Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST van 7 december 2010 in de zaak met rolnummer 200.016.284/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAPLES ACQUISITION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES,
GEDAAGDE IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE,
advocaat: mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n :
1. de vennootschap naar het recht van de Kaaiman Eilanden
OMNI GLOBAL MASTER FUND LIMITED,
gevestigd te George Town, Kaaiman Eilanden,
2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
INFINITY CAPITAL MARKETS LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
GEDAAGDEN IN CONVENTIE,
EISERESSEN IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE,
advocaten: mr. F.M. Peters en mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n:
3. L.J.A. BELLAART-ZUIDEVELD,
wonend te Son en Breugel,
4. M. BERTUZZI,
wonend te Milaan, Italië,
5. J.A. EVERTS,
wonend te Amstelveen,
6. W.A. VAN DER HAVE,
wonend te Kings Lynn, Verenigd Koninkrijk,
7. W.P. HENGELMOLEN,
wonend te Spijkenisse,
8. A.A. VAN LENT-SONNEVELDT,
wonend te Schalkhaar,
9. H.E.M. LUGT,
wonend te Founex (Vaud), Zwitserland,
10. de gezamenlijke erfgenamen van E.L.D.A. ROGMANS,
11. de gezamenlijke erfgenamen van S. ROLLEMA,
12. L.A. VAN SCHELT-OUT,
wonend te Emmen,
13. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
14. G. TH. DE VRIES,
wonend te Amsterdam,
15. P.E. SMITH,
wonend te Enschede,
16. TH.M.M. SWINKELS,
wonend te Erp,
17. A.M. WITTEVEEN,
wonend te Doorwerth,
18. ALLE HOUDERS VAN GEPLAATSTE GEWONE AANDELEN OP NAAM IN HET KAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID CORPORATE EXPRESS B.V., zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
19. ALLE HOUDERS VAN GEPLAATSTE CERTIFICATEN VAN PREFERENTE AANDELEN A IN HET KAPITAAL VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID CORPORATE EXPRESS B.V., zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN SUB 3 TOT EN MET 19,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie, wordt hierna Staples genoemd. Gedaagden sub 1 en 2, tevens eiseressen in (voorwaardelijke) reconventie, zullen respectievelijk Omni en Infinity, alsmede tezamen Omni c.s., worden genoemd en gedaagden sub 3 tot en met 19 zullen als de niet verschenen gedaagden worden aangeduid.
1.2 Bij dagvaardingsexploten van 11 september 2008 heeft Staples gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 oktober 2008 teneinde te horen eisen dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1) gedaagden, alsmede degenen aan wie gewone aandelen (hierna de Gewone Aandelen te noemen) of certificaten van preferente aandelen A (hierna de Certificaten te noemen) in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corporate Express B.V., gevestigd te Maastricht, (hierna Corporate Express of de vennootschap te noemen) zullen toebehoren, veroordeelt het onbezwaarde recht op de door hen gehouden Gewone Aandelen en Certificaten over te dragen aan Staples;
2) primair de prijs van de over te dragen Gewone Aandelen vaststelt op € 9,25 per Gewoon Aandeel per de datum van het arrest van de Ondernemingskamer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie, dan wel subsidiair op een andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie;
3) primair de prijs van de over te dragen Certificaten vaststelt op € 3,60 per Certificaat per de datum van het arrest van de Ondernemingskamer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie, dan wel subsidiair op een andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie;
4) bepaalt dat uitkeringen die in het hiervoor onder 2) respectievelijk 3) bedoelde tijdvak op de Gewone Aandelen respectievelijk Certificaten betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
5) Staples veroordeelt de vastgestelde prijs per Gewoon Aandeel, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de Gewone Aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de Gewone Aandelen;
6) Staples veroordeelt de vastgestelde prijs per Certificaat, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de Certificaten toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de Certificaten;
7) gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vorderingen, veroordeelt in de kosten van dit geding.
1.3 Omni c.s. zijn in rechte verschenen. De overige gedaagden zijn niet in rechte verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
1.4 Staples heeft daarop bij akte producties in het geding gebracht.
1.5 Omni c.s. hebben vervolgens bij conclusie van antwoord tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie op de vordering geantwoord, producties overgelegd, bewijs aangeboden en in conventie geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van Staples, met dien verstande dat
(i) de koopprijs per Gewoon Aandeel wordt bepaald op € 9,25,
(ii) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2008 tot de dag van overdracht, althans vanaf een door de Ondernemingskamer te bepalen dag tot de dag van overdracht,
(iii) onder de bepaling dat Staples artikel 2:359c lid 8 BW zal toepassen en de houders van de over te nemen aandelen een termijn van ten minste 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest zal bieden voor vrijwillige nakoming van het arrest, en
(iv) deze houders van de over te nemen aandelen daarbij in de gelegenheid zal stellen om het arrest zonder nadere voorwaarden vrijwillig na te komen door girale levering via de systemen van Euroclear,
(v) alles met veroordeling van Staples in de gedingkosten.
1.6 In reconventie hebben Omni c.s., onder de voorwaarde dat de vordering in conventie geheel of gedeeltelijk zal worden toegewezen zonder dat daarbij wordt bepaald op welke wijze de overdracht van de Gewone Aandelen zal geschieden, zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt, geconcludeerd dat de Ondernemingskamer Staples zal bevelen om gedurende een termijn van ten minste 14 dagen na het te dezen te wijzen arrest gedaagden in de gelegenheid te stellen, zonder daaraan nadere voorwaarden te verbinden, om vrijwillig aan de veroordeling in conventie te voldoen door girale levering van de door hen gehouden Gewone Aandelen via een bij Euroclear aangesloten instelling aan Staples, met veroordeling van Staples in de kosten van het geding in reconventie.
1.7 Daarna heeft Staples bij conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met producties, geconcludeerd tot volharding, dat de Ondernemingskamer Omni c.s. niet-ontvankelijk verklaart in hun stellingen en vorderingen, althans deze afwijst, en dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd verklaart van de stellingen en vorderingen van Omni c.s. met betrekking tot de tenuitvoerlegging van dit arrest kennis te nemen, een en ander met veroordeling van Omni c.s. in de kosten van deze procedure.
1.8 Omni c.s. hebben vervolgens geconcludeerd voor dupliek in conventie, tevens voor repliek in (voorwaardelijke) reconventie en bewijs van hun stellingen aangeboden.
1.9 Daarop heeft Staples in (voorwaardelijke) reconventie geconcludeerd voor dupliek. Zij heeft haar verweer, dat Omni niet-ontvankelijk is in haar vordering ten aanzien van de peildatum en de rente ingetrokken en voor het overige haar stellingen gehandhaafd. Op die zelfde zitting hebben Omni c.s. akte overlegging producties genomen en heeft Staples hierop bij antwoordakte gereageerd.
1.10 Vervolgens hebben Staples en Omni c.s. de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
1.11 Nadien heeft Staples een akte houdende overlegging producties genomen. Omni c.s. zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Toen zij van deze gelegenheid niet binnen de daarvoor gestelde en eenmaal verlengde termijn gebruik gemaakt hadden, is hen akte van niet-dienen verleend. Vervolgens hebben de verschenen partijen - naar de Ondernemingskamer begrijpt - opnieuw arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het geplaatste kapitaal van Corporate Express bedraagt per de dag van de dagvaarding € 287.078.802 en is verdeeld in 185.950.356 Gewone Aandelen, en 53.281.979 preferente aandelen A (hierna de Preferente Aandelen te noemen). De Gewone Aandelen hebben een nominale waarde van € 1,20 elk en luidden naar keuze van de houder op naam of aan toonder, doch luiden sinds de hierna te bespreken omzetting, uitsluitend op naam. De Preferente Aandelen met eveneens een nominale waarde van € 1,20 elk, luiden op naam. Ieder Gewoon Aandeel en ieder Preferent Aandeel geeft telkens recht op één stem in de algemene vergadering van aandeelhouders.
2.2 Alle Preferente Aandelen zijn gecertificeerd door de Stichting Administratiekantoor van preferente aandelen Corporate Express (hierna STAK te noemen), waarbij voor ieder Preferent Aandeel één Certificaat is uitgegeven.
2.3 Zowel de Gewone Aandelen als de Certificaten waren genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext N.V. te Amsterdam.
2.4 De aandelen in het geplaatste kapitaal van Staples worden (middellijk) gehouden door Staples Inc., een vennootschap naar het recht van de Staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, hierna te noemen Staples Inc. Op 19 mei 2008 heeft Staples, zo blijkt uit het biedingsbericht van die datum en de daarin vervatte “Nederlandse Samenvatting van het Bod”, een openbaar bod uitgebracht op alle op dat tijdstip geplaatste en uitstaande Gewone Aandelen en Certificaten, alsmede op alle voor (een deel van) de Gewone Aandelen uitgegeven american depositary shares (hierna de ADS’s te noemen) en op alle converteerbare obligaties (hierna de Obligaties te noemen). Het biedingsbericht is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten.
2.5 Ten tijde van het uitbrengen van het bod hield Staples geen Gewone Aandelen, ADS’s, Certificaten of Obligaties.
2.6 Staples heeft, na verhoging(en) op 3, 11 en 25 juni 2008, uiteindelijk geboden € 9,25 per Gewoon Aandeel en € 3,60 per Certificaat.
2.7 De aanmeldingstermijn van het bod liep van 20 mei 2008 tot en met 27 juni 2008.
2.8 In een persbericht van 4 juni 2008 heeft Staples Inc. bekend gemaakt dat Staples overeenkomsten heeft gesloten tot koop van in totaal 22.435.115 Gewone Aandelen, welk aantal, zo is althans vermeld in dat persbericht, 12,3% uitmaakte van het totale geplaatste kapitaal in Gewone Aandelen, zulks tegen een koopprijs van € 9,15 per Gewoon Aandeel. In het biedingsbericht is vermeld dat (per 31 maart 2008) het geplaatste kapitaal van Corporate Express was verdeeld in 182.901.621 Gewone Aandelen en 53.281.979 Preferente Aandelen.
2.9 Op 11 juni 2008 hebben de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Corporate Express publiekelijk verklaard het door Staples uitgebrachte bod op de Gewone Aandelen te steunen. Bij brief van 12 juni 2008 aan de houders van haar Gewone Aandelen heeft Corporate Express deze verklaring in een position statement toegelicht.
2.10 Staples heeft vervolgens het bod op 2 juli 2008 gestand gedaan. Zij heeft een na-aanmeldingstermijn gesteld tot en met 16 juli 2008.
2.11 Op 9 en 23 juli 2008 hebben de levering en betaalbaarstelling van de, gedurende de aanmeldingstermijn respectievelijk de na-aanmeldingstermijn, onder het bod aangeboden Gewone Aandelen en Certificaten plaatsgevonden.
2.12 Op 7 augustus 2008 is de notering van de Gewone Aandelen en de Certificaten aan de effectenbeurs van Euronext N.V. te Amsterdam geëindigd. De slotkoers op de laatste handelsdag op 6 augustus 2008 van de Gewone Aandelen bedroeg € 9,18, die van de Certificaten € 3,10.
2.13 Bij notariële akte van omzetting en statutenwijziging, op 31 mei 2010 verleden, is Corporate Express omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en is, in verband daarmee, haar naam gewijzigd van Corporate Express N.V. in Corporate Express B.V. De Ondernemingskamer heeft dit ook tot uitdrukking gebracht in de kop van dit arrest en in de formulering van het petitum in 1.2 hiervoor, en verwijst verder naar 3.2 hierna.
3. De gronden van de beslissing
in conventie en in reconventie:
3.1 Staples heeft aangevoerd dat de stellingen en vorderingen van Infinity niet aan de orde kunnen komen, omdat zij geen aandeelhouder is, althans niet meer is. Zij handhaaft haar vordering tot veroordeling van Infinity in de kosten van het geding. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De door Omni c.s. in verband hiermee bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in (voorwaardelijke) reconventie overgelegde producties geven geen antwoord op de vraag of Infinity op de relevante tijdstippen, de datum dat zij zich in de procedure stelde respectievelijk haar conclusies nam, (nog) aandeelhouder was. Zij kan zich hierover desgewenst nog bij akte in conventie uitlaten. In reconventie speelt dit geen rol meer gelet op hetgeen de Ondernemingskamer hierna overweegt onder 3.25.
in conventie:
3.2 Door de omzetting van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid luiden alle aandelen in Corporate Express die voorheen aan toonder luidden met ingang van de omzetting op naam. Dit betekent dat de vordering thans betrekking heeft op bedoelde aandelen op naam.
3.3 Nu tegen de niet verschenen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of Staples de in artikel 2:359c leden 1 en 2 BW bedoelde vereisten vervult.
3.4 Staples heeft haar vordering primair gebaseerd op het bepaalde in artikel 2:359c lid 2 juncto lid 1 BW. Dit artikel is ingevolge artikel 2:359a lid 1 BW van toepassing op vennootschappen waarvan aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 Wft Pro. Ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod was dit ten aanzien van Corporate Express het geval, terwijl de in artikel 2:359a lid 1 BW genoemde uitzondering niet van toepassing is. De vordering is derhalve in zoverre deugdelijk.
3.5 De vordering in deze procedure heeft betrekking op twee soorten aandelen, Gewone Aandelen en (certificaten van) Preferente Aandelen. Met betrekking tot de Preferente Aandelen geldt het volgende. Staples houdt - zoals aanstonds zal blijken - ten minste 95% van de voor de Preferente Aandelen uitgegeven Certificaten. Zij vordert de overdracht van de door anderen gehouden Certificaten. Ingevolge artikel 2:359a lid 2 BW wordt een certificaat van aandelen dat met medewerking van de vennootschap is uitgegeven gelijk gesteld met een aandeel en wordt een certificaathouder gelijk gesteld met een aandeelhouder. Uit artikel 25 van Pro de Administratievoorwaarden van 10 juli 2007 van STAK is af te leiden dat de Certificaten zijn uitgegeven met medewerking van de vennootschap. Gelet op voormelde wetsbepaling brengt dit mee dat Staples als houder van Certificaten tegen de gezamenlijke andere houders van Certificaten een vordering op de voet van artikel 2:359c BW kan instellen tot overdracht van hun Certificaten aan haar, mits zij overigens voldoet aan alle in dat wetsartikel vermelde vereisten.
3.6 Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer onder 2.4 en 2.5 heeft vastgesteld concludeert de Ondernemingskamer dat Staples een openbaar bod heeft uitgebracht als bedoeld in artikel 2:359c lid 1 BW juncto artikel 5:74 Wft Pro.
3.7 Staples heeft gesteld dat zij per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak voor eigen rekening 184.534.522, ofwel afgerond 99,24% van het totale aantal van 185.950.356 geplaatste Gewone Aandelen houdt en de daarmee corresponderende stemrechten. Daarnaast heeft Staples gesteld dat zij per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak voor eigen rekening 53.256.186, ofwel afgerond 99,95% van het totale aantal van 53.281.979 geplaatste Certificaten houdt en de daarmee corresponderende stemrechten.
3.8 Deze stellingen ondersteunt zij met een schriftelijke verklaring gedateerd 11 september 2008 van mr. K. van Zundert, kandidaat-notaris, waarnemer van dr. T.P. van Duuren, notaris te Amsterdam. Mr. Van Zundert voornoemd heeft haar verklaring gebaseerd op van Corporate Express verkregen informatie, waaronder
- een door een procuratiehouder van Corporate Express voor kopie conform getekende fotokopie van het tot 11 september 2008 bijgewerkte register van houders van Gewone Aandelen,
- een door een procuratiehouder van Corporate Express en een bestuurder van STAK voor kopie conform getekende fotokopie van het tot 11 september 2008 bijgewerkte register van houders van Certificaten,
- een schriftelijke verklaring van de secretaris en een bestuurder van Corporate Express omtrent de aantallen geplaatste Gewone Aandelen en Preferente Aandelen in het kapitaal van Corporate Express en het aantal Gewone Aandelen dat op 11 september 2008 ten name van Staples stond geregistreerd, alsmede een schriftelijke verklaring van een bestuurder van STAK en een procuratiehouder en bestuurder van Corporate Express omtrent het aantal Certificaten dat op 11 september 2008 ten name van Staples stond geregistreerd.
3.9 Op grond van de voormelde bescheiden, deze mede in onderling verband en samenhang bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Staples op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Gewone Aandelen verschafte. Nu de statuten van Corporate Express in artikel 43A lid 2 juncto 43 lid 2 bepalen dat elk Gewoon Aandeel recht geeft op één stem, is tevens voldoende aannemelijk geworden dat Staples ten minste 95% van de stemrechten op de geplaatste Gewone Aandelen vertegenwoordigde.
3.10 Op dezelfde gronden is voorts genoegzaam komen vaststaan dat Staples op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Certificaten verschafte. Ingevolge het bepaalde in artikel 13 van Pro de Administratievoorwaarden zal STAK op schriftelijke aanvraag van een certificaathouder zijn Certificaten omwisselen in Preferente Aandelen. Volgens het bepaalde in artikel 20 lid 4 van Pro de Administratievoorwaarden zal STAK op daartoe strekkend verzoek van een certificaathouder aan hem schriftelijk volmacht verlenen tot het uitoefenen van het stemrecht verbonden aan de aandelen waartegenover de door hem gehouden Certificaten zijn uitgegeven. De statuten van Corporate Express bepalen in artikel 43A lid 2 juncto 43 lid 2 dat elk Preferent Aandeel recht geeft op één stem. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat Staples op de dag van de dagvaarding ten minste 95% van de stemrechten op de Certificaten vertegenwoordigde.
3.11 Gelet op de formulering van de eis en de in het geding gebrachte stukken stelt de Ondernemingskamer voorts vast dat Staples de vordering tot overdracht van de Gewone Aandelen heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere houders van Gewone Aandelen en de vordering tot overdracht van de Certificaten heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere houders van Certificaten van Preferente Aandelen, een en ander als bedoeld in artikel 2:359c lid 1 en 2 juncto artikel 2:359a lid 2 BW.
3.12 Uit het voorgaande volgt dat Staples de in artikel 2:359c leden 1 en 2 BW bedoelde vereisten vervult. Voorts staat vast dat Staples de vordering heeft ingesteld binnen een termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod, als bedoeld in artikel 2:359c lid 3 BW. Dit een en ander brengt mee dat haar vordering in beginsel kan worden toegewezen. De zaak spitst zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs.
3.13 Staples heeft primair gevorderd de prijs waartegen gedaagden worden uitgekocht, vast te stellen op € 9,25 per Gewoon Aandeel en € 3,60 per Certificaat, telkens per de datum van het arrest van de Ondernemingskamer. Deze bedragen zijn gelijk aan de onder het openbaar bod geboden prijzen.
3.14 Aangezien het hier gaat om een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft Pro, dient de Ondernemingskamer ingevolge artikel 2:359c lid 6, tweede volzin, BW te onderzoeken of Staples ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had, in welk geval de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn. De Ondernemingskamer legt deze 90%-drempel - toegespitst op deze zaak - aldus uit dat
(i) Staples ten minste 90% moet hebben verworven van de - in dit geval gelet op de inhoud van het biedingsbericht (zie 2.4 hiervoor): ten tijde van het uitbrengen van het bod - geplaatste Gewone Aandelen onderscheidenlijk Certificaten die Staples noch de doelvennootschap zelf hield,
(ii) Staples deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod en
(iii) verwervingen anderszins (zoals aankopen in de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen) in dit verband buiten beschouwing dienen te worden gelaten (ook al vonden deze plaats tijdens de (na-)aanmeldingstermijn).
3.15 Met betrekking tot de Gewone Aandelen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Op grond van de in het geding gebrachte stukken kan de Ondernemingskamer niet vaststellen hoeveel Gewone Aandelen ten tijde van het uitbrengen van het bod waren geplaatst. Staples heeft gesteld, dat zij 22.435.115 Gewone Aandelen, ofwel - volgens meergenoemd persbericht van 4 juni 2008 - 12,3% van alle op dat moment geplaatste en uitstaande Gewone Aandelen, onderhands - en derhalve niet door aanvaarding van het bod - heeft verworven. Uit deze eigen stellingen van Staples volgt reeds dat Staples ter zake van de Gewone Aandelen aldus niet aan het hiervoor bedoelde 90%-vereiste heeft voldaan. Dit wordt niet anders indien het aantal ten tijde van het uitbrengen van het bod geplaatste en uitstaande Gewone Aandelen zou overeenkomen met het aantal geplaatste en uitstaande Gewone Aandelen zoals dat in het biedingsbericht is vermeld, dan wel zou overeenkomen met het aantal Gewone Aandelen dat was geplaatst en uitstond op de dag van de dagvaarding. De Ondernemingskamer zal de (billijke) prijs van de Gewone Aandelen dan ook op de voet van artikel 2:359c lid 6, eerste volzin, BW overeenkomstig de subsidiaire vordering van Staples zelfstandig dienen vast te stellen.
3.16 Wat betreft de prijs van de over te dragen Gewone Aandelen heeft Staples overgelegd kopieën van:
(i) de jaarrekeningen van Corporate Express over de boekjaren 2005, 2006 en 2007, alsmede de tussentijdse cijfers over het eerste en tweede kwartaal 2008;
(ii) de hierboven, sub 2.9 bedoelde position statement van Corporate Express, die onder meer het volgende inhoudt met betrekking tot de Gewone Aandelen:
a. een fairness opinion van ABN-AMRO Bank N.V., gedateerd 11 juni 2008, met de navolgende conclusie: "Based upon and subject to the foregoing, ABN AMRO is of the opinion that, as at the date hereof, the Consideration is fair, from a financial point of view, to the Shareholders" (met de Consideration wordt het openbaar bod van Staples zoals dat op dat moment gold bedoeld);
b. een verklaring van het bestuur en de raad van commissarissen van Corporate Express, dat zij het bod van € 9,25 per Gewoon Aandeel aanbevelen, met de volgende conclusie:
After having received extensive advice and having given due and extensive consideration to the strategic, operational, financial and social aspects and consequences of the Increased Offer, the Supervisory Board and the Executive Board have reached the conclusion that the Increased Offer relating to the Ordinary Shares is in the best interests of Corporate Express, its holders of Ordinary Shares, customers, employees and other stakeholders. In this respect, reference is made to (…) the fairness opinion provided by ABN AMRO to the Boards (…).
c. Een overzicht waaruit blijkt dat de biedprijs per Gewoon Aandeel een premie bevat van 114% ten opzichte van de slotkoers op 4 februari 2008 (de dag voordat in de Nederlandse pers geruchten verschenen over een mogelijke overname van Corporate Express door Staples), alsmede substantieel hoger is dan de gemiddelde koers over verschillende perioden, variërend van een jaar tot een maand, voorafgaand aan 4 februari 2008 (8% tot 126%).
3.17 Als uitgangspunt geldt dat (ook) de billijke prijs die moet worden betaald voor de over te dragen aandelen (of indien van toepassing: certificaten) als bedoeld in artikel 2:359c lid 6, eerste volzin, BW dient overeen te komen met de waarde van die aandelen (of indien van toepassing: certificaten) ten tijde van de overdracht of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij gelegen is, tenzij uitkoop tegen een hogere prijs wordt gevorderd. Dat het gaat om een uitkoop die is voorafgegaan door een - geslaagd - openbaar bod maakt dit niet anders. Ook daarbij blijven immers de voor- en nadelen voor rekening van degene die het aandeel (of indien van toepassing: certificaat) is blijven houden. In dit geval kan ter vaststelling van de (billijke) prijs, gelet op de tijd die sedert het einde van het openbaar bod is verstreken en op de zich in die periode voorgedaan hebbende algemene marktontwikkelingen, echter niet althans niet zonder meer bij de in het kader van het bod geboden prijs per Gewoon Aandeel worden aangeknoopt. De hiervoor onder 3.16 vermelde documenten zijn evenmin toereikend om de prijs thans vast te stellen. De Ondernemingskamer acht zich dan ook niet in staat om thans zelfstandig de prijs van die Gewone Aandelen te bepalen.
3.18 Lettend op het voorgaande zal de Ondernemingskamer een onderzoek door drie deskundigen naar de waarde van de over te dragen Gewone Aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. De te benoemen deskundigen dienen de waarde van de over te dragen Gewone Aandelen per een zo recent mogelijke datum te bepalen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard voor de bepaling van de waarde van een (thans) niet beursgenoteerd fonds. Indien zij op grond van door hen vast te stellen gegevens - zonder een volledig onderzoek - constateren dat de waarde van de Gewone Aandelen in elk geval niet hoger is dan de gevorderde prijs, kunnen zij met die constatering volstaan.
3.19 Met betrekking tot de Certificaten overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Op grond van de in het geding gebrachte stukken kan niet worden vastgesteld op welk aantal Certificaten het bod betrekking had, welk percentage Staples daarvan door aanvaarding van het bod heeft verkregen en dus ook niet of dit percentage ten minste 90 bedraagt. Gelet op het hiernavolgende is dit echter thans niet van belang. In aanmerking nemende dat een nauw verband bestaat tussen de waarde van de Certificaten en de waarde van de Gewone Aandelen, ziet de Ondernemingskamer - artikel 2:359c lid 6, vierde volzin, BW toepassend - aanleiding om de deskundigen op te dragen zich ook over de waarde van de Certificaten per een zo recent mogelijke datum uit te laten, met inachtneming van de in 3.18 geformuleerde voorwaarden.
3.20 Omni c.s. hebben nog bepleit dat de prijs wordt vastgesteld per de settlement date, te weten 9 juli 2008. In uitkoopprocedures - op de voet van zowel artikel 2:92a BW, als artikel 2:201a BW, als artikel 2:359c BW, als artikel 2:359d BW - geldt het onder 3.17 geformuleerde uitgangspunt. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding daarvan af te wijken.
3.21 Omni c.s. verzoeken, naar de Ondernemingskamer begrijpt, aan de veroordeling tot overdracht de bepaling te verbinden dat Staples hen in de gelegenheid zal stellen de veroordeling tot overdracht van hun Gewone Aandelen tegen betaling van de in dit arrest vastgestelde prijs vrijwillig na te komen, alvorens tot consignatie als bedoeld in artikel 2:359c lid 9 BW over te gaan. Dit verzoek is mede ingegeven door de aankondiging van Staples dat zij Omni c.s. (en andere gedaagden) hiertoe niet in de gelegenheid zal stellen, doch na de uitspraak van het arrest onverwijld tot consignatie zal overgaan. Staples meent hiertoe gerechtigd te zijn, nu artikel 2:359c lid 9 BW bepaalt dat de overnemer zich “altijd” van zijn verplichtingen kan bevrijden door de koopprijs met rente te consigneren.
3.22 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De in lid 9 van artikel 2:359c BW bedoelde consignatie moet worden aangemerkt als tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen. Op een dergelijke tenuitvoerlegging is artikel 430 lid 3 Rv Pro van toepassing, zodat consignatie met het beoogde rechtsgevolg niet kan plaatsvinden dan na voorafgaande betekening als in deze bepaling bedoeld. Tevens zal de overnemer aan de betrokken aandeelhouder in de regel een redelijke termijn dienen te gunnen om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen. Elke veroordeling tot overdracht krachtens artikel 2:359c BW moet aldus worden verstaan. Van een uitzondering op voormelde regel is in deze zaak niet gebleken. De door Staples genoemde praktische bezwaren gaan - in ieder geval voor zover het Omni c.s. betreft - niet op. Naar de Ondernemingskamer aanneemt, is met dit oordeel aan het verzoek van Omni c.s. tegemoetgekomen. Voor het geval Omni c.s. niettemin op dit punt een rechterlijk bevel wensen, kunnen zij aan de bevoegde rechter een executiegeschil voorleggen.
3.23 Omni c.s. hebben aangevoerd dat de meest eenvoudige wijze van (vrijwillige) overdracht van de aandelen is gelegen in girale levering via de systemen van Euroclear. Staples heeft gesteld dat dit na de omzetting van Corporate Express in een besloten vennootschap niet meer mogelijk is. Nu Omni c.s. hierop niet meer hebben gereageerd gaat de Ondernemingskamer uit van de juistheid van dit standpunt van Corporate Express. Het leidt niet tot een ander oordeel.
3.24 Deze procedure heeft - voor het grootste deel buiten verantwoordelijkheid van partijen - zeer lang geduurd. Dat valt te betreuren. Dat kan echter aan de te nemen beslissingen niet afdoen.
in reconventie
3.25 De reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat aan het door Omni c.s. in conventie gedane voorstel omtrent de wijze van overdracht niet zal worden tegemoetgekomen. Nu dit, gelet op het voorgaande, wel het geval is, behoeft de reconventionele vordering geen behandeling. Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer op dat de reconventionele vordering - eveneens - in de kern een vordering betreffende de executie is en derhalve op de voet van artikel 438 Rv Pro tot de competentie van de rechtbank behoort.
4. Beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen naar de waarde van de over te dragen gewone aandelen en naar de waarde van de over te dragen certificaten van preferente aandelen A in het geplaatste kapitaal van Corporate Express B.V., gevestigd te Amsterdam, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat eiseres binnen drie weken na aanwijzing van de deskundigen dat bedrag dient te voldoen op een door de deskundigen aan te duiden wijze dan wel ten genoege van de deskundigen vóór de aanvang van hun werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen op een door de deskundigen aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundigen niet met hun werkzaamheden behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidstelling plaats heeft gevonden;
bepaalt dat de deskundigen bij hun onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijke bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundigen melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen;
bepaalt dat de deskundigen uiterlijk op 1 maart 2011 hun schriftelijk en ondertekend bericht doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundigen zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 1 maart 2011 voor deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. P.C. Römer, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en H. de Munnik RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2010.