Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P09/00171
11 november 2010
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
V.o.f. X, te Z, belanghebbende,
gemachtigde mr. E.P.J. Wasch,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/5532 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Alkmaar,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Belanghebbende voldeed op 25 februari 2008 over het tijdvak januari 2008 € 32.773 omzetbelasting op aangifte. Eveneens op 25 februari 2008 diende belanghebbende bezwaar in tegen het op aangifte voldane bedrag ter grootte van € 30.146. Bij uitspraak van 4 juli 2008 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 6 februari 2009 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 maart 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtsvorm van belanghebbende, ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), is een vennootschap onder firma. Haar handelsnaam is X. Blijkens een uittreksel van 28 november 2007 uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel luidt de bedrijfsomschrijving van belanghebbende:
“Kamerverhuurbedrijf; belwinkel, detailhandel in koffie, snoep, frisdrank, voorbehoedsmiddelen en aanverwante artikelen; bewakings- en schoonmaakbedrijf; geven van rondleidingen op de A-straat in Z.”
In dit uittrekstel zijn voorts de twee domeinnamen van belanghebbende vermeld.
2.2. De vennoten van belanghebbende zijn B (toegetreden 23 januari 1995), C (toegetreden 1 januari 2005) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D B.V. (toegetreden 13 april 2005).
Blijkens een uittreksel van 9 januari 2009 uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel is E enig aandeelhouder en enig bestuurder van D B.V.
2.3.1. Belanghebbende stelt 92 kamers in zeventien panden ter beschikking aan prostituees. De kamers hebben een oppervlakte van zes à acht vierkante meter. Belanghebbende verzorgt de inrichting van de kamers.
2.3.2. Aan belanghebbende is met dagtekening 15 november 2005 een ‘Vergunning sexinrichting (raam)’ verleend, geldig van 15 november 2005 tot en met 31 december 2007, voor het exploiteren van een sexinrichting ten behoeve van raamprostitutie betreffende het perceel A-straat 0-1 voor een aantal ramen/werkruimten van vier. Aan de vergunning zijn bepaalde voorwaarden verbonden in het kader van de openbare orde, veiligheid, hygiëne en gezondheid van de werkzame prostituees.
De gemeente heeft, voor zover bekend ten tijde van het geding, nog niet beslist over de aanvraag voor een nieuwe vergunning.
2.3.3. Tot de stukken behoort een huurovereenkomst ex artikel 7:230a van het Burgerlijk Wetboek, gedateerd 23 oktober 2006.
In deze huurovereenkomst is, voor zover hier van belang, vermeld:
“DE ONDERGETEKENDEN:
1. (…) […] (…)
hierna te noemen: “verhuurder”
en
2. (…) E (…), ten deze optredende als lid van (…) (belanghebbende) en deze vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigende
hierna te noemen “huurder”
In aanmerking nemende het volgende:
• Huurder treedt voor een aantal panden op de A-straat in Z op als huurder/doorverhuurder
• Verhuurder is sinds 6 oktober eigenaar van een aantal van deze panden, het betreft met name (gedeelten van) de panden aan de A-straat 0 en de A-straat 1
• De kamers in deze panden zijn voorheen door huurder van anderen gehuurd en doorverhuurd
• Voor de acht kamers aan de A-straat 0 betrof het […] BV en voor de (vijf van de zes) kamers in het pand aan de A-straat 1 betrof het […] NV
• Dit houdt in dat de bestaande overeenkomsten van huur en verhuur doorlopen, ook nu er zich een nieuwe verhuurder heeft aangediend
• Partijen zijn echter overeengekomen dat zij de overeenkomst willen preciseren, zonder het karakter er van aan te tasten
VERKLAREN OVEREEN TE KOMEN ALS VOLGT
Artikel 1. Het gehuurde.
Verhuurder verhuurt met ingang van 6 oktober 2006 aan huurder voor onbepaalde tijd de acht kamers in het pand A-straat 0 en de vijf kamers in het pand A-straat 1 (…), welke panden door huurder worden door(onder)verhuurd en welke aan partijen genoegzaam zijn bekend (…).
Artikel 2. Bestemming.
Het gehuurde is bestemd om door huurder in dagdelen aan derden te worden onderverhuurd. Terzake van het pand is de indeling partijen genoegzaam bekend. De bestemming is onderdeel van de aan huurder verstrekte gebruiksvergunning en eveneens aan partijen genoegzaam bekend.
Artikel 3. Huurprijs.
Verhuurder en huurder komen hierdoor overeen dat huurder aan verhuurder een omzethuur betaalt van 70% van de door huurder met zijn hiervoor genoemde onderhuur te realiseren inkomsten. Voor de bepaling van deze omzethuur zijn deze inkomsten bruto, derhalve zonder aftrek van kosten, en zonder omzetbelasting.
Huurder zal verhuurder op diens verzoek ter zake steeds alle gewenste informatie, waaronder eventueel administratieve bescheiden geven.
Huurder dient de door hem verschuldigde huur per week, bij achterafbetaling op maandag te voldoen (…).
(…)
Artikel 4. Onderhoud verhuurder.
Verhuurder is tegenover huurder verantwoordelijk voor zogenaamd groot onderhoud van het pand van verhuurder. Hieronder valt voor alle duidelijkheid ook een bijdrage in de kosten voor nieuwe beveiligingscamera’s en leidingwerk, enzovoort.
Artikel 5. Onderhoud huurder.
Huurder is tegenover verhuurder verantwoordelijk voor een ordelijk gebruik van het pand van verhuurder. Daarbij hoort het door huurder verzorgen van bewaking.
Huurder zorgt voorts, ook voor eigen rekening, voor het dagelijks onderhoud en ook voor het schoonhouden van het pand van verhuurder, ook voor zoveel het betreft de door zijn onderhuurders gebruikte ruimten in het pand. Behalve de hiervoor in artikel vier genoemde zaken worden uitsluitend de kosten van de GGD voor een evenredig deel eenmaal per jaar aan de verhuurder apart in rekening gebracht.
(…)
Artikel 8. Vergunningen, vrijstellingen en ontheffingen.
Huurder draagt zorg voor alle ter zake van het gebruik van het pand van verhuurder, het gebruik door de onderhuurders van huurder daaronder begrepen, vergunningen, vrijstellingen en ontheffingen, al dan niet van overheidswege vereiste vergunningen, ontheffingen en vrijstellingen. Dit geldt ook op het gebied van de brandveiligheid.”
2.4.1. Belanghebbende sluit geen schriftelijk huurcontract met de prostituees. Een prostituee die een kamer nodig heeft, meldt zich bij belanghebbende. De prijs bedraagt € 110 per dag. Belanghebbende verstrekt de prostituee de sleutel van een beschikbare kamer. De borg voor de sleutel bedraagt € 45. De borg en het voor het gebruik voor de kamer verschuldigde bedrag worden vooraf geïnd.
De prostituee bepaalt de prijs voor haar diensten en rekent deze met haar klant af.
2.4.2. De prostituee dient zich te houden aan een aantal huisregels, zoals een verbod op het voorhanden hebben, verhandelen en gebruik van drugs, (brand)veiligheidsvoorschriften, aard van het gebruik, omgang met de sleutels, de openingstijden, de verantwoordelijkheid van de prostituee voor de klant en de verplichting de richtlijnen voor veilige seks na te leven. Bij constatering van pooierschap of het dwangmatig afstaan van verdiensten worden maatregelen genomen. Het is de prostituee niet toegestaan onbevoegden, zoals vrienden, kennissen en leveranciers, toegang te verlenen tot het pand.
De panden zijn tussen 03:00 en 08.00 uur gesloten. Overnachten is niet toegestaan.
2.5. Belanghebbende verzorgt de bewaking, het dagelijks onderhoud en de schoonmaak. Zij verstrekt in dit kader schoon beddengoed en schone handdoeken. Belanghebbende beschikt hiervoor over bewakings- en schoonmaakpersoneel en administratief en technisch personeel. In iedere kamer is een noodknop aanwezig.
In de panden zijn in totaal drie wasruimten aanwezig waar beddengoed en handdoeken worden gewassen, gedroogd en gestreken. De prostituees hebben geen toegang tot deze ruimten. In twee panden is een eenvoudige keuken met een gasstel aanwezig. Alle panden beschikken over voldoende douche- en toiletvoorzieningen. In één van de panden is een door belanghebbende geëxploiteerde winkel aanwezig, waar de prostituees en hun klanten producten zoals condooms, massageolie en telefoonkaarten kunnen kopen. Ook staan er koffie- en drankautomaten. Voorts heeft belanghebbende een kamer ingericht waar de GGD-arts de prostituees kan onderzoeken.
2.6. In het door belanghebbende over de maand januari 2008 op aangifte voldane bedrag ad € 32.773 is begrepen een bedrag ad € 30.146 dat betrekking heeft op de kamerverhuur. Voormeld bedrag is het verschil tussen € 31.736, zijnde de ter zake van de omzet uit de kamerverhuur verschuldigde omzetbelasting, en € 1.590, zijnde de op voormelde omzet betrekking hebbende aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting.
3. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:
“4.1. In geschil is of de diensten van eiseres (Hof: belanghebbende) als verhuur van onroerende zaken zijn vrijgesteld, of als het gelegenheid geven tot prostitutie zijn belast. Om de aard van een belastbare handeling vast te stellen, moeten alle omstandigheden waaronder de betrokken handeling wordt verricht in aanmerking worden genomen om daaruit de kenmerkende elementen naar voren te halen.
4.2.1. Het kenmerkende element in de handeling van eiseres is het aanbieden van een veilige, schone en besloten omgeving die volledig en uitsluitend is uitgerust voor het gelegenheid geven tot prostitutie. De dienst van eiseres omvat niet alleen het passief ter beschikking stellen van een kamer, maar gaat gepaard met een groot aantal andere commerciële activiteiten, zoals toezicht en bewaking, beheer en onderhoud, schoonmaak, verschoning van beddengoed en handdoeken, de mogelijkheid een GGD-arts te bezoeken en de aanwezigheid van een vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting, dit alles met het oogmerk om in de kamer seksuele diensten te laten verlenen. Het bijkomende commerciële dienstbetoon is van dien aard en omvang dat de kwalificatie verhuur van een onroerende zaak, dat een betrekkelijk passieve activiteit veronderstelt, de in geding zijnde prestatie niet goed karakteriseert.
4.2.2. Bovendien is het gebruik van een kamer onderworpen aan ingrijpende beperkingen met betrekking tot het doel en de aard van het gebruik, zoals een gebod de richtlijnen voor veilige seks na te leven, niet in uitdagende kleding over straat te lopen en het verbod op het toegang verlenen aan – vanuit het oogpunt van eiseres – onbevoegde personen. Ook gelet op deze beperkingen kan niet worden gezegd dat eiseres het genot van de zaak aan de huurster ter beschikking stelt, althans niet in die mate die voor de kwalificatie verhuur noodzakelijk is.
4.2.3. Het argument van eiseres dat de beperkingen voortvloeien uit de voorwaarden van de vergunning en daarom, naar de rechtbank begrijpt als zijnde puur formele criteria, niet afdoen aan de kwalificatie als verhuur van onroerend goed, wordt verworpen, reeds omdat eiseres haar gehele bedrijfsvoering organisatorisch en feitelijk heeft afgestemd op het gelegenheid geven tot raamprostitutie.
4.2.4. De bedrijfsactiviteiten van eiseres kunnen derhalve niet worden aangemerkt als de van omzetbelasting vrijgestelde (onder)verhuur van de kamers. Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door het feit dat eiseres voor het onderhavige tijdvak (nog) niet over een vergunning beschikte, nu gesteld noch gebleken is dat haar werkwijze – in afwachting van een nieuwe vergunning – is gewijzigd en de gemeente aan eiseres vooralsnog geen beperkingen heeft opgelegd.”
4. Geschil in hoger beroep
In geschil is het antwoord op de vraag of de door belanghebbende aan de prostituees verleende diensten dienen te worden aangemerkt als verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, aanhef, van de Wet, zoals belanghebbende stelt, dan wel als het geven van gelegenheid tot prostitutie, zoals de inspecteur stelt, waarvoor geen vrijstelling van omzetbelasting geldt.
Indien het gelijk aan belanghebbende is, heeft zij recht op teruggaaf van omzetbelasting ten bedrage van € 30.146.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.
6. Beoordeling van het geschil
6.1. Behalve het ter beschikking stellen van een kamer verricht belanghebbende de in de feiten omschreven (andere) activiteiten op het terrein van (onder meer) toezicht, controle en bewaking, en draagt zij zorg voor de aanwezigheid van een arts van de GGD. Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het geheel van die activiteiten gericht is op het aanbieden van een veilige, schone en besloten omgeving die volledig en uitsluitend is uitgerust voor het gelegenheid geven tot prostitutie.
6.2. Aard en omvang van die (andere) activiteiten alsmede de strekking van het geheel brengen met zich dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden gekwalificeerd als een passieve verhuur van onroerende zaken. Evenmin kunnen deze activiteiten op één lijn worden gesteld met verhuur van land aan veehouders of van kantoorruimte aan accountants, noch met verhuur van multifunctionele ruimten aan particulieren of bedrijven. De in de onderhavige zaak in ‘huisregels‘ aan de prostituees opgelegde beperkingen - zoals het verbod om “pooiers” toe te laten en de verplichting gebruik te maken van condooms - bieden steun aan dit oordeel.
6.3. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat een deel van de verrichte activiteiten rechtstreeks voortvloeit uit de voor dergelijke werkzaamheden vereiste “vergunning sexinrichting”. Dat is geen reden om die activiteiten los te zien van de verrichte (totaal)prestatie. Veeleer moet ervan worden uitgegaan - zoals de inspecteur heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht - dat het de prostituees primair erom gaat hun diensten aan klanten te kunnen aanbieden, en dat de vergunning daartoe de mogelijkheid opent. Daarbij verdient nog opmerking dat belanghebbende ook voor deze activiteiten kosten dient te maken, die zij kennelijk in de vergoeding voor haar prestatie begrijpt gezien de hoogte van de door de prostituees te betalen huurprijs, welke huurprijs – naar de inspecteur onvoldoende weersproken heeft gesteld – hoger is dan de ‘normale’ kamerhuurprijs.
6.4. Op grond van al het hiervoor overwogene dienen de prestaties van belanghebbende, in onderlinge samenhang bezien, te worden gekwalificeerd als het geven van gelegenheid tot prostitutie.
6.5. Indien en voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat sprake is van prestaties binnen het kader van het hotel-, pension-, kamp- en vakantiebestedingsbedrijf aan personen die daar slechts voor een korte periode verblijf houden geldt dat deze stelling gelet op het hiervoor overwogene faalt. De verrichte prestaties zijn immers van een geheel andere aard.
Slotsom
6.6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.
7. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, A. Bijlsma en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 11 november 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.