Uitspraak
zaaknummer 200.046.322/01
2 november 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [ APPELLANT 1 ],
2. [ APPELLANTE 2 ],
beiden wonende te [ H ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. W.Th. Post, te Amsterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ A ], gemeente [ T ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.J.G. Pieper, te Almelo.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellanten, [ Appellanten ], zijn bij exploot van 24 september 2009 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die door de rechtbank Amsterdam onder rolnummer 391904/HA ZA 08-626 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 26 november 2008 (tussenvonnis) respectievelijk 8 juli 2009 (eindvonnis), met dagvaarding van geïntimeerde, [ Geïntimeerde ], voor dit hof.
1.2 [ Appellanten ]hebben bij memorie vier grieven tegen het bestreden tussenvonnis en vier grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd, hun eis gewijzigd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen alsmede, uitvoerbaar bij voorraad, [ Geïntimeerde ] zal veroordelen om aan hen te restitueren hetgeen zij hem uit hoofde van het eindvonnis waarvan beroep hebben betaald en om de overeengekomen werkzaamheden te voltooien als in de memorie van grieven nader omschreven, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van de beide instanties.
1.3 [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden alsmede een bewijsaanbod gedaan, met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [ Appellanten ], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 november 2008 in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1 [ Appellanten ]hebben begin 2006 een huis gekocht in [ plaatsnaam ]. Het huis is op 22 juni 2006 aan hen geleverd.
In verband met de aankoop hebben zij het huis op 8 februari 2006 bouwkundig laten onderzoeken door ing. [ M ] van [ M ] bouwadvies B.V. Deze heeft van zijn bevindingen een rapport opgemaakt. Aan het slot van dit rapport is een raming opgenomen van de kosten van herstelwerkzaamheden en persoonlijke wensen, zowel materiaal- als loonkosten. Daarbij is onder meer gerekend met buitenschilderwerk en met stelposten voor het verbeteren van hang- en sluitwerk, het nazien en herstellen van de CV, het aanleggen van een doucheruimte en het moderniseren van de badkamer, de keuken en één of meer toiletten. De stelposten voor het aanleggen van een doucheruimte en voor het moderniseren van de badkamer en de keuken bedragen in totaal € 36.000,- exclusief BTW en de stelpost voor de modernisering van de toiletten € 2.150,- exclusief BTW per toilet.
4.1.2 [ Appellanten ]hadden voor de verbouwing van hun nieuwe huis € 100.000,- inclusief BTW te besteden.
4.1.3 [ Appellanten ]hebben [ Geïntimeerde ] belast met de verbouwing. Alvorens de opdracht aan [ Geïntimeerde ] werd verleend heeft hij het rapport van [ M ] te lezen gekregen. Aan hem is gevraagd of hij de in het rapport voorkomende werkzaamheden zou kunnen uitvoeren voor
€ 100.000,- inclusief BTW. Op die vraag heeft [ Geïntimeerde ] bevestigend geantwoord.
4.1.4 De verbouwing is uitgebreider uitgevallen dan in de kostenraming van [ M ] voorzien.
4.1.5 [ Geïntimeerde ] is vanaf juli 2006 tot eind december 2006 in het huis werkzaam geweest. Hij heeft daarnaast ten behoeve van de verbouwing allerhande materiaal geleverd.
Het materiaal dat nodig was om de keuken, de badkamer en twee toiletten te moderniseren/installeren heeft hij niet geleverd. Dat materiaal hebben [ Appellanten ]van een andere leverancier betrokken.
4.1.6 Ten behoeve van de verbouwing zijn ook een schilder en een electricien ingeschakeld. Hun werkzaamheden hebben
€ 14.000,- respectievelijk € 4.000,- gekost. De schilder en de electricien zijn contant betaald.
4.1.7 [ Geïntimeerde ] heeft zijn werkzaamheden eind 2006 gestaakt.
In het voorjaar van 2007 heeft [ Geïntimeerde ] in totaal aan
[ Appellanten ]€ 104.708,89 inclusief BTW gefactureerd.
Van dit bedrag hadden [ Appellanten ]blijkens het door [ Geïntimeerde ] d.d. 27 april 2007 verstrekte overzicht toentertijd in totaal € 32.448,93 aan [ Geïntimeerde ] betaald. De rest van het bedrag, € 72.259,96, hebben zij onbetaald gelaten. Zij hebben aanvankelijk aan [ Geïntimeerde ] laten weten dat betaling uitbleef omdat zij geen geld hadden. In het najaar van 2007 hebben zij zich op het standpunt gesteld het openstaande factuurbedrag niet te hoeven betalen, omdat de verbouwing te lang had geduurd en nog steeds niet af was, omdat de verbouwingskosten hoger waren uitgevallen dan waarop zij hadden hoeven rekenen en tot slot omdat [ Geïntimeerde ] schade had veroorzaakt.
4.1.8 [ Geïntimeerde ] heeft [ Appellanten ]in rechte betrokken teneinde volledige betaling van zijn facturen te verkrijgen. [ Appellanten ]hebben reconventionele vorderingen ingesteld.
4.1.9 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis tot uitgangspunt gekozen dat het tussen partijen besproken bedrag van € 100.000,- inclusief BTW heeft te gelden als richtprijs als bedoeld in artikel 7:752 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) voor de verbouwing als voorzien in de rapportage van [ M ]. Die richtprijs mocht, aldus de rechtbank verder, op de voet van het bepaalde in het tweede lid van artikel 7:752 BW Pro in beginsel niet met meer dan 10% worden overschreden.
De rechtbank heeft vervolgens berekend dat de kosten voor de verbouwing voorzien in de rapportage van [ M ] in totaal € 131.312,59 inclusief BTW zullen bedragen, zulks met inbegrip van € 8.603,70 inclusief BTW voor nog te voltooien werkzaamheden. Daarvan zijn [ Appellanten ]maximaal € 110.000,- inclusief BTW aan [ Geïntimeerde ] verschuldigd.
Vervolgens heeft de rechtbank de vraag onder ogen gezien welke niet in het rapport van [ M ] voorziene werkzaamheden aan [ Geïntimeerde ] zijn opgedragen. Na te hebben geoordeeld dat [ Appellanten ]er niet op mochten vertrouwen dat deze extra werkzaamheden geen prijsverhoging zouden veroorzaken, heeft de rechtbank geoordeeld dat aan [ Geïntimeerde ] voor het meerwerk in elk geval niet meer toekomt dan € 21.312,59 inclusief BTW, het verschil tussen het gefactureerde bedrag van € 131.312,59 en € 110.000,-. Vervolgens kreeg [ Geïntimeerde ] de gelegenheid uiteen te zetten welk gedeelte van de door hem in rekening gebrachte uren en materialen betrekking heeft op het meerwerk.
Het beroep op minderwerk van [ Appellanten ]heeft de rechtbank verworpen. De algemene voorwaarden van [ Geïntimeerde ] heeft de rechtbank niet van toepassing geoordeeld.
4.1.10 In haar eindvonnis is de rechtbank aan de hand van aanvullende beschouwingen van partijen tot de conclusie gekomen dat [ Appellanten ]voor de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden € 50.947,37 inclusief BTW aan [ Geïntimeerde ] moeten betalen, als volgt:
€ 110.000,00 (richtprijs verhoogd met 10%)
€ 50.448,93 (betaald)
€ 8.603,70 (kosten van de voltooiing)
€ 59.052,63 _
€ 50.947,37.
Voor zover de vordering verband houdt met het meerwerk heeft de rechtbank deze ontoereikend toegelicht geoordeeld. Omdat deze vordering gedeeltelijk werd erkend, heeft de rechtbank de vordering desalniettemin tot een bedrag groot € 10.000,- inclusief BTW toegewezen.
De rechtbank heeft geweigerd om terug te komen van haar beslissing over het minderwerk. De vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar geoordeeld tot € 1.500,-.
4.2 [ Appellanten ]zijn met hun grieven opgekomen tegen verschillende schakels van de motivering van de rechtbank.
Bij de bespreking van de grieven stelt het hof het volgende voorop.
[ Appellanten ]hebben in hun inleidende beschouwing in de memorie van grieven naar voren gebracht dat de aannemings-overeenkomst tussen [ Geïntimeerde ] en hen niet alleen is gesloten aan de hand van de rapportage van [ M ] maar ook aan de hand van de tekeningen van architect [ architect ] van juli 2006. Deze voorstelling van zaken kan in hoger beroep niet worden aanvaard. Niet alleen hebben [ Appellanten ]geen grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2.2 van haar tussenvonnis dat de aannemingsovereenkomst in juni 2006 is tot stand gekomen aan de hand van het rapport van [ Me ], daarbij komt dat moeilijk voorstelbaar is dat al in juni 2006 een aannemingsovereenkomst is gesloten met inachtneming van tekeningen die toentertijd, naar moet worden aangenomen, nog niet beschikbaar waren. Toelichting op basis waarvan hierover anders zou moeten worden gedacht ontbreekt. Met de rechtbank gaat het hof er dus van uit dat bij de vraag welke verbouwingswerkzaamheden [ Geïntimeerde ] voor [ Appellanten ]zou verrichten het rapport van [ M ] uitgangspunt mag zijn. Slechts op die werkzaamheden heeft de door de rechtbank gevonden richtprijs van € 110.000,- inclusief BTW betrekking. Slechts voor die werkzaamheden geldt het bepaalde in artikel 7:752 lid 2 BW Pro.
4.3 Met de eerste grief verwijten [ Appellanten ]de rechtbank dat hun reconventionele vordering onbehandeld is gebleven. Deze was, anders dan de rechtbank oordeelde, slechts gedeeltelijk voorwaardelijk ingesteld. De tweede grief hangt daarmee samen, zij valt de overwegingen van de rechtbank aan waarin zij het bedrag van € 8.603,70 betrekt bij haar onderzoek naar de overschrijding van de richtprijs voor de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden.
4.4 [ Appellanten ]hebben in eerste aanleg in reconventie primair gevorderd dat, kortweg, [ Geïntimeerde ] wordt veroordeeld om zijn werk af te maken. Subsidiair hebben zij onder de voorwaarde dat [ Geïntimeerde ] daartoe niet bereid zou zijn, schadevergoeding gevorderd. [ Appellanten ]hebben dus gelijk dat de rechtbank hun primaire reconventionele vordering had moeten beoordelen.
Toch kan de grief niet leiden tot toewijzing van het in dit verband gevorderde. In de eerste plaats is de vordering in dit stadium van de procedure te onbepaald. De enkele verwijzing naar de punten 20, 25 en 27 van de memorie van grieven voldoet niet, omdat zij voorbijgaat aan de ontwikkeling van het partijdebat in eerste aanleg op dit punt: [ Geïntimeerde ] heeft zich in een prijsopgave d.d. 10 oktober 2008 bereid verklaard ter voltooiing van het aangenomen werk nader omschreven werkzaamheden, waaronder enig schilderwerk, te verrichten tegen betaling van
€ 8.603,70 en [ Appellanten ]hebben de wens te kennen gegeven dat bedoelde werkzaamheden door [ Geïntimeerde ] worden uitgevoerd. Daarbij komt dat in de stellingen iedere aanwijzing ontbreekt dat [ Geïntimeerde ] zijn toezegging geen gestand zou doen. Daarbij past in het licht van het bepaalde in artikel 3:303 BW Pro niet om thans over te gaan tot veroordeling bij arrest van [ Geïntimeerde ], laat staan een veroordeling op straffe van een dwangsom. Dat [ Appellanten ]in de memorie van grieven onder 25 en 27 nog nieuwe onvolkomenheden hebben opgeworpen, maakt verder geen verschil. Die klachten zijn na alles wat tussen partijen is voorgevallen tardief opgeworpen. De opgesomde ontbrekende dan wel onjuist uitgevoerde werkzaamheden zijn niet van dien aard dat [ Appellanten ]deze niet eerder had kunnen ontdekken.
4.5 Verder levert de berekening van hetgeen [ Appellanten ]aan [ Geïntimeerde ] zijn verschuldigd grond op om niet voor een veroordeling van [ Geïntimeerde ] te kiezen. De rechtbank heeft bij haar onderzoek in hoever [ Geïntimeerde ] voor de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden meer in rekening had gebracht dan de richtprijs plus 10% met juistheid acht geslagen op het bedrag van € 8.603,70 dat nog zou zijn gemoeid met voltooiing ervan. De rechtbank heeft dit bedrag, anders dan [ Appellanten ]lijken te veronderstellen, niet toegewezen.
Een en ander doet niet af aan de verschuldigdheid van de richtprijs plus 10% en impliceert voorts dat aan [ Geïntimeerde ] voor de nog uit te voeren werkzaamheden en daarvoor benodigde materialen te zijner tijd betaling van
€ 8.603,70 inclusief BTW toekomt. De grieven I en II falen.
4.6 Bovenstaande overwegingen brengen mee dat ook de zesde grief mislukt. De stellingen van [ Appellanten ]zijn ontoereikend om te aanvaarden dat zij de nakoming van de verbintenis om aan [ Geïntimeerde ] te betalen hetgeen zij aan hem verschuldigd zijn, mogen opschorten.
4.7 De derde grief gaat over het oordeel van de rechtbank dat [ Appellanten ]uit de aard en/of omvang van de extra werkzaamheden hadden moeten begrijpen dat die noodzakelijk tot een prijsverhoging zouden leiden.
In de toelichting op deze grief betogen [ Appellanten ]dat zij de omvang van de klus niet alleen hebben vastgesteld aan de hand van het rapport van [ M ] maar ook aan de hand van de tekeningen van hun interieurarchitect van 18 en 20 juli 2006. Nu tussen partijen is vastgesteld dat de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst is gesloten op basis van het rapport van [ M ], betekent die stelling dat “de klus” eind juli 2006 is uitgebreid met hetgeen die tekeningen meebrachten. De stellingen van [ Appellanten ]houden niets in op grond waarvan zij mochten menen dat deze uitbreiding de prijs niet zou verhogen. Integendeel, de daarin voorziene werkzaamheden waren van dien aard en omvang dat [ Appellanten ]uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat zij prijsverhoging zouden meebrengen. Dat geldt ook als juist zou zijn dat [ Appellanten ]niet veel verstand van verbouwingskosten hebben. Terecht heeft de rechtbank uit het gedrag en de uitlatingen van [ Appellanten ]afgeleid dat zij met prijsverhoging rekening hielden.
4.8 De toelichting op de derde grief bevat nog het betoog dat [ Appellanten ]erop mochten vertrouwen dat de totale verbouwing binnen het beschikbare budget van € 100.000,- inclusief BTW zou blijven, omdat [ Geïntimeerde ] dat aan hen had toegezegd. Voor een dergelijke toezegging bieden de stellingen van [ Appellanten ]evenwel te weinig houvast. Het moge zo zijn dat zij met een zekere regelmaat hun zorg over de oplopende kosten met hem hebben gedeeld en dat [ Geïntimeerde ] geruststellende geluiden heeft laten horen. Dat is echter ontoereikend voor het oordeel dat hij bedoelde toezegging heeft gedaan, alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat [ Geïntimeerde ] voldoende nauwkeurig ervan op de hoogte was hoeveel [ Appellanten ]buiten hem om al hadden uitgegeven aan verbouwingskosten.
Gevolgtrekking is dat ook grief III faalt.
4.9 Bovenstaande overwegingen brengen mee dat ook de vijfde grief stuk loopt. [ Appellanten ]mochten er niet op rekenen dat het opgedragen meerwerk binnen de limiet van
€ 100.000,- althans € 100.000,- plus 10% zou blijven.
4.10 Grief IV gaat over minderwerk. In dit hoger beroep mogen [ Appellanten ]omissies uit de eerste aanleg herstellen, zodat het hof de kwestie van het minderwerk heeft te onderzoeken.
[ Appellanten ]hebben in afwijking van hetgeen in de kostenraming van [ M ] werd verondersteld zelf een nieuwe keuken en badkamer alsmede drie nieuwe toiletten en twee nieuwe douches aangeschaft. Dat heeft in totaal
€ 31.400,- gekost. Van het totaalbedrag dat door [ M ] daarvoor door middel van de stelposten was begroot,
€ 52.450,-, komt alleen het arbeidsloon voor hun rekening, welk loon zij begroten op € 34.410,29. Ter ondersteuning van deze begroting hebben zij verwezen naar een door hen in het geding gebracht rapport van ir. [ P ], architect BNA, aangeboden bij brief van 14 april 2009. De besparing becijferen zij dusdoende op € 17.039,71, welk bedrag huns inziens van de richtprijs plus 10% dient te worden afgetrokken.
4.11 Met dit betoog hebben [ Appellanten ]naar het oordeel van het hof onvoldoende aandacht geschonken aan de vraag wat tot de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden mag worden gerekend en welke werkzaamheden pas nadien zijn overeengekomen.
De bewoordingen van de kostenraming in het rapport [ M ] wijzen niet op vernieuwing van keuken, badkamer en toiletten. In dat rapport wordt immers slechts vermeld:
“Badkamer moderniseren (…)
Toilet moderniseren, prijs per stuk (…)
Keuken moderniseren (…).”
De toelichtende tekst op de daaraan voorafgaande pagina’s geeft evenmin afdoende uitsluitsel. Alleen voor de badkamer wordt vernieuwing geadviseerd. Verder biedt het rapport [ M ] geen houvast voor het aantal aan te leggen douches en te moderniseren toiletten. In het licht daarvan hadden [ Appellanten ]preciezer dan ze hebben gedaan moeten uiteenzetten wat onder de oorspronkelijke opdracht viel en aldus onder de richtprijs van € 100.000,- inclusief BTW.
Nu zij bovendien wel lijken te erkennen dat ook [ Geïntimeerde ] ter zake van de hier aan de orde zijnde posten materiaal-kosten heeft gemaakt (zie daarvoor de memorie van grieven onder 18: “althans zeer veel minder”), hadden zij bovendien preciezer dienen uiteen te zetten, welk deel van de oorspronkelijk begrote materialen door henzelf is aangeschaft.
4.12 Nu op deze punten onduidelijkheid bestaat kan de door
ir. [ P ] uitgevoerde berekening niet zonder meer worden gevolgd. Het hof moet er ernstig rekening mee houden dat in de richtprijs voor de oorspronkelijke opdracht minder werkzaamheden zijn verwerkt dan ir. [ P ] in zijn onderzoek heeft gedaan en dat een deel van de in de oorspronkelijke opdracht voorziene materialen daadwerke-lijk door [ Geïntimeerde ] is aangeschaft.
Bij deze stand van zaken bestaat ontoereikende grond om tot een bedrag groot € 17.039,71 minderwerk te aanvaarden. Verder onderzoek blijft achterwege, in deze kwestie ontbreekt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod.
4.13 Aangezien [ Appellanten ]met geen van hun grieven succes hebben, moeten ook grief VII over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke incassokosten en grief VIII over de proceskosten falen. De klacht dat het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten door de rechtbank te hoog zou zijn begroot is in hoger beroep ontoereikend gemotiveerd.
5. Slotsom
[ Appellanten ]hebben met geen van hun grieven succes. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en het gedeelte van de eis dat in hoger beroep voor het eerst werd ingesteld afwijzen.
[ Appellanten ]zijn de in het ongelijk gestelde partij. Zij hebben daarom de proceskosten van het hoger beroep te dragen.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [ Appellanten ]in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [ Geïntimeerde ] tot de dag van deze uitspraak op € 1.185,- voor verschotten en
€ 1.631,- voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010 door de rolraadsheer.