Uitspraak
200.060.685/01
9 november 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NORMAN’S GOLF – AMSTELVEEN B.V.,
gevestigd te Amstelveen
APPELLANTE,
advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol, te Den Haag,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ V ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.A. Oudendijk, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante, verder: Norman’s Golf, is bij exploot van 22 maart 2010 in hoger beroep gekomen van vonnissen die door de rechtbank Am-sterdam, sector civiel onder zaak-/rolnummer 434521/HA ZA 09-2417 en door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam onder kenmerk CV 10-214 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitge-sproken op respectievelijk 9 december 2009 en 18 februari 2010, met dagvaarding van geïntimeerde, verder te noemen [ Geïntimeerde ], voor dit hof.
1.2 Norman’s Golf heeft bij memorie twee grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat de vonnissen worden vernietigd en de vor-dering van [ Geïntimeerde ] alsnog wordt afgewezen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ], uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van de proceskosten in beide instanties.
1.3 [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grie-ven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en veroordeling van Norman’s Golf, uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van de proceskosten in appel.
1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 Norman’s Golf huurt van [ Geïntimeerde ] de winkelruimte gelegen aan de [ adres ] te [ A ] en de bovengelegen (dienst)woning genum-merd 454. De (verlengde) huurovereenkomst loopt nu tot 31 augustus 2011. De aanvangshuurprijs bedroeg fl. 96.000,-- per jaar. De huur-penningen zijn bij vooruitbetaling verschuldigd vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betaling betrekking hebben.
2.2. Ingevolge artikel 14.2 van de algemene bepalingen die onderdeel zijn van de huurovereenkomst, verbeurt Norman’s Golf telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door haar verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, van rechtswege, vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het ver-schuldigde met een minimum van fl. 250,-- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.
2.3 Partijen hebben in de loop van 2008 onderhandeld over de aankoop door Norman’s Golf van het gehuurde. Daarnaast hebben partijen ook onderhandeld over een huurprijswijziging.
2.4 [ Geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - dat voor recht zou worden verklaard dat partijen met ingang van 30 september 2008 een nieuwe huurprijs van € 90.000,-- ex BTW waren overeengekomen en Norman’s Golf zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ter zake van onderhoudskosten, huur, boete en rente en subsidiair, in het geval de verklaring voor recht niet wordt ge-geven, naast betaling van bedragen ter zake van onderhoudskosten, huur, boete en rente tot het aanwijzen van een deskundige om de huur te bepalen.
2.5 De kantonrechter heeft de primaire vordering vrijwel geheel toe-gewezen omdat daartegen, ondanks het feit dat Norman’s Golf wel in het geding was verschenen, geen verweer was gevoerd.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Onder grief 1 voert Norman’s Golf aan dat door hem ten onrechte geen verweer is gevoerd in eerste aanleg. Deze grief richt zich niet tegen enig oordeel van de rechter in eerste aanleg zodat die faalt.
3.2 Grief 2 beoogt – voldoende duidelijk - het geschil in volle om-vang aan het hof voor te leggen. Waar Norman’s Golf zich hierbij richt tegen de stellingen van [ Geïntimeerde ] met betrekking tot een tussen partijen al dan niet tot stand gekomen koopovereenkomst kan de grief onbesproken blijven omdat [ Geïntimeerde ] geen nako-ming van dergelijke overeenkomst vordert maar van een huurovereen-komst.
Wel of niet nieuwe huurprijs overeengekomen.
3.3. Ter ondersteuning van zijn stelling dat partijen een nieuwe huurprijs zijn overeengekomen beroept [ Geïntimeerde ] zich op een e-mail van 22 september 2008 waarin [ Geïntimeerde ] aan Norman’s Golf meedeelt dat de makelaars [ naam makelaars ] concluderen dat de huur van de bedrijfsruimte € 78.000,-- per jaar zou moeten bedragen en die van de woning € 12.000,--. Volgens [ Geïntimeerde ] zijn par-tijen na mondeling overleg het eens geworden over een huurprijs van € 90.000,-- (ex BTW) per jaar. Dat zou zijn bevestigd in een e-mail van 30 september 2008.
3.4 Norman’s Golf ontkent akkoord te zijn gegaan met een nieuwe huurprijs en ontkent evenzeer de ontvangst van een e-mail van 30 september 2008 waarin een dergelijke afspraak zou zijn bevestigd.
3.5 [ Geïntimeerde ] heeft aangeboden door middel van getuigen te bewijzen dat partijen een huurprijs van € 90.000,-- (ex BTW) per jaar zijn overeengekomen. Tot dat bewijs zal hij worden toegelaten.
Verschuldigdheid van de onderhoudskosten.
3.6 [ Geïntimeerde ] vordert verder vergoeding van drie nota’s die verband houden met onderhoud van de centrale verwarming. Op grond van artikel 9.2.1 sub g van de algemene bepalingen die onderdeel van de huurovereenkomst zijn, komen die kosten voor rekening van Nor-man’s Golf, maar [ Geïntimeerde ] heeft die betaald. Het gaat om een bedrag van in totaal € 204,40 in hoofdsom; te vermeerderen met de op grond van artikel 14.2 van de algemene bepalingen verschuldigde boe-te, die [ Geïntimeerde ] in de inleidende dagvaarding van 17 juli 2009 becijfert op € 16.046,--.
3.7 Norman’s Golf voert hiertegen in de eerste plaats aan dat de al-gemene bepalingen niet op de huurovereenkomst van toepassing zijn omdat zij “de rechten en plichten voortvloeiende uit de huurovereen-komst in hoedanigheid van huurder niet heeft voortgezet, wat bete-kent dat de algemene bepalingen die destijds voor P.N. Golf Supplies VOF golden niet op haar van toepassing zijn”. Dit verweer is echter onvoldoende gemotiveerd. In de inleidende dagvaarding heeft [ Geïn-timeerde ] gesteld dat de huurovereenkomst van 14 augustus 1996, die tussen P.N. Golf Supplies VOF en [ Geïntimeerde ] werd gesloten, om-streeks 2001 met toestemming van [ Geïntimeerde ] is voortgezet door Norman’s Golf. Hoe Norman’s Golf, als zij de huurovereenkomst niet heeft voortgezet toch huurster van [ Geïntimeerde ] is geworden, doet zij niet uit de doeken, zodat het hof ervan uitgaat dat (vrij-willige) indeplaatsstelling heeft plaatsgehad. Dat betekent dat de huurovereenkomst en de daarbij behorende algemene bepalingen die voorheen van toepassing waren op de huurverhouding tussen [ Geïnti-meerde ] en P.N. Golf Supplies VOF vanaf de indeplaatsstelling op de huurverhouding tussen [ Geïntimeerde ] en Norman's Golf van toepas-sing zijn. Nu Norman’s Golf geen ander verweer tegen de verschul-digdheid van de hoofdsom heeft opgeworpen dient zij het bedrag van € 204,40 te betalen.
3.8 Norman’s Golf bestrijdt daarnaast ook de boete verschuldigd te zijn omdat deze niet in redelijke verhouding tot de hoofdverplich-ting staat. Daarmee beroept Norman’s Golf zich kennelijk erop dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Nor-man’s Golf is van mening dat deze hooguit 50% van de hoofdverplich-ting mag bedragen.
3.9 Het voorschrift dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandighe-den tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werke-lijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstan-digheden waaronder het is ingeroepen. Naar het oordeel van het hof is voor matiging in dit geval voldoende aanleiding. Er bestaat in de eerste plaats een volstrekte wanverhouding tussen het bedrag van de hoofdsom en de boete waarop [ Geïntimeerde ] aanspraak maakt. Ook speelt mee dat de betalingsverplichting in dit geval niet ziet op de primaire verplichting om de huursom te betalen maar op het niet vol-doen aan een in de algemene bepalingen neergelegde onderhoudsver-plichting, terwijl bovendien niet duidelijk is gebleken, dat, wan-neer en hoe Norman’s Golf door [ Geïntimeerde ] in gebreke is ge-steld of anderszins is gewezen op zijn onderhoudsverplichting en de daaruit voortvloeiende verplichting de daarmee verbandhoudende kos-ten aan [ Geïntimeerde ] te vergoeden. Ten slotte is van belang dat de boete ziet op het niet voldoen aan een betalingsverplichting, een prestatie die zelf zonder meer vatbaar is voor reële executie. Het hof zal de boete matigen tot € 1.000,--
3.10 Tegen de verschuldigdheid van wettelijke rente vanaf datum in-leidende dagvaarding is geen separaat verweer gevoerd zodat de vor-dering in dat opzicht toewijsbaar is.
De subsidiaire vordering in eerste aanleg tot aanwijzing van een deskundige.
3.11 Indien [ Geïntimeerde ] er niet in slaagt te bewijzen dat par-tijen een nieuwe huurprijs van € 90.000,-- (ex BTW) per jaar zijn overeengekomen dient te worden beslist op de subsidiaire vordering tot het aanwijzen van een deskundige door Norman’s Golf, op voet van artikel 4.2 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst.
3.12 Norman’s Golf voert daaromtrent onder andere aan dat door [ Ge-intimeerde ] zelf niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4.2 van de algemene bepalingen. Dat verweer slaagt.
3.13 Volgens artikel 4.2 van de algemene bepalingen stelt de partij die bij het vervallen/ontbreken van een dwingendrechtelijke regeling daaromtrent gebruik wil maken van de bevoegdheid om wijziging van de huurprijs aan de markthuurwaarde te verlangen, de andere partij daaromtrent bij aangetekend schrijven in kennis uiterlijk zes maan-den voordat de herziene huurprijs zou moeten ingaan. Komen partijen binnen twee maanden niet tot overeenstemming dan wijst iedere partij een deskundige aan die getweeën een derde deskundige aanwijzen waar-op de huurprijs door hen bindend wordt vastgesteld. Met juistheid heeft Norman’s Golf erop gewezen dat deze weg door [ Geïntimeerde ] niet gevolgd is, zodat deze subsidiaire vordering niet toewijsbaar is.
Conclusie
3.14 [ Geïntimeerde ] zal worden toegelaten tot getuigenbewijs met betrekking tot de volgens haar overeengekomen nieuwe huurprijs. Om te voorkomen dat de cassatietermijn met betrekking tot de reeds ge-nomen eindbeslissingen gaat afwijken van de cassatietermijn na ein-darrest zal het hof iedere verdere beslissing in het dictum aanhou-den.
3.15 Thans wordt reeds opgemerkt dat het onder 8 van de inleidende dagvaarding gevorderde het hof niet duidelijk is, met name niet de herkomst van het kwartaalbedrag, de verhouding tot het onder 4 en 5 gevorderde en de vraag of het een primair of een subsidiair petitum is. [ Geïntimeerde ] wordt verzocht zich hierover bij akte uit te laten.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 december 2010 voor akte uitlating als bedoeld onder 3.15 aan de kant van [ Geïntimeerde ];
en voorts
laat [ Geïntimeerde ] toe door getuigen te bewijzen dat partijen een huurprijs van € 90.000,-- (ex BTW) per jaar zijn overeengekomen;
beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. W.J. Noord-huizen, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op donderdag 13 januari 2011 om 13:30 uur;
bepaalt dat alleen de advocaat van [ Geïntimeerde ], thans mr. J.A. Oudendijk, voor het geval de raadslieden van weerszijden of de getui-ge(n) op evenvermeld tijdstip verhinderd zijn, uiterlijk op 10 decem-ber 2010 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof kan verzoeken om bepaling van een andere datum, onder opgave van de te horen getui-ge(n) en van de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getui-gen in de maanden januari, februari en maart 2011;
en bepaalt dat bij gebreke daarvan geen andere gelegenheid tot getui-genverhoor zal worden geboden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en J.M.F.X. van Veggel en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 door de rolraadsheer.