Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 9 november 2010 in de zaak onder nummer 200.065.732/01 NOT van:
[de notaris],
notaris te [plaatsnaam],
APPELLANT,
tegen
CLEARWOOD B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDE,
vertegenwoordigd door: J. de Koeijer.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Namens appellant, verder de notaris, is bij op 17 mei 2010 ter griffie ingekomen verzoekschrift - met één bijlage - hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder de kamer, van 20 april 2010, waarbij het klachtonderdeel van over het vasthouden van het geld op de derdenrekening van geïntimeerde, verder ook klaagster, gegrond is verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd. Het klachtonderdeel met betrekking tot het verloop van de dag van de closing is ongegrond verklaard.
1.2. De notaris heeft bij aanvullend beroepschrift - met bijlagen - binnengekomen ter griffie van het hof op 25 juni 2010 de gronden waarop zijn beroep stoelt nader toegelicht. Op 28 juni 2010 is nog een aanvullend stuk ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van klaagster is op 4 augustus 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 16 september 2010, alwaar de notaris is verschenen. Hij heeft het woord gevoerd aan de hand van een pleitnotitie. J. de Koeijer, is - met bericht van verhindering - niet verschenen.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben de juistheid van de door de kamer vastgestelde feiten niet betwist, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. De klacht
4.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij de closing onprofessioneel en gebrekkig heeft doen verlopen.
4.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij gedurende een lange periode te weten van 11 februari 2009 tot 10 juli 2009, een bedrag van € 73.000, hetgeen klaagster toekwam, op de derdenrekening heeft gehouden, terwijl klaagster reeds op 11 februari 2009 per email kenbaar had gemaakt het niet ermee eens te zijn dat de notaris het haar toekomende bedrag op zijn derdenrekening hield.
4.3. Ten slotte verwijt klaagster de notaris dat hij haar niet serieus neemt in haar bezwaren. Het compromis dat was bereikt met betrekking tot de declaratie van werkzaamheden is door de notaris niet juist uitgevoerd. Toen klaagster de notaris daar naar vroeg reageerde de notaris afwijzend.
5. Het verweer van de notaris
5.1. De notaris heeft de stellingen van klaagster betwist en zich als volgt verweerd.
5.2. De notaris heeft allereerst naar voren gebracht dat klaagster - met betrekking tot het klachtonderdeel dat ziet op de closing - pas op het laatste moment het eigendomsbewijs van het registergoed als onderdeel van de transactie heeft aangeleverd. Ook was er die dag – 21 januari 2009 - een landelijke storing bij het handelsregister, met als gevolg dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de Nederlandse partijen niet kon worden geverifieerd. Bovendien betrof het een complexe transactie. De vertegenwoordiger van klaagster is op de hoogte gesteld van de omstandigheden betreffende het eigendomsbewijs en de storing bij het handelsregister.
5.3. Voorts heeft de notaris betoogd dat klaagster in de periode van 11 februari 2009 tot 10 juli 2009 niet om uitbetaling heeft gevraagd, in verband met het feit dat in die periode onderhandelingen over de hoogte van de declaratie plaats vonden. Het emailbericht van klaagster van 11 februari 2009 was geen betalingsinstructie, aldus de notaris. De advocaat van klaagster heeft namens klaagster ermee ingestemd dat het overeengekomen schikkingsbedrag, dat betrekking had op de hoogte van de declaratie, zou worden verrekend met de nog op de derdenrekening staande bedragen.
5.4. De notaris betwist gemotiveerd dat hij klaagster niet serieus genomen heeft.
6. De beoordeling
6.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris ter zake van het onder zich houden van derdengelden ten behoeve van klaagster onjuist heeft gehandeld. Als uitgangspunt geldt artikel 25 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt dat – voor zover van belang – luidt:
“Een rechthebbende heeft voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening.”
Hieruit volgt dat toen klaagster daarom vroeg, de notaris de onder zijn beheer rustende gelden terstond aan klaagster had dienen uit te betalen, ongeacht of sprake was van openstaande declaraties. Het hof kan de notaris niet volgen in zijn verweer dat het emailbericht van 11 februari 2009 geen betalingsinstructie betrof. Het daarin geuite bezwaar door klaagster kan moeilijk anders worden opgevat dan een verzoek om het bedrag uit te betalen. Nu de notaris eerst ná 10 juli 2009 gevolg heeft gegeven aan het verzoek van klaagster, heeft de notaris tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. Het hof acht de maatregel van waarschuwing passend en geboden.
6.2. Voor het overige heeft het hoger beroep naar het oordeel van het hof niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.3. Hetgeen partijen nog naar voren hebben gebracht kan als in het vorengaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.H.F.M. Cortenraad A.R. Sturhoofd en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 20 april 2010 op de klachten met nummers 439165 / NT 09-40 B en
439190 NT 09-41 B van:
[naam klaagster]
gevestigd te [naam plaats],
klaagster,
vertegenwoordiger: [naam vertegenwoordiger]
tegen:
1. [naam notaris],
notaris te [vestigingsplaats]
en
2. [naam notaris];
notaris te [vestigingsplaats].
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift van 24 september 2009;
- verweerschrift met bijlagen van 2 oktober 2009;
- repliek met bijlagen van 4 november 2009;
- dupliek met bijlagen van 24 november 2009.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 16 februari 2010 waren klaagster, vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiger klaagster] (die verklaarde de klacht namens [klaagster] te hebben ingediend), en de notarissen, bijgestaan door [naam], aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd, notaris sub 2 aan de hand van pleitnotities.
De uitspraak is bepaald op 20 april 2010.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. [Naam vertegenwoordiger klaagster] (hierna: [A]) is bestuurder van klaagster.
b. Klaagster heeft aan notaris [naam notaris] (notaris sub 1) de opdracht gegeven juridische bijstand te verlenen inzake een aandelenoverdracht, een onroerend goed transactie en zekerheidsstelling, het zogenaamde project [naam project].
c. Op 21 januari 2009 vond de zogenaamde closing plaats op het notariskantoor. Notaris sub 1 liet in zijn e-mailbericht van 21 januari 2009, 10.29 uur weten: “alle stukken zijn hierop voorbereid”. Klaagster liet aan notaris sub 1 daarop per e-mailbericht weten er die dag niet eerder dan 14.00 uur te kunnen zijn. Pas in de avond heeft de closing plaatsgevonden.
d. Op 21 januari 2009 is er een langdurige storing geweest (door een breuk van de kabels van het KPN-netwerk) waardoor het handelsregister bij de kamer van koophandel onbereikbaar was.
e. [Naam notaris] (notaris sub 2) heeft voor notaris sub 1 waargenomen op de middag en avond van 21 januari 2009 (blijkens het notarisregister vanaf 16.30 uur tot en met 23.59 uur).
f. Na de transactie heeft notaris sub 1 een bedrag van € 73.000,- op de derdenrekening onder zich gehouden.
g. In een mailbericht van 11 februari 2009 schreef [A] aan notaris sub 1: “Ik ben overigens niet akkoord met het feit dat er al een paar weken een flink bedrag op jouw derdengeldrekening staat. Tijdens de closing is er gevraagd of het OK was om geld op de derdengeldrekening te laten staan om rekeningen te voldoen. Ik ging er van uit dat dit een kwestie van dagen was en niet van weken.”
h. In een e-mail van 10 juli 2009 schreef [A] onder meer het volgende: “Ik wil je daarom dringend verzoeken om per direct ons geld van de derdengeldrekening terug te boeken naar [naam bedrijf]. Je houdt dit geld nu al een half jaar onder je en daar is die rekening niet voor bedoeld.”
i. Kort daarna is er in overleg met de advocaat van klaagster een schikking – tevens inhoudende een verrekening met de derdengelden – tot stand gekomen.
2. De klacht
2.1 Zakelijk weergegeven komt de klacht neer op het volgende:
• De closing is onprofessioneel en gebrekkig verlopen. De notarissen hadden de stukken vóór de closing niet gereed en lieten partijen lang wachten zonder opgave van redenen;
• De notarissen hebben gedurende lange tijd geld van klaagster op de derdengeldrekening gehouden;
• Klaagster wordt door de notarissen niet serieus genomen in haar bezwaren. Er lag een door advocaten bereikt compromis over de declaratie van de werkzaamheden, maar dat werd door de notarissen niet juist uitgevoerd. Toen klaagster vervolgens de notarissen daarover benaderde, reageerden zij afwijzend.
2.2 [A] heeft weliswaar op de avond van de closing ingestemd met het achterblijven van geld op de derdengeldrekening, maar hij ging ervan uit dat een en ander snel afgehandeld zou worden. Vervolgens heeft het ruim een half jaar geduurd voor er een compromis was over de kosten. De uitvoering van dat compromis klopte toen volgens hem niet, want er werd door het notariskantoor geen rekening gehouden met een reeds door klaagster betaald bedrag van
€ 3.525, -. [A] is het niet eens met deze manier van werken van het notariskantoor, aangezien hij gewend is in het normale zakelijk verkeer achteraf te betalen. Wanneer er een conflict is over kwaliteit van de geleverde diensten, wordt er niet of deels betaald tot er een oplossing gevonden is.
3. Het verweer
3.1 De notarissen menen dat klaagster niet ontvankelijk is. De notarissen menen dat klaagster oneigenlijk gebruik maakt van het tuchtrecht, met het doel druk te zetten op de notarissen in een heronderhandelingproces.
3.2 De notarissen geven drie redenen waarom de closing de nodige tijd in beslag heeft genomen:
• Klaagster heeft pas op het laatste moment (hoewel daar herhaaldelijk om was gevraagd) het eigendomsbewijs van het registergoed (voorwerp van een deel van de transactie) aangeleverd: deze omstandigheid komt naar de mening van de notarissen voor rekening van klaagster;
• Er was een landelijke storing bij het handelsregister, dat op 21 januari 2009 vrijwel de hele dag niet bereikbaar was. Daardoor kon de vertegenwoordigheidsbevoegdheid van de Nederlandse partijen niet (opnieuw) worden geverifieerd. Deze omstandigheid levert overmacht op;
• Het betrof een complexe transactie, hetgeen alleen al blijkt uit het aantal gepasseerde notariële akten, waarbij nog een groot aantal onderhandse (zekerheids-)stukken kwam.
De notarissen hebben [A] bij aankomst op het notariskantoor mededeling gedaan van de eerste en tweede omstandigheid. Hem is de keuze gelaten te wachten of op een andere dag terug te komen. De notarissen bestrijden niet dat het vervelend is te moeten wachten, maar zien daarvan niet de tuchtrechtelijke relevantie. Het was de wens van partijen de closing af te ronden op 21 januari 2009 en aan die wens zijn de notarissen tegemoetgekomen.
3.3 Dat notaris sub 2 op 21 januari 2009 voor notaris sub 1 heeft waargenomen hield verband met een onverwachte dringende reden van persoonlijke aard. De notarissen begrijpen dat klaagster de waarneming niet op prijs heeft gesteld, maar klaagster heeft geen inhoudelijke klachten over het optreden van notaris sub 2 als waarnemer van notaris sub 1. De klachten gaan over extra bestede tijd en betreffen derhalve een declaratiegeschil.
3.4 Klaagster heeft in de periode 11 februari 2009 tot 10 juli 2009 niet om uitbetaling gevraagd. In die periode hebben onderhandelingen over de hoogte van de declaratie plaatsgevonden. De advocaat van klaagster heeft er namens haar mee ingestemd dat het overeengekomen schikkingsbedrag (met betrekking tot de hoogte van de declaratie) zou worden verrekend met de nog op de derdengeldrekening van het notariskantoor staande bedragen.
3.5 Dat de notarissen klaagster niet serieus zouden hebben genomen in haar klacht, wordt door hen (gemotiveerd) bestreden.
4. De beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De kamer gaat voorbij aan de stelling van de notarissen dat klaagster niet ontvankelijk zou zijn omdat het de bedoeling van klaagster zou zijn om door de klacht een heronderhandeling te beïnvloeden. Klachten dienen door de tuchtrechter naar de inhoud te worden beoordeeld in het licht van de doeleinden van het tuchtrecht. Dat betekent niet dat de motieven van klagers om tot het indienen van klachten over te gaan in dat licht moeten worden beoordeeld.
Bovendien heeft notaris sub 2 ter gelegenheid van de mondelinge behandeling laten weten dat hij het Dagelijks Bestuur van zijn kantoor ervan heeft overtuigd dat het een goede zaak zou zijn het bedrag van € 3.525, - aan klaagster te restitueren. [A] heeft deze overboeking bevestigd en meegedeeld dat het declaratiegeschil van de baan is.
4.3 Evenals klaagster oordeelt de kamer dat de closing onvoldoende professioneel is verlopen. Alhoewel niet aannemelijk is geworden dat is verzuimd [A] bij zijn komst op het notariskantoor mee te delen dat er een storing was bij het handelsregister, oordeelt de kamer dat de notarissen de andere redenen die zij noemen voor het ongelukkige verloop van de dag van de closing (het niet beschikken over de stukken en de complexiteit van de zaak), tevoren hadden kunnen en moeten voorzien. Echter, hoe begrijpelijk het ook is dat [A] zich heeft geërgerd aan het langdurige wachten op de dag van de closing, oordeelt de kamer dat er geen feiten zijn komen vast te staan die een tuchtrechtelijk verwijt rechtvaardigen.
Dit klachtonderdeel wordt daarom ongegrond verklaard.
4.4 Geld op een derdenrekening behoort niet toe aan de notaris maar aan de rechthebbende en mag door de notaris niet eigenmachtig worden aangewend ter verrekening met zijn declaratie. Daarom had het op de weg van notaris sub 1 gelegen om op het bericht van [A] van 11 februari 2009, waarin hij zijn bezwaar uitte tegen het langer vasthouden van geld op de derdengeldrekening, te reageren. Nu is dat bezwaar tot 10 juli 2009 in de lucht blijven hangen en is het geld, tegen de instructie van klaagster in, op de derdenrekening blijven staan. Het feit dat daarna alsnog een regeling is getroffen, neemt niet weg dat de kamer van oordeel is dat sprake is van klachtwaardig handelen van notaris sub 1. Dit klachtonderdeel wordt daarom ten aanzien van hem gegrond verklaard. De kamer rekent notaris sub 1 zijn handelen dermate zwaar aan, dat zij een waarschuwing op zijn plaats acht.
Nu het niet de derdengeldrekening betrof van notaris sub 2, wordt dit klachtonderdeel ten aanzien van hem ongegrond verklaard.
4.5 Aan het laatste klachtonderdeel, dat klaagster niet serieus genomen is in haar bezwaren, hecht de kamer geen zelfstandige betekenis. Het kan hier daarom (voor zover al niet verwerkt in de beoordeling van de andere klachtonderdelen) onbesproken blijven.
4.6 Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart het klachtonderdeel met betrekking tot het verloop van de dag van de closing ten aanzien van beide notarissen ongegrond;
- verklaart het klachtonderdeel over het vasthouden van het geld van klaagster op de derdengeldrekening ten aanzien van notaris sub 1 gegrond en ten aanzien van notaris sub 2 ongegrond;
- bepaalt dat aan notaris sub 1 een waarschuwing wordt opgelegd.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, S.G. Ellerbroek, J.P. van Harseler, F.L.M. van de Graaff, en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2010.
mr. E.B.T. Kienhuis, mr. N.C.H. Blankevoort,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving