Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ H ],
APPELLANT,
advocaat: mr. J.W. Elzinga-Snoek te Groningen,
t e g e n
1. [ GEÏNTIMEERDE 1 ],
wonende te [ B ],
advocaat: mr. H.W. Bos-Hagens te Noordwijk,
2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ],
wonende te [ B ],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. R.J. Skála te Groningen.
De partijen worden hierna [ Appellant ], [ Geïntimeerde 1 ] en [ Geïntimeerde 2 ]genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 16 februari 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 426576 / HA ZA 09-1401 tussen partijen ([ Geïntimeerde 1 ] in de hoedanigheid van bewindvoerder van [ Geïntimeerde 2 ]als eiser, en [ Appellant ] alsmede [ Geïntimeerde 1 ] als gedaagden) gewezen en uitgesproken op 18 november 2009.
1.2 [ Appellant ] heeft bij memorie drie grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zullen worden afgewezen, althans – voor zover het vonnis waarvan beroep reeds ten uitvoer is gelegd – de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak ongedaan zal worden gemaakt, met veroordeling van [ Geïntimeerde 1 ] en [ Geïntimeerde 2 ]in de proceskosten van de beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 [ Geïntimeerde 2 ]heeft daarop bij memorie geantwoord, en daarbij producties in het geding gebracht, met conclusie tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van (het hof begrijpt) het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4 [ Geïntimeerde 1 ] heeft eveneens bij memorie geantwoord, en daarbij bewijs aangeboden, met conclusie tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van (het hof begrijpt) het hoger beroep.
1.5 Vervolgens is arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
(i) [ Appellant ] en [ Geïntimeerde 1 ] zijn broers. [ Geïntimeerde 2 ]is de zoon van [ Geïntimeerde 1 ].
(ii) Bij vonnis van 10 augustus 1984 van de rechtbank Groningen is [ Geïntimeerde 1 ] veroordeeld aan [ Appellant ] (terug) te betalen een (aan hem geleend) bedrag van Hfl. 200.000,00 (EUR 90.756,04), vermeerderd met rente en kosten. [ Geïntimeerde 1 ] heeft niet aan dit vonnis voldaan.
(iii) Een brief van deurwaarder [ de deurwaarder ] te Groningen, gedateerd 10 april 1995 en gericht tot mr. A. Dijkgraaf, advocaat te Groningen, houdt in:
"Ingevolge Uw verzoek van 21 maart 1995 heb ik meermalen geprobeerd het exploit stuiting der verjaring in persoon te betekenen aan de heer [ R ], wonende te [A ], doch ook vaak verblijvende te [ H ].
Aan het adres De Brinken 20 te Haren, alwaar de Classic Art Galery is gevestigd, werd mij ten stelligste meegedeeld dat [ R ] aan de Oosterweg 42 aanwezig zou zijn. Aan dit adres heb ik nimmer iemand aangetroffen, behalve zaterdag 8 april 1995 te plm. 16.00 uur, toen ik een zoon sprak. Deze deelde mede niet te weten waar zijn vader zou zijn en hoe deze te bereiken is.
Het mij ter hand gesteld exploit d.d. 9 maart 1995 zend ik U hierbij terug."
(iv) Een brief van mr. A. Dijkgraaf aan [ Appellant ], gedateerd 3 mei 1995, houdt in:
“Inzake bovengenoemde aangelegenheid ben ik u nog een afschrift schuldig van de brief van deurwaarder [ de deurwaarder ] d.d. 10 april jl., waarin deze uiteenzet er niet in te zijn geslaagd het exploit tot stuiting der verjaring in persoon te betekenen aan de heer [ R ], ondanks herhaalde pogingen daartoe.
Wij zullen het dus moeten doen met de betekening aan de Pieter Baststraat te Amsterdam d.d. 9 maart 1995 door deurwaarder [ deurwaarder G ], van welk exploot ik u op 14 maart jl. reeds een afschrift toezond."
(v) Bij brief van 12 juni 2003 heeft mr. E. Tj. van Dalen, advocaat, aan [ Appellant ] geschreven, voor zover hier van belang:
"Zoals ik telefonisch al aan uw zoon heb laten weten, ben ik erin geslaagd uw broer op te sporen. Hij is thans woonachtig in Capelle aan den IJssel. Helaas is uw broer op 8 augustus 2000 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van een zekere [ naam curator ] te Rotterdam als zijn curator."
(vi) Bij brief van 10 mei 2004 heeft mr. Van Dalen de Afdeling Burgerzaken van de gemeente Capelle aan den IJssel verzocht een uittreksel uit het GBA te verstrekken van [ Geïntimeerde 1 ], die volgens de bij mr. Van Dalen bekende gegevens in die gemeente zou wonen op het adres Lylantse Baan 7-c. De gemeente heeft op deze brief aangetekend "alhier onbekend" en "bedr pand; geen inwoners".
(vii) Een brief van mr. Van Dalen gedateerd 7 juli 2004 en geadresseerd aan deurwaarderskantoor [ naam deurwaarderskantoor ] te [ G ], houdt onder meer in:
"In aansluiting op het telefonisch onderhoud wat wij onlangs voerden, zend ik u bijgaand een grosse van een vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 10 augustus 1984.
Zoals ik u heb uitgelegd, verjaart dit vonnis op 10 augustus 2004. Het is de bedoeling van cliënt dat de verjaring wordt gestuit.
De heer [ R ], een broer van cliënt, heeft thans geen bekende woon- of verblijfplaats meer. Hij staat formeel ingeschreven in Capelle aan de IJssel, maar navraag bij de desbetreffende gemeente leerde mij dat het hier om een bedrijfspand gaat.
Cliënt realiseert zich dat u thans zijn broer via de krant moet oproepen. Cliënt verzoekt u daarbij de grootst mogelijke discretie in acht te nemen."
(viii) [ Appellant ] heeft het vonnis van 10 augustus 1984 op 13 juli 2004 openbaar betekend door de grosse van het vonnis aan de ambtenaar van het Openbaar Ministerie uit te reiken, en een aankondiging van het exploot te doen plaatsen in het Dagblad van het Noorden.
(ix) Omstreeks de jaren 2003/2004 is bij [ Geïntimeerde 2 ]schizofrenie vastgesteld. In verband met die ziekte is hij omstreeks het jaar 2004 opgenomen in een beschermde woonvorm in Almere, maar hij is ingeschreven gebleven op het adres [ adres ] te [ B]. Het woonhuis op dat adres is zijn eigendom, en hij verblijft daar nog altijd regelmatig. De aan [ Geïntimeerde 2 ]toebehorende goederen zijn in verband met diens ziekte onder beschermingsbewind gesteld, aanvankelijk met aanstelling van [ Geïntimeerde 1 ] als bewindvoerder. Aangezien deze enige tijd nadien (op 20 januari 2005) failliet werd verklaard is hij als bewindvoerder ontslagen, met benoeming van mr. Skála als nieuwe bewindvoerder. Na beëindiging van zijn faillissement (op 7 november 2006, wegens gebrek aan baten) is [ Geïntimeerde 1 ] wederom (op 14 mei 2007) aangewezen als bewindvoerder over het vermogen van [ Geïntimeerde 2 ].
(x) Een schriftelijke huurovereenkomst gedateerd 30 september 2006 houdt in dat [ Geïntimeerde 2 ]een gestoffeerd en gemeubileerd appartement in het souterrain van het pand [ adres ] te [ B ] aan [ Geïntimeerde 1 ] verhuurt. Sindsdien verblijft [ Geïntimeerde 1 ] op dat adres, evenals [ naam moeder ], de moeder van [ Geïntimeerde 2 ].
(xi) [ Appellant ] heeft op 16 januari 2009 krachtens het vonnis van 10 augustus 1984 executoriaal beslag doen leggen op een groot aantal zaken die zich in het pand [ adres ] te [ B ] bevonden. Op 20 januari 2009 zijn de goederen in gerechtelijke bewaring gegeven, en is [ Geïntimeerde 1 ] bij deurwaardersexploot aangezegd dat de in beslag genomen roerende zaken in het openbaar zullen worden verkocht op 27 februari 2009.
(xii) Naar aanleiding van deze beslaglegging en aankondiging van openbare verkoop heeft [ Geïntimeerde 2 ]een voorlopige voorziening gevorderd. Bij vonnis van 26 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de executie van de openbare verkoop van de in beslaggenomen goederen geschorst totdat hetzij bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak zal zijn beslist in een bodemprocedure die [ Geïntimeerde 2 ]binnen zes weken na betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter aanhangig dient te maken, hetzij partijen het onderling eens zijn geworden.
(xiii) Een uittreksel uit het Persoonsregister van de gemeente [ B ] gedateerd 21 januari 2009 houdt in:
"Het gemeentebestuur van [ B ] verklaart, dat de navolgende persoon is opgenomen in het persoonsregister:
Naam : [ achternaam ]
Voornamen : [ voornaam ]
(…)
Adres : [ adres ]
[ postcode ] [ gemeente ]
Sedert 07-11-2006 gevestigd in [ B ].
Vorig adres : [ alle vorige adressen ]
3. Beoordeling
3.1 Dit geding is klaarblijkelijk ingesteld teneinde te voldoen aan de voorwaarde waaronder de onder 2.2(xii) genoemde voorlopige voorziening is getroffen. Met dagvaarding van [ Appellant ] als executant, en (overeenkomstig art. 438, vijfde lid Rv) [ Geïntimeerde 1 ] als geëxecuteerde, vorderde [ Geïntimeerde 2 ]opheffing van het door [ Appellant ] gelegde beslag.
3.2 Naar de kern genomen heeft de rechtbank geoordeeld dat de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het op 10 augustus 1984 uitgesproken vonnis door verjaring verloren is gegaan, zodat het executoriale beslag zonder geldige titel is gelegd, aangezien de onder 2.2(viii) bedoelde openbare betekening van 13 juli 2004 de verjaring niet heeft gestuit (en ook van andere stuitingshandelingen niet is gebleken). De rechtbank heeft die openbare betekening niet als een geldige daad van tenuitvoerlegging aangemerkt omdat niet is gebleken dat [ Appellant ] zich daaraan voorafgaand redelijke onderzoeksinspanningen heeft getroost om de verblijfplaats van [ Geïntimeerde 1 ] te achterhalen. Met name, zo stelde de rechtbank vast, is niet (gemotiveerd) aangevoerd dat [ Appellant ] de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens heeft geraadpleegd, terwijl het door [ Geïntimeerde 2 ]in het geding gebrachte uittreksel, onder 2.2(xiii) aangehaald, uitwijst dat [ Geïntimeerde 1 ] ten tijde van de openbare betekening stond ingeschreven op een adres in [ plaatsnaam ].
3.3 De eerste grief komt op tegen de verwerping van het verweer dat [ Geïntimeerde 1 ] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [ Geïntimeerde 2 ]niet zichzelf als gedaagde kan dagvaarden.
3.4 Evenals de rechtbank meent het hof dat de bijzonderheid die de zaak in eerste aanleg vertoonde, te weten dat [ Geïntimeerde 1 ] niet alleen als vertegenwoordiger van eiser [ Geïntimeerde 2 ]figureerde doch tevens als medegedaagde van [ Appellant ], onwenselijk zou zijn in geval zou blijken dat [ Geïntimeerde 1 ] persoonlijk een ander belang heeft bij de uitkomst van deze procedure dan [ Geïntimeerde 2 ]. Voor zo een verstrengeling van onverenigbare belangen zullen concrete aanwijzingen moeten bestaan. De grief faalt derhalve voor zover zij uiting geeft aan de gedachte dat onder alle omstandigheden, zonder inhoudelijk onderzoek naar mogelijk tegengestelde belangen, onaanvaardbaar is dat een krachtens wettelijk voorschrift aangewezen bewindvoerder (in de vervulling van die taak) zichzelf als gedaagde dagvaardt.
3.5 De rechtbank heeft uit het procesverloop afgeleid dat [ Geïntimeerde 2 ]de namens hem ingestelde vordering onderschrijft, en vastgesteld dat [ Geïntimeerde 1 ] als gedaagde geen standpunten heeft ingenomen die ingaan tegen de belangen van [ Geïntimeerde 2 ]. In de toelichting op de grief wordt gesteld dat er wèl sprake is van een ontoelaatbare belangenverstrengeling, maar die stelling is (nog steeds) niet naar behoren onderbouwd. Ook in zoverre faalt de grief.
3.6 De tweede grief keert zich tegen de verwerping van het verweer dat de dagvaardingen pas na het verstrijken van de door de voorzieningenrechter gestelde termijn zijn uitgebracht. De rechtbank heeft dat verweer verworpen door vast te stellen dat de dagvaardingen nog binnen de ingevolge art. 1 van Pro de Algemene Termijnenwet verlengde termijn zijn betekend.
3.7 Het hof laat in het midden dat uit het oog verloren lijkt te zijn dat een termijn zoals door de voorzieningenrechter gesteld naar vaste rechtspraak niet aanvangt op de dag van betekening, doch op de daaropvolgende dag. Het hof laat eveneens daar dat in dit geval niet art. 1, eerste lid van de Algemene Termijnenwet toepasselijk is, doch het daarmee overeenstemmende voorschrift van art. 64, tweede lid, Rv. Het hof volstaat met de vaststelling dat [ Appellant ] bij dit verweer, en dientengevolge bij deze grief, geen belang heeft. Zo al aangenomen zou moeten worden dat in deze zaak de inleidende dagvaardingen zijn uitgebracht buiten de door de voorzieningenrechter gestelde termijn, zou dat wellicht enig gevolg kunnen hebben voor de geldigheid van de getroffen voorlopige voorziening, maar op geen enkele wijze invloed kunnen hebben op het rechtsgevolg van de dagvaardingen waarmee de onderhavige (bodem)procedure is ingeleid. De grief faalt dus.
3.8 De derde grief keert zich tegen het oordeel dat de openbare betekening van 13 juli 2004 geen geldige stuitingshandeling oplevert.
3.9 Terecht wordt er niet over geklaagd dat de rechtbank kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat een openbare betekening als beschreven in art. 54, tweede lid, Rv uitsluitend als geldig kan worden beschouwd indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat een betekening in persoon, aan een huisgenoot of een andere zich op dat adres bevindende persoon, dan wel door bezorging per post aan een bekend adres, als voorzien in de art. 46 en Pro 47 Rv, niet mogelijk is geweest. De juistheid van dit uitgangspunt volgt onmiddellijk uit het samenstel van deze bepalingen, die zo veel mogelijk beogen te bevorderen dat degene voor wie een exploot is bestemd daarvan daadwerkelijk kennis kan nemen.
3.10 Evenzeer terecht is geen klacht gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hieruit voortvloeit dat de betekening van een exploot, overeenkomstig art. 54, tweede lid Rv, aan een persoon van wie geen woon- of verblijfplaats bekend is slechts als een geldige betekening mag worden beschouwd indien redelijke inspanningen zijn verricht om die woon- of verblijfplaats te achterhalen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bij beantwoording van laatstbedoelde vraag groot belang toekomt aan het zogenaamde GBA-adres, de adresgegevens die zijn ingeschreven in een register als bedoeld in de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. In die wet is immers bepaald – en dat was niet anders ten tijde van en in de periode voorafgaande aan de openbare betekening op 13 juli 2004 – dat elke ingezetene gehouden is onverwijld aangifte te doen van wijzigingen in diens adresgegevens (art. 65 en Pro volgende), en voorzien in het verstrekken van adresgegevens aan degene die uit hoofde van ambt of beroep gewoonlijk met gerechtelijke taken is belast (art. 98).
3.11 In de toelichting op de grief worden de inspanningen opgesomd die mr. van Dalen, [ Appellant ]s toenmalige advocaat, zich heeft getroost om het adres van [ Geïntimeerde 1 ] te achterhalen, waaronder een tot de gemeente Capelle aan den IJssel gericht verzoek om een GBA-uittreksel, aan de hand van gegevens uit het Handelsregister. Dat [ Geïntimeerde 1 ] in die gemeente ‘formeel’ ingeschreven is geweest, zoals mr. Van Dalen in zijn onder 2.2(vii) aangehaalde brief stelde, blijkt echter nergens uit, terwijl uit de hiervoor, onder 2.2 (iii) en (iv), vastgestelde feiten volgt dat [ Appellant ] in ieder geval op de hoogte was van een voormalig inschrijvingsadres van [ Geïntimeerde 1 ] in Amsterdam. Er is evenwel gesteld noch gebleken dat (de advocaat van) [ Appellant ] aan de hand van dat adres verdere navraag bij gemeentelijke basisadministraties heeft gedaan. In ieder geval heeft [ Appellant ] geen bevredigende verklaring gegeven voor het feit dat hij het exploot niet heeft laten betekenen op het destijds bekende GBA-adres van [ Geïntimeerde 1 ], [ adres ] te [ plaatsnaam ].
3.12 Het hof oordeelt daarom, met de rechtbank, dat [ Appellant ] de meest aangewezen mogelijkheid om actuele adresgegevens van [ Geïntimeerde 1 ] te achterhalen onbenut heeft gelaten. Daarmee staat vast dat hij voorafgaande aan de openbare betekening van de grosse van het in 1984 uitgesproken vonnis niet de redelijkerwijs te vergen inspanningen heeft verricht om de woon- of verblijfplaats van zijn debiteur te achterhalen. De enkele mededeling dat [ Appellant ] ervan uit kon gaan dat zijn broer zich bij voorkeur onvindbaar houdt, en dat in de loop van deze procedure ook enkele malen is erkend dat [ Geïntimeerde 1 ] niet steeds woonde op de adressen waarop hij stond ingeschreven, is onvoldoende om de zojuist bereikte conclusie tegen te houden. De op 13 juli 2004 uitgevoerde openbare betekening is derhalve niet als een geldige betekening te beschouwen, zodat zij geen stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:325, tweede lid onder c BW oplevert. Ook de laatste grief faalt.
4. Slotsom en kosten
Aangezien de grieven falen moet het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [ Appellant ] zal worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van zowel [ Geïntimeerde 2 ] als [ Geïntimeerde 1 ] gevallen, op telkens € 314,= voor verschotten en € 894,= voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van deze proceskostenveroordeling, doch uitsluitend voor zover die ten gunste van [ Geïntimeerde 2 ] is opgelegd.
Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. J. Wortel en mr. J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 november 2010.