht, zoals neergelegd in de op 1 december 2005 gepasseerde akte.
4.2. In het bijzonder wordt de notaris verweten dat hij klager niet heeft gewezen op de fiscale gevolgen (een voor de inkomstenbelasting belastbare winst) van de overdracht en dat hij heeft nagelaten klager te wijzen op het risico dat hij liep door geen fiscaal advies in te winnen.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris heeft de stellingen van klager betwist en hij heeft zich als volgt verweerd.
5.2. De notaris heeft betoogd dat hij het bij een algemene opdracht tot het tot stand brengen van een fusie of een overname van aandelen tot zijn taak rekent zijn cliënten te wijzen op de mogelijke fiscale risico’s van de gekozen constructie en de cliënten aan te raden daarover fiscaal advies in te winnen, dan wel dit zelf te doen. Hier ging het evenwel om een beperkte opdracht, zoals hij ook uitdrukkelijk aan klager heeft bevestigd. Alleen de akte diende door de notaris opgesteld en gepasseerd te worden.
5.3. Blijkens het emailbericht van de kandidaat-notaris mr. [A] van 3 augustus 2005 (waarin wordt gesteld dat zij er van uitgaat dat klager zelf fiscaal advies zal inwinnen) en het antwoord van klager op deze e-mail van 4 augustus 2005,(waarin klager zich akkoord heeft verklaard zonder aan te geven dat hij er van uitging dat door de notaris fiscaal advies zou worden ingewonnen) mocht de notaris erop vertrouwen dat klager zelf fiscaal advies zou inwinnen.
5.4. Ten slotte heeft de notaris naar voren gebracht dat hij ongeacht de hem verstrekte beperkte opdracht een inschatting heeft gemaakt van de mogelijke fiscale gevolgen van de transactie. Daarbij verwachtte hij niet dat de aandelenoverdracht tot fiscaal belastbare winst zou leiden gezien de accountantsverklaring waarin staat dat de aandelen zijn gewaardeerd op de door klager betaalde waarde en dat die waardering overeenkomstig de in deze situatie maatschappelijk aanvaardbare maatstaven was.
6. De beoordeling
6.1. Aan het oordeel van het hof is voorgelegd de vraag of de notaris te kort geschoten is in zijn informatieplicht bij de totstandkoming van de onderhavige aandelentransactie. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken het feit dat het punt van de noodzaak van fiscaal advies verschillende malen tussen klager en de kandidaat-notaris expliciet aan de orde is geweest. Dit blijkt zowel uit de akkoordverklaring van de opdrachtbevestiging van klager in zijn emailbericht aan de kandidaat-notaris van 4 augustus 2005, alsmede uit een telefoonnotitie van 26 augustus 2005 van de kandidaat-notaris, waarin staat dat klagerheeft medegedeeld dat hij een en ander heeft afgestemd met zijn accountant en dat een fiscalist door de notaris niet ingeschakeld behoeft te worden.
6.2. Het hof heeft eveneens bij de beoordeling betrokken dat klager zich begin 2005 met zijn zakenpartner heeft gewend tot – destijds – een kantoorgenoot van de notaris, mr. [B]. Onweersproken is dienaangaande door de notaris gesteld dat mr. [B] klager bij het ‘intake’-gesprek dringend heeft geadviseerd om niet privé maar via een holdingmaatschappij aandeelhouder te worden en daarbij heeft hij uitleg gegeven van de mogelijke fiscale gevolgen. Ook mr. [B] heeft klager toen al geadviseerd om fiscaal advies in te winnen. Bij de vervolgopdracht heeft klager gedetailleerd aan de kandidaat-notaris aangegeven wat hij van haar verlangde ten aanzien van de aandelenoverdracht. Het hof houdt het er dan ook voor dat klager wist waar hij mee bezig was, maar dat hij uit het oogpunt van kostenbesparing – zoals onweersproken gesteld door de notaris – het advies om een fiscalist te raadplegen niet heeft gevolgd en zelfs van de hand heeft gewezen.
6.3. Ook heeft het hof bij het oordeel betrokken dat de notaris op goede gronden – geen fiscale complicaties verwachtte aangezien de accountant van klager had verklaard dat de aandelen ten tijde van het passeren van de onderhavige akte nog dezelfde prijs hadden als ten tijde van de verkrijging hiervan door klager, hetgeen gezien de korte tijd die inmiddels was verstreken geen bevreemding hoefde te wekken.
6.4. Alles overziend is het hof van oordeel dat de klager voldoende is geïnformeerd en geadviseerd bij de totstandkoming van de aandelenoverdracht. Klager heeft er kennelijk welbewust voor gekozen om, ondanks het feit dat hem verschillende malen door zowel de kandidaat-notaris als door de notaris is gewezen op de noodzaak de voorgenomen rechtshandelingen op de fiscale gevolgen door een belastingdeskundige te laten toetsen, zich niet nader te laten informeren met betrekking tot die fiscale gevolgen. Dit kan de notaris niet worden verweten.
6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.6. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 oktober 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 15 december 2009 op de klacht met nummers 413983 / NT 08-44 B van:
[klager],
wonende te [woonplaats],
raadsman mr. H. van Schuppen
tegen:
[de notaris],
notaris te [vestigingsplaats],
raadsman mr. W.F. Hendriksen
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 27 november 2008;
- verweerschrift met bijlagen van 24 december 2008;
- repliek van 23 januari 2009;
- dupliek met bijlage van 23 februari 2009.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 13 oktober 2009 waren klager en zijn raadsman en de notaris, en mr. P.J. de Jong Schouwenburg (voor mr. W.F. Hendriksen) aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. Uitspraak is bepaald op 15 december 2009.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Op 18 februari 2005 is door een kantoorgenoot van de notaris, [naam kantoorgenoot], een akte van oprichting verleden van [B.V. A], hierna te noemen: [B.V. A]. Als oprichter, tevens houder van het volledig geplaatst kapitaal van 18.000 aandelen in [B.V. A] fungeerde [B.V. B], hierna te noemen: [B.V. B].
b. Op 2 maart 2005 zijn 8.999 aandelen in [B.V. A] door [B.V. B] overgedragen aan klager. De bedoeling was om de beoogde samenwerking tussen [B.V. B] en klager te structureren.
c. Op 3 augustus 2005 heeft een kantoorgenoot van de notaris, [naam](hierna: [de kantoorgenoot van de notaris]), een e-mail verstuurd aan klager in verband met de hierna onder f. genoemde aandelenoverdracht waarin zij schrijft, voor zover van belang: : “Ik zou nog even terugkomen op een aandelenoverdracht die jullie van plan zijn om te laten plaatsvinden (….) De kosten voor deze aandelenoverdracht bedraagt EUR 750, ex BTW en verschotten. De werkzaamheden die wij zullen verrichten zijn:
• check van statuten, aandeelhoudersregister en aandeelhoudersovereenkomst;
• opstellen akte van aandelenoverdracht;
• passeren akte;
• bijwerken aandeelhouders register;
• afgifte afschriften.
Eveneens zal het Ministerie van Justitie moeten worden geïnformeerd omtrent de wisseling van het aandeelhoudersschap. Ik ga er overigens van uit dat jullie hierover fiscaal advies hebben ingewonnen. (…..)”.
d. Daarop heeft klager toen bij e-mail van 4 augustus 2005 geantwoord, voor zover van belang: “Ik ga akkoord met het onderstaande dus zou zeggen zet maar in. De koopprijs geschiedt tegen de nominale waarde van euro 1 per stuk. Vanuit [B.V. C] wordt per bank (…) dus 8999,-- overgemaakt naar [klager] (…).”
e. In een telefoonnotitie van een gesprek met klager schreef [de kantoorgenoot van de notaris] op 26 augustus 2005: “- er moet een beschrijving + acc. verklaring komen ivm overdracht aandelen binnen 2 jr ivm waarde aandelen. Zou [klager] gaan regelen. fiscaal was een en ander afgestemd met zijn accountant. fiscalist hoef ik niet in te schakelen.”
f. Bij akte, gepasseerd door de notaris op 1 december 2005, zijn door klager 8.999 aandelen in het kapitaal van [B.V. A] geleverd aan [B.V. C], voor een bedrag van € 8.999, -.
g. Op 28 oktober 2008 is aan klager een aanslag Inkomstenbelasting en Premie Volksverzekeringen opgelegd met een fiscale heffing van € 172.691, - (exclusief heffingsrente van € 20.299, -) naar aanleiding van de aandelenoverdracht op 1 december 2005.
2. De klacht
2.1 De notaris heeft klager niet voldoende geïnformeerd over de inhoud van de te passeren akte van 1 december 2005 en de (fiscale) rechtsgevolgen van de beoogde rechtshandeling.
Hij heeft de door klager verstrekte opdracht niet zorgvuldig verricht. De notaris heeft niet gehandeld conform hetgeen mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam (kandidaat-)notaris. Klager wijst ter staving van zijn klacht op de wetsgeschiedenis inzake de informatieplicht van de notaris op grond van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) en de Verordening beroeps- en gedragsregels, alsmede op de jurisprudentie en literatuur over dit onderwerp.
2.2 De notaris heeft klager niet gewezen op de mogelijke fiscale gevolgen van de overdracht en nagelaten klager te wijzen op het risico om geen fiscaal advies in te winnen. Gelet op de veronderstelling van de notaris dat fiscaal advies is ingewonnen en dat dit (kennelijk) heeft geleid tot de beoogde transactie, meent klager te moeten begrijpen dat de notaris zich –op basis van zijn fiscale kennis- goed kon vinden in de beoogde transactie en – in ieder geval- geen aanleiding zag voor een waarschuwing in welke vorm en in welk verband dan ook.
2.3 De notaris had ermee bekend moeten zijn dat er mogelijk sprake was van belastbare winst. De transactie had kunnen worden bewerkstelligd door een - in de dagelijkse praktijk veel voorkomende - belastingvrije aandelenoverdracht.
Mede gelet op het feit dat de overdracht tot stand werd gebracht door middel van een - van de dagelijkse praktijk afwijkende - belaste transactie, had het temeer op de weg van de notaris gelegen om nauwgezet te voldoen aan zijn informatieplicht.
3. Het verweer
3.1 De notaris bestrijdt dat hij niet gehandeld zou hebben in overeenstemming met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam (kandidaat-) notaris betaamt.
3.2 Ook volgens de notaris dient een (kandidaat-) notaris bij een algemene opdracht tot het tot stand brengen van een fusie of overname te wijzen op mogelijke fiscale risico’s en de cliënt te adviseren daarover advies in te winnen, respectievelijk dat zelf te doen.
3.3 Voorafgaand aan de aanvaarding van de opdracht van klager heeft het notariskantoor echter uitdrukkelijk aangegeven dat de fiscale advisering (conform zijn eigen wens) de verantwoordelijkheid van klager zelf was. Dat blijkt uit de e-mail van [de kantoorgenoot van de notaris] op 3 augustus 2005 en het bevestigende antwoord van klager daarop op 4 augustus 2005.
Tijdens een telefoongesprek met [de kantoorgenoot van de notaris] op 26 augustus 2005 naar aanleiding van de (telefonische) bespreking van de conceptakte is dat nog eens aan de orde geweest. Van dat gesprek heeft [de kantoorgenoot van de notaris] een telefoonnotitie gemaakt (zie hierboven onder 1.e). Dat klager fiscaal advies had ingewonnen viel overigens ook al af te leiden uit de wens om alsnog over te gaan tot oprichting van een persoonlijke houdstermaatschappij, hetgeen ter gelegenheid van de toetreding door klager uitdrukkelijk nog niet zijn wens was.
3.4 Los van de uitdrukkelijk beperkte opdracht heeft de notaris –gelet op zijn zorgplicht- op basis van de hem beschikbare gegevens een inschatting gemaakt van de mogelijke fiscale gevolgen van de transactie. Daarbij heeft hij overwogen dat de accountant van klager in de accountantsverklaring heeft verklaard dat de aandelen zijn gewaardeerd overeenkomstig de in deze situatie maatschappelijk aanvaardbare maatstaven. Er was geen aanleiding om klager hierover nader te bevragen
4. Beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De opmerking van de notaris, dat hij uit de door klager geproduceerde stukken geen concreet verwijt aan hemzelf kan afleiden, passeert de kamer, nu de kandidaat-notarissen deze zaak onder zijn verantwoordelijkheid hebben behandeld en hij de akte van 1 december 2005 heeft gepasseerd.
4.3 Met de notaris is de kamer van oordeel dat de formulering in het e-mailbericht van 3 augustus 2005 niet erg gelukkig was en wellicht specifieker had moeten zijn, bij voorbeeld door te wijzen op het belang van fiscaal advies in verband met de transactie.
Het lag echter op de weg van klager om te reageren op dat e-mailbericht voor het geval er bij hem onduidelijkheid bestond over (de bedoeling van) de inhoud daarvan. Bovendien blijkt uit de niet door klager weersproken inhoud van de notitie van het telefoongesprek op 26 augustus 2005 dat klager zelf heeft aangegeven dat het inschakelen van een fiscalist door de notaris niet nodig was, aangezien hij dat had afgestemd met zijn accountant.
De kamer meent daarom dat de zorgplicht van de notaris niet is geschonden, aangezien de notaris voldoende had afgestemd dat de belanghebbende zelf bepaalde informatie zou inwinnen. Anders dan klager meent de kamer dat de notaris niet laakbaar heeft gehandeld door niet bij de accountant van klager te informeren in hoeverre deze klager van fiscaal advies had voorzien.
4.4 Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, J.P. van Harseler, E.R.S.M. Marres, R.H. Meppelink, en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2009.
mr. E.B.T. Kienhuis, mr. N.C.H. Blankevoort,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.