Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 16 november 2010 in de zaak onder nummer 200.056.281/01 NOT van:
1. YUKOS FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. D.A. GODFREY,
wonende te Honolulu, Hawaii (V.S.),
3. B.K. MISAMORE,
wonende te Houston, Texas (V.S.),
APPELLANTEN,
gemachtigde: mr. drs. G.P. Oosterhoff,
tegen
[de notaris]
notaris te [plaatsnaam]
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigden: mrs. A. Knigge en M.G.M. de Bont.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is op 4 februari 2010 van de zijde van appellanten, hierna klagers, een verzoekschrift met één bijlage ingekomen, waarbij zij hoger beroep hebben ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, hierna de kamer, van 7 januari 2010, waarbij de kamer de klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard.
1.2. Van de zijde van klagers is op 23 maart 2010 een aanvulling van de gronden van het hoger beroep ingekomen.
1.3. Van de zijde van de notaris is op 6 mei 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Van de zijde van klagers is op 3 augustus 2010 een tweetal producties ter griffie van het hof ingekomen.
1.5. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2010.
De gemachtigde van klagers, de notaris en de gemachtigden van de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De ontvankelijkheid van klagers
3.1. Klagers sub 2 en 3 zijn oud-werknemers/bestuurders van de gefailleerde vennootschap Yukos Oil Company.
Naar het oordeel van het hof kunnen klagers sub 2 en 3 niet aangemerkt worden als belanghebbende bij de na te noemen akte van 8 mei 2007 in de zin van artikel 49 Wet Pro op het notarisambt, verder: Wna. Dat brengt mee dat zij, nu zij in deze zaak geen rechtens te respecteren zelfstandig belang hebben, niet kunnen worden ontvangen in hun klacht.
3.2. Klager sub 1 – verder: klaagster- is weliswaar eveneens geen partij bij genoemde akte, maar als dochtermaatschappij van de gefailleerde vennootschap, waarvoor E.K. Rebgun, verder Rebgun, in zijn hoedanigheid van curator bij de akte is opgetreden, kan zij wel als belanghebbende worden aangemerkt en dus worden ontvangen in haar klacht.
3.3. Het verweer van de notaris dat klaagster niet-ontvankelijk moet worden verklaard wordt dan ook verworpen.
4. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
5. Het standpunt van klaagster
5.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij in redelijkheid niet heeft kunnen vaststellen dat Rebgun naar Nederlands recht bevoegd was Yukos Oil Company in Nederland te vertegenwoordigen. Van de onzekerheid over die onbevoegdheid was de notaris op de hoogte althans kon hij op de hoogte zijn. Desondanks heeft hij toch de akte van schulderkenning op 8 mei 2007, verder: de akte, verleden. De notaris heeft zijn oordeel gesteld vóór dat van verscheidene voorzieningenrechters. Dat de notaris van deze uitspraken op de hoogte was blijkt uit de nogal ongebruikelijke disclaimer die de notaris heeft opgenomen in de akte en de vrijwaringsplicht van partijen jegens de notaris, die ook in die akte staat. De notaris had zijn ministerie dan ook dienen te weigeren.
5.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij partijdig heeft gehandeld, aangezien hij zich geconformeerd heeft aan de stellingen van de partijen bij de akte, waaronder zijn kantoorgenoot mr. [X], die als advocaat voor Rosneft optrad. Hij is daarbij onzorgvuldig te werk gegaan door geen verder onderzoek naar die stellingen te verrichten. Daarbij heeft hij ook geen contact opgenomen met klaagster of Yukos Oil Company om hun standpunten te vernemen. Naar de mening van klaagster dient een notaris extra voorzichtig op te treden als een kantoorgenoot als advocaat optreedt, ten einde iedere schijn van partijdigheid of onafhankelijkheid te vermijden.
5.3. Ook verwijt klaagster de notaris dat hij door het passeren van de akte in sterke mate heeft bijgedragen aan een situatie van onzekerheid bij derden. Hoewel uit het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 volgt dat Yukos Oil Company bij de akte onbevoegd werd vertegenwoordigd, is daarmee nog niet de op basis van die akte begonnen executie ongedaan gemaakt en is klaagster (of zijn derden-crediteuren) gedwongen om via een procedure alsnog de juistheid van de op basis van die akte gebaseerde executietitel aan te vechten. De uitgebreide disclaimer die de notaris in de akte voor zichzelf heeft opgenomen, doet daaraan niet af nu (i) een notaris zich niet kan vrijwaren ten aanzien van de juistheid van de identiteit van de comparanten en hun bevoegdheid om namens de partijen bij de akte op te treden, (ii) voor zover de disclaimer al enige geldigheid heeft deze geen werking heeft ten opzichte van derden en (iii) een disclaimer geen werking in tuchtrechtelijke zin kan toekomen. Bovendien meent klaagster dat de disclaimer en de eveneens in de akte opgenomen vrijwaring onderstrepen dat de notaris geen behoorlijk onderzoek heeft verricht en dat hij zich daarvan bewust was.
5.4. Ten slotte wordt de notaris verweten dat hij door het passeren van de akte gehandeld heeft op een wijze die een notaris niet past, waardoor het vertrouwen van het publiek is geschokt.
6. Het standpunt van de notaris
6.1. De notaris heeft de stellingen van klaagster betwist en zich als volgt verweerd.
6.2. Na zorgvuldig en nauwgezet onderzoek waren hem, notaris, geen redenen gebleken op grond waarvan hij zijn ministerie moest weigeren zodat hij zijn ministerie moest verlenen . Ter zake van de bevoegdheid van Rebgun heeft hij om een legal opinion verzocht. Daarin werd bevestigd dat Rebgun bevoegd was om als curator op te treden. Bovendien heeft hij zijn conclusies intercollegiaal laten toetsen.
6.3. Voorts heeft de notaris gewezen op het vonnis van 11 augustus 2006 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, waarin werd geoordeeld dat naar Nederlands recht een buitenlandse curator bevoegd is om hier als zodanig op te treden. Zonder nader onderzoek naar de feiten zag de voorzieningenrechter geen reden om Rebgun zijn bevoegdheid te ontzeggen. De notaris is op basis van zijn onderzoek tot de conclusie gekomen dat hij Rebgun evenmin de bevoegdheid kon ontzeggen om namens Yukos Oil Company te compareren bij het verlijden van de akte.
6.5. Hij heeft een vertaling van de Russische vonnissen ter zake van de vordering gekregen. Over de inhoud daarvan bestond geen twijfel.
6.6. Ten slotte heeft de notaris er op gewezen dat hij aan de voet van de akte heeft verklaard:
“that I have not made any legal inspection on the contents of the aforementioned declarations, the validity of the underlaying claim, or any other material fact of representation parties may rely on in entering into this deed “ .
7. Beoordeling van de klacht
7.1. Ter beantwoording ligt thans de vraag voor of de notaris zijn ministerie heeft mogen verlenen bij het passeren van de akte.
In dat verband is het volgende van belang.
Vast staat dat de notaris kennis heeft genomen van de inhoud van de vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van resp. 11 augustus 2006, 21 september 2006 en 17 november 2006 (verweerschrift in hoger beroep, onder 5.4 en 5.5.c).
Deze vonnissen houden onder meer in - voor zover thans van belang - :
- het vonnis van 11 augustus 2006:
“8 .(…) In dit kort geding kan niet worden beoordeeld in hoeverre het faillissement van Yukos Oil Company terecht is aangevraagd en uitgesproken. Daartoe dient een nader onderzoek naar de feiten plaats te vinden, waartoe een kort geding procedure zich niet leent.”
- het vonnis van 21 september 2006:
“9. Volgens eisers is de door Nauta overgelegde documentatie slechts een weergave van de standpunten van partijen en bevat deze geen feitelijke informatie. Vast staat evenwel dat Yukos Oil in 2004 over de (gang van zaken rond) de belastingaanslagen een klacht heeft ingediend bij het EHRM, dat de RF daarop heeft geantwoord, dat Yukos Oil daar weer op heeft gereageerd en dat het EHRM naar aanleiding daarvan (op 10 juli 2006) nadere inlichtingen heeft gevraagd aan de RF. Verder is niet in geschil dat het EHRM met toepassing van regel 41 van de Rules of the Court bij voorrang zal oordelen over de vraag of Yukos Oil in haar klacht kan worden ontvangen. Op basis daarvan, en op grond van hetgeen in de producties en ter zitting is aangevoerd, kan worden aangenomen dat de stellingen van Yukos Oil aanleiding (moeten ) zijn voor serieus onderzoek en vooralsnog niet als ongefundeerde stellingen terzijde kunnen worden geschoven.(…)
11. Op grond van het voorgaande valt echter niet op voorhand uit te sluiten dat het EHRM de klacht ontvankelijk zal achten en dat de slotsom uiteindelijk zal zijn dat de belastingaanslagen en het faillissement de toets der kritiek niet zullen doorstaan. Als dat het geval is, kan van de rechtsgeldigheid van het faillissement en de daarop gebaseerde beslissingen van de curator niet langer worden uitgegaan (…)”
- het vonnis van 17 november 2006:
“ 7. (…) Daar staat tegen over dat thans niet kan worden uitgesloten dat aan het faillissement van Yukos Oil gebreken (blijken te) kleven en dat die gebreken rechtsgevolgen zullen hebben. De omstandigheid dat het faillissement in de RussischeFederatie in hoger beroep is gehandhaafd doet hieraan niet af. De klacht bij het EHRM betreft weliswaar niet direct het faillissement, maar wel de belastingaanslagen die tot het faillissement hebben geleid. Voorshands moet worden aangenomen dat als het EHRM concludeert tot schending van het Verdrag, de Russische Federatie zich gehouden zal achten daaraan rechtsgevolgen zal (het hof leest: te) verbinden. Thans kan niet worden uitgesloten dat die rechtsgevolgen zich mede uitstrekken tot de ongedaanmaking van het faillissement, althans de rechtsgevolgen daarvan (de beslissingen van de curator daaronder begrepen.)
Hier komt bij dat partijen (en anderen) ook in andere procedures verwikkeld zijn die (mede) de rechtsgeldigheid van de (rechtsgevolgen van ) het faillissement van Yukos Oil Company betreffen.”
7.2. Het hof is van oordeel dat de notaris op grond van deze overwegingen er niet zonder deugdelijk nader onderzoek van uit had mogen gaan dat Rebgun bevoegd was Yukos bij het passeren van de akte te vertegenwoordigen. In deze kort gedingvonnissen wordt immers steeds weer en onomwonden geoordeeld dat de vraag of Rebgun Yukos Oil in Nederland kan vertegenwoordigen eerst kan worden beantwoord nadat er gedegen feitelijk onderzoek naar is gedaan.
Dat door de notaris een dergelijk deugdelijk nader onderzoek naar de bevoegdheid van Rebgun is ingesteld is niet gebleken. De omstandigheid dat de notaris vooraf een (overgelegde) legal opinion van Chadbourne & Parke LLP van 3 mei 2007 heeft verkregen leidt niet tot een ander oordeel, reeds daarom niet nu niet blijkt dat in die opinion ook de inhoud van de hiervoor genoemde kort geding vonnissen is betrokken. Hetzelfde geldt voor het verweer van de notaris dat hij vooraf een seniorpartner om diens mening heeft gevraagd. De notaris heeft immers niet nader toegelicht welke vraag of vragen hij precies aan genoemde seniorpartner heeft voorgelegd, welk onderzoek deze laatste heeft ingesteld om die vraag of vragen te kunnen beantwoorden, en wat die seniorpartner – van wie geen schriftelijke verklaring is overgelegd - precies heeft geantwoord en op welke gronden. Dat betekent dat de onder 5.1. omschreven klacht gegrond is.
7.3. Door onder de voormelde omstandigheden, in het bijzonder gezien de inhoud van de bovengenoemde kort geding vonnissen, te lichtvaardig aan te nemen dat Rebgun in deze bevoegd was Yukos Oil te vertegenwoordigen en de akte van schulderkenning te passeren heeft de notaris bijgedragen aan een situatie van onzekerheid bij derden. (Gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven overwegingen van de onder 7.1. genoemde vonnissen had de notaris – het zij herhaald - zich terughoudend dienen op te stellen en pas na nader onderzoek zijn ministerie mogen verlenen.) Het onder 5.3. weergegeven klachtonderdeel is dan ook eveneens gegrond.
7.4. Met de kamer is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel betreffende de partijdigheid van de notaris ongegrond is. De notaris heeft in de litigieuze akte vastgelegd hetgeen partijen voor ogen hebben gehad met het opstellen van deze akte. Van partijdigheid is niet gebleken.
7.5. Op grond van hetgeen onder 7.2 en 7.3 is overwogen stelt het hof vast dat de notaris de in artikel 98 lid 1 Wna Pro geformuleerde norm in ernstige mate heeft overtreden en daardoor tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof acht de maatregel van berisping passend en geboden.
Nu het hof tot een ander oordeel komt dan de kamer kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.
7.6. Dit leidt tot de volgende beslissing.
8. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, en opnieuw rechtdoende:
- verklaart klagers sub 2 en 3 niet ontvankelijk in hun klacht;
- verklaart het klachtonderdeel zoals genoemd in 5.1.. en 5.3. gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 7 januari 2010 op de klacht met nummers 402173 / NT 08-20 P van:
1. Yukos Finance B.V.,
gevestigd te Amsterdam;
2. David Andrew Godfrey;
wonende te Honolulu, Hawaii (V.S.);
3. Bruce Kelvern Misamore,
wonende te Houston, Texas (V.S.),
raadslieden mrs. R.J. van Galen en B.F.H. Rumora-Scheltema
tegen:
[de notaris],
notaris te [plaatsnaam],
raadsman mr. A. Knigge
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 30 juni 2008;
- verweerschrift met bijlagen van 1 oktober 2008;
- repliek met bijlage van 1 december 2008;
- dupliek met bijlage van 30 januari 2009.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 30 oktober 2009 zijn verschenen klagers, vertegenwoordigd door mr. R.J. van Galen, alsmede de notaris, vergezeld van zijn raadsman. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten toegelicht aan de hand van schriftelijke aantekeningen voor de zitting.
Uitspraak is bepaald op 7 januari 2010.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Klaagster sub 1 is een 100% dochter van OAO NK Yukos Oil Company, een Russisch oliebedrijf (hierna: Yukos Oil). Klagers sub 2 en sub 3 zijn bestuurders van klaagster sub 1.
b. In december 2004 hebben de Russische belastingautoriteiten de aandelen van de belangrijkste, andere, dochtervennootschap van Yukos Oil, OAO Oil Company Yuganskneftegaz (hierna: Yuganskneftegaz), op een veiling verkocht. Kort daarna heeft OAO Rosneft Oil Company (hierna: Rosneft), een Russische staatsonderneming, de aandelen Yuganskneftegaz verkregen.
c. Nadat Yuganskneftegaz eigendom was geworden van Rosneft, is zij in Rusland een procedure gestart waarbij zij betaling eiste van een vordering die zij stelde te hebben op Yukos Oil uit hoofde van een Commission Agreement. De Russische rechter heeft die vordering toegewezen. Vervolgens heeft Yuganskneftegaz geprobeerd verhaal voor haar vordering te zoeken op de aandelen die Yukos Oil hield in klaagster sub 1. Yuganskneftegaz heeft zich daartoe laten bijstaan door een advocatuurlijke collega van de notaris, mr. [X].
d. Yuganskneftegaz heeft in oktober en november 2005 verschillende conservatoire beslagen gelegd. De voorzieningenrechter in kort geding heeft een deel van die beslagen opgeheven en in zijn vonnis van 24 november 2005 bepaald dat de vordering van Yuganskneftegaz zich niet leende voor toewijzing in een kort geding vonnis.
Dit vonnis werd in appèl bekrachtigd (arrest van 2 februari 2006).
e. Op 4 augustus 2006 heeft de Arbitrale Rechtbank in Moskou op Yukos Oil een met faillissement te vergelijken insolventieprocedure van toepassing verklaard, waarbij de heer E.K. Rebgun (hierna: Rebgun, of: de curator) als curator werd aangesteld.
f. Nadat Yukos Oil failliet was verklaard, is op 1 oktober 2006, als gevolg van een juridische fusie tussen Yuganskneftegaz en Rosneft, Yuganskneftegaz opgehouden te bestaan en zijn al haar rechten en verplichtingen onder algemene titel overgegaan op Rosneft.
g. Yukos Oil heeft een klacht ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EVRM) over schending van haar rechten onder artikel 6 EVRM Pro en artikel 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM.
h. Kort na zijn benoeming in augustus 2006 heeft de curator aangekondigd klagers sub 1 en 2 als bestuurders van klaagster sub 1 te willen ontslaan.
i. Klagers hebben bij exploot van 8 augustus 2006 de curator in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, de curator te verbieden enige aandeelhoudersvergadering met betrekking tot klaagster sub 1 te beleggen dan wel enig aandeelhoudersrecht met betrekking tot klaagster sub 1 (proberen) uit te oefenen dan wel opdracht te geven aan een derde tot het (trachten) te verrichten van een van deze handelingen. Daarnaast stelden zij dat erkenning van het Russische faillissement, en dus van Rebgun als curator, achterwege moest blijven, aangezien het faillissement van Yukos Oil een pseudo-faillissement was en erkenning in strijd zou zijn met de Nederlandse openbare orde.
j. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd bij vonnis van 11 augustus 2006. Hij overwoog daartoe: “Naar Nederlands recht is een buitenlandse curator bevoegd hier te lande als zodanig op te treden. Anders dan Yukos Finance heeft betoogd staat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg dat Rebgun als buitenlandse curator het stemrecht op haar aandelen uitoefent.”
De vraag naar de rechtmatigheid van het faillissement leende zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor beantwoording in kort geding omdat daarvoor een onderzoek naar de feiten noodzakelijk is, waarvoor een kort geding zich niet leent.
k. Na de uitspraak van dit vonnis, op 11 augustus 2006, heeft de gevolmachtigde van de curator, mr. Gispen, een aandeelhoudersbesluit genomen, waarin hij klagers sub 2 en 3 heeft ontslagen. De verklaring van mr. Gispen dat hij een aandeelhoudersbesluit inhoudende het ontslag van klagers sub 2 en 3 schriftelijk zou vastleggen, is door notaris […] vastgelegd in een notariële akte, een proces-verbaal van 14 augustus 2006.
l. Op 14 augustus 2006 heeft de curator een aandeelhoudersbesluit genomen, waarbij S.S. Shmelkov werd benoemd als bestuurder van klaagster sub 1. Deze benoeming is op 16 augustus 2006 ingeschreven in het handelsregister.
m. Op 30 augustus 2006 is een aandeelhoudersbesluit genomen, waarbij L.J. Hogerbrugge werd benoemd als (tweede) bestuurder van klaagster sub 1. Deze benoeming is op 7 september 2006 ingeschreven in het handelsregister.
n. In september 2006 hebben de curator, Shmelkov, en Hogerbrugge in kort geding van de voorzieningenrechter gevorderd, kort gezegd, om klagers sub 2 en 3 te verbieden (in en buiten rechte) het standpunt in te nemen dat zij nog steeds de rechtmatige bestuurders zijn van Yukos Finance B.V. en zich daarbij te laten vertegenwoordigen door de advocaten naar hun keuze, te weten Nauta. Evenals in het vonnis van 11 augustus 2006, overwoog de voorzieningenrechter bij vonnis van 21 september 2006 dat de vraag of het faillissement van Yukos Oil op onrechtmatige wijze tot stand is gekomen en/of in strijd is met de openbare orde, zich niet leent ter beoordeling in kort geding. Wel overwoog de voorzieningenrechter: “Op grond van het voorgaande valt echter niet uit te sluiten dat het EHRM de klacht (van Yukos Oil -onder meer met betrekking tot de belastingaanslagen door de Russische Staat -, KvT) ontvankelijk zal achten en dat de slotsom uiteindelijk zal zijn dat de belastingaanslagen en het faillissement de toets der kritiek niet zullen doorstaan. Als dat het geval is, kan van de rechtsgeldigheid van het faillissement en de daarop gebaseerde beslissingen van de curator niet langer worden uitgegaan, dus ook niet van de rechtsgeldigheid van het besluit van de curator tot het ontslag van Godfrey en Misamore.” Dit vonnis is door het Hof bekrachtigd bij arrest van 11 oktober 2007.
o. Op 8 mei 2007 heeft de notaris een akte van schulderkenning verleden. Zoals blijkt uit die akte heeft de curator namens Yukos Oil jegens Rosneft erkend dat zij aan Rosneft schuldig is een opeisbare vordering, voortvloeiend uit een commissieovereenkomst die Yukos Oil op 18 juni 2004 had gesloten met Yuganskneftegaz, van RUR 62.359.604.905,92 vermeerderd met wettelijke rente tot een bedrag van RUR 12.796.169.440,44. Op grond van deze akte is op verzoek van Rosneft executoriaal beslag gelegd op alle aandelen van klaagster sub 1.
p. In een bodemprocedure, eind september 2006 aanhangig gemaakt door klagers overwoog de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 31 oktober 2007 dat de aan het faillissement van Yukos Oil ten grondslag liggende belastingaanslagen in strijd met behoorlijke rechtsbeginselen tot stand zijn gekomen en dat om die reden erkenning van het Russische faillissement en zijn curator in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Gevolg daarvan is dat Rebgun Yukos Oil in Nederland niet kon vertegenwoordigen. De door Rebgun genomen aandeelhoudersbesluiten zijn daarom nietig; Shmelkov en Hogerbrugge zijn nooit tot bestuurders van Yukos Finance B.V. benoemd. Tegen het vonnis van 31 oktober 2007 is hoger beroep ingesteld.
q. Bij beschikking van 20 december 2007 heeft de Rechtbank Amsterdam de openbare verkoop van de aandelen van klaagster sub 1 gelast.
r. Bij vonnis van 6 mei 2008 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam zijn de beslagen van Rosneft opgeheven.
s. Het oordeel van de voorzieningenrechter van 11 augustus 2006 is bekrachtigd door het Hof Amsterdam op 24 mei 2007, evenals in cassatie door de Hoge Raad bij arrest van 19 december 2008.
2. De klacht
2.1 De kern van de klacht is dat de notaris in redelijkheid niet heeft kunnen vaststellen dat Rebgun naar Nederlands recht bevoegd was om Yukos Oil in Nederland te vertegenwoordigen en dat de notaris op de hoogte was, althans kon zijn (bij behoorlijk onderzoek) van (de onzekerheid over) die onbevoegdheid, maar dat hij niettemin handelingen heeft verricht die uitgingen van het bestaan van vertegenwoordigings-bevoegdheid van Rebgun, namelijk het passeren van de akte van schulderkenning op 8 mei 2007. De notaris heeft zijn oordeel gesteld vóór dat van meerdere voorzieningenrechters. Dat de notaris van die uitspraken wist, blijkt volgens klagers ook uit de naar hun mening nogal ongebruikelijke disclaimer die de notaris in de notariële akte opnam en de vrijwaringsverplichting van partijen jegens de notaris die ook in de akte is opgenomen.
2.2 De notaris heeft daarbij partijdig gehandeld, nu hij zich heeft geconformeerd aan de stellingen van de aanwezige partijen bij het passeren van de akte, waaronder zijn kantoorgenoot mr. [X], de advocaat van Rosneft. Hij is bovendien onzorgvuldig te werk gegaan, voor zover hij geen verder onderzoek heeft gedaan naar die stellingen. De notaris heeft geen contact opgenomen met klagers of Yukos Oil (of hun advocaten), om de standpunten van de andere betrokken partijen te horen.
Juist wanneer een kantoorgenoot advocatuurlijk optreedt, is voor een notaris extra zorgvuldigheid geboden om iedere schijn van partijdigheid of onafhankelijkheid te vermijden en om te vermijden dat de notaris afgaat op een eenzijdig beeld.
De notaris dient in alle gevallen een neutrale positie in te nemen.
2.3 Door de akte van schulderkenning te passeren heeft de notaris in sterke mate bijgedragen aan een situatie van onzekerheid bij derden. Hoewel uit het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 volgt dat Yukos Oil bij de akte van schulderkenning onbevoegd werd vertegenwoordigd, is daarmee nog niet de op basis van die akte begonnen executie ongedaan gemaakt en zijn klagers (of derden-crediteuren) gedwongen om via een procedure alsnog de juistheid van de op basis van die akte gebaseerde executietitel aan te vechten. De uitgebreide disclaimer die de notaris in de akte voor zichzelf heeft opgenomen, doet daaraan niet af nu (i) een notaris zich niet kan vrijwaren ten aanzien van de juistheid van de identiteit van de comparanten en hun bevoegdheid om namens de partijen bij de akte op te treden, (ii) voor zover de disclaimer al enige geldigheid heeft deze geen werking heeft ten opzichte van derden en (iii) een disclaimer geen werking in tuchtrechtelijke zin kan toekomen. Bovendien menen klagers dat de disclaimer en de eveneens in de akte opgenomen vrijwaring onderstrepen dat de notaris geen behoorlijk onderzoek heeft verricht en dat hij zich daarvan bewust was.
2.4 Aldus heeft de notaris, door de akte van schulderkenning te passeren, gehandeld op een wijze die een notaris niet past en die het vertrouwen van het publiek in hem als notaris, maar ook in het notariaat in het algemeen, heeft geschokt.
3. Het verweer
3.1 Klagers dienen naar de mening van de notaris niet ontvankelijk te worden verklaard in hun klacht. Klagers hebben geen te respecteren belang bij hun klacht. Klaagster sub 1 is niet als opdrachtgever of anderszins bij de door de notaris verleden akte betrokken geweest. Uit de stellingen van klagers blijkt niet dat zij ten gevolge van de in de akte vastgelegde erkenning, rechtstreeks in hun belangen zouden zijn getroffen. Klagers sub 2 en 3, voormalige bestuurders van klaagster sub 1, zijn evenmin als partij bij de akte opgetreden. Het feit dat Rosneft tegen hen persoonlijk procedures voert, brengt niet mee dat zij een persoonlijk belang hebben bij de klacht tegen de notaris over de akte.
Klagers dienen derhalve in alle opzichten als derden te worden aangemerkt.
Ook overigens valt naar de mening van de notaris niet in te zien op welke wijze klagers door de akte in enig te respecteren belang zijn geschaad.
Ook de verwijten van klagers hiervoor genoemd onder 2.4, brengen naar de mening van de notaris, op grond van vaste rechtspraak van de Notariskamer van het Hof Amsterdam, nog geen voldoende belang bij een tuchtklacht met zich.
3.2 In zijn verweer geeft de notaris aan uitgebreid onderzoek te hebben gedaan naar de (grondslag van de) bevoegdheid van de curator en te hebben geverifieerd op welke grondslag Rosneft belanghebbende was van de onder 1.o genoemde vordering. De notaris heeft daartoe ook “legal opinions” gevraagd.
Aangezien de notaris door middel van de aan de akte aangehechte vertalingen van de vonnissen kennis had kunnen nemen van de vordering van Rosneft en hij voor de beoordeling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van partijen in belangrijke mate diende af te gaan op de “legal opinions”, heeft de notaris aan het slot van de akte verklaard: “that I have not made any Legal inspection on the contents of the aforementioned declarations, the validity of the underlying claim or any other material fact or representation parties may rely on in entering to this deed.” Daarmee heeft de notaris aan de akte een extra waarborg toegevoegd, zodat aan de akte niet een betekenis zou kunnen worden toegekend die verder zou reiken dan op grond van de daaraan ten grondslag liggende en door hem geverifieerde bescheiden kon worden toegekend. De notaris merkt op dat de disclaimer en de vrijwarings-verplichting die in de akte zijn opgenomen in de notarispraktijk gebruikelijk zijn.
3.3 Op basis van de hem verstrekte inlichtingen en bescheiden en zijn uitvoerige en zorgvuldige onderzoek heeft de notaris geconcludeerd dat op dat moment en op grond van die omstandigheden geen gegronde redenen bestonden om zijn ministerie te weigeren.
Het ging er dus niet om (zoals klagers stellen) om voorafgaand aan de akte vast te stellen dat het faillissement van Yukos Oil onomstreden was, maar om de vraag of de notaris ernstige redenen had te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de voorgenomen rechtshandeling. Die had de notaris niet.
De notaris kon en mocht afgaan op het vonnis van 11 augustus 2006 van de voorzieningenrechter. De notaris heeft geconstateerd dat de vordering van klagers (om Rebgun de bevoegdheid te ontzeggen een aandeelhoudersvergadering te beleggen en stemrechten uit te oefenen) in die procedure was afgewezen.
De notaris leest het vonnis van de voorzieningenrechter aldus dat de twijfel over de positie van Rebgun geen reden was – ook niet bij wijze van voorlopige voorziening – om Rebgun zijn bevoegdheid te ontzeggen. Integendeel, die twijfel was juist reden om Rebgun geen bevoegdheid te ontzeggen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter diende eerst een onderzoek naar de feiten plaats te vinden, voordat een dergelijke maatregel kon worden opgelegd. Er bestond daarom geen reden voor de notaris om, anders dan de voorzieningenrechter, Rebgun wel zijn bevoegdheden te ontzeggen door zijn ministerie te weigeren. De notaris had ook geen reden – anders dan klagers beweren – om aan te nemen dat met de gevraagde akte een “trucje” werd uitgehaald.
3.4 Het feit dat de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 31 oktober 2007 tot het oordeel is gekomen dat Rebgun niet bevoegd is Yukos Oil te vertegenwoordigen, maakt het voorgaande niet anders. Het gaat om de vraag of de notaris ten tijde van het verlijden van de akte gegronde redenen had om zijn ministerie te weigeren. Daar komt bij dat met dat vonnis de rechtbank weliswaar de rechtstoestand tussen partijen in die procedure (voorlopig) heeft gefixeerd, maar daarmee is de onduidelijkheid daarover niet weggenomen. Aangezien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, duurt die onduidelijkheid over de rechtstoestand voort. Aldus zou op een later tijdstip kunnen blijken dat een akte, verleden uitgaande van het vonnis van 31 oktober 2007, op een onjuiste grondslag heeft berust.
3.5 Daarbij kan het volgens de notaris niet zo zijn dat iedere onzekerheid in de weg kan staan aan het verrichten van rechtshandelingen waarvoor op grond van de wet notariële bijstand is vereist. Dat zou het rechtsverkeer ernstig frustreren. De aangewezen weg voor partijen is dan om in een executiegeschil aan de rechter een beslissing te vragen.
3.6 Volgens de notaris was ook zijn onderzoek naar de verschuldigdheid van de vordering zorgvuldig en nauwgezet. De notaris heeft aangegeven in feite zelfs meer onderzoek te hebben verricht dan van hem mocht worden verwacht.
De notaris heeft geconstateerd dat Yukos Oil nooit inhoudelijk verweer heeft gevoerd over de verschuldigdheid van de vordering.
3.7 De notaris is niet partijdig en onzorgvuldig te werk gegaan. Er bestond geen noodzaak om contact op te nemen met klagers sub 2 en 3. Met een dergelijke handelwijze zou de notaris bovendien in strijd hebben gehandeld met zijn geheimhoudingsplicht.
4. Beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt (hierna:Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
Ontvankelijkheid
4.2 Met klagers is de kamer van oordeel dat de kring van belanghebbenden in de zin van artikel 98 Wna Pro niet is beperkt tot de opdrachtgever(s).
Volgens de geldende jurisprudentie moet het tuchtrecht een niet te hoge wal opwerpen voor het indienen van klachten. Onder belanghebbenden vallen allereerst de partijen en rechthebbenden, zoals genoemd in artikel 49 en Pro 49b Wna. Maar daarnaast zijn situaties denkbaar waarin ook diegene tot het indienen van een tuchtrechtelijke klacht bevoegd kan zijn die niet met zoveel woorden valt onder de categorieën in genoemde wetsartikelen.
Of een dergelijke situatie zich voordoet, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van de vraag of iemand een zodanige belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.
Hoewel vast staat dat klagers geen partij waren bij de akte van 8 mei 2007, noch aangemerkt kunnen worden als persoon die een recht ontleent aan die akte in de zin van de artikelen 49 en 49b Wna, merkt de kamer op dat klaagster sub 1 met die akte wel feitelijke bemoeienis heeft gehad en daarom kan worden aangemerkt als belanghebbende in voornoemde zin.
Deze akte heeft immers de schuldeiser, Rosneft, een executoriale titel verschaft op aandelen van klaagster sub 1.
Aangezien klagers sub 2 en 3, als bestuurders van klaagster sub 1, samen met klaagster sub 1 een klacht hebben ingediend, zijn zij in totaliteit ontvankelijk.
Partijdigheid
4.3 Ingevolge artikel 17 Wna Pro moet de notaris de belangen “van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen” op onpartijdige wijze en met de grootste zorgvuldigheid dienen.
Ingevolge artikel 18 Wna Pro is het de notaris toegestaan een samenwerkingsverband aan te gaan met beoefenaren van een ander beroep mits zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid niet wordt of kan worden beïnvloed.
Deze door de Wna voorgeschreven onpartijdigheid is onder meer uitgewerkt in de artikelen 19 en 22 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg).
Ingevolge artikel 19 lid 1 Vbg Pro dient de notaris te voorkomen dat in een zaak, die hij behandelt voor twee of meer partijen, een kantoorgenoot optreedt ten behoeve van één of meer partijen, tenzij alle betrokkenen - de notaris en de kantoorgenoot daaronder begrepen - met dit optreden instemmen.
Uit de toelichting van de KNB op artikel 19 Vbg Pro blijkt dat “betrokkenen” in beperkte zin moet worden uitgelegd, daartoe behoren niet derden-belanghebbenden: “Voor het optreden van de notaris en een kantoorgenoot in een zaak is toestemming vereist van alle betrokkenen. Dat zijn niet alleen de partijen, maar ook de notaris en de kantoorgenoot zelf”. Die toestemming kan blijken uit handelingen en/ of gedragingen.
Artikel 22 Vbg Pro bepaalt dat de notaris geen akten passeert bij de totstandkoming waarvan hij of een kantoorgenoot als partijadviseur van een van partijen betrokken is geweest, tenzij alle betrokkenen daarmee instemmen. Ook hier gaat het om de instemming van partijen bij die akte en niet van derden-belanghebbenden.
Op grond van artikel 21 lid 2 Vbg Pro is de notaris verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij “andere gegronde redenen” voor weigering heeft.
Anders dan klagers, die menen dat de notaris op grond van artikel 19 en Pro 22 Vbg zijn ministerie diende te weigeren, is de kamer van oordeel dat voor de notaris daarvoor geen gegronde redenen bestonden. Immers, klagers behoren als derden-belanghebbenden niet tot de betrokkenen, genoemd in bovenstaande artikelen; hun instemming was niet vereist voor het verlijden van de akte, en uit de handelingen van betrokkenen (waaronder Rebgun namens Yukos Oil) valt af te leiden dat partijen die instemming wel hadden gegeven.
Ook van andere gegronde redenen voor het weigeren van de ministerieplicht op grond van de Vbg is in deze zaak naar het oordeel van de kamer niet gebleken.
Rechtszekerheid
4.4 De vraag is of de notaris uit oogpunt van rechtszekerheid en zijn zorgplicht jegens derden-belanghebbenden, waaronder klagers, na onderzoek, in het bijzonder naar de bevoegdheid van Rebgun als curator, zijn ministerie had moeten weigeren.
De kamer is van oordeel dat het enkele feit dat de door partijen verlangde handeling een controversieel karakter had of kon hebben de notaris niet hoefde te weerhouden om de akte van 8 mei 2007 te verlijden.
Immers: er lag een Russisch vonnis (over de inhoud daarvan bestond geen twijfel) dat partijen wilden laten betekenen in Nederland. De notaris had zich door middel van een aantal legal opinions op de hoogte gesteld van, onder meer, de vertegenwoordigings-bevoegdheid van Rebgun. De kamer heeft geen reden om te twijfelen aan (de deugdelijkheid van) dat onderzoek door de notaris.
Volgens klagers maakte het voorzieningenvonnis van 11 augustus 2006 duidelijk dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kon worden vastgesteld, zonder nader onderzoek naar de feiten, dat het faillissement van Yukos Oil in Rusland rechtmatig tot stand was gekomen en niet in strijd was met de openbare orde, zodat vanaf 11 augustus 2006 er rekening mee diende te worden gehouden dat een rechter op enig moment in een bodemzaak zou vaststellen dat de beslissing van de Arbitrale Rechtbank om Yukos Oil failliet te verklaren wegens strijd met de openbare orde geen stand zou houden. Volgens klagers betekende dit vonnis van de voorzieningenrechter dat de notaris niet voordat een rechter zich heeft uitgesproken over die kwestie, zijn ministerie aan Rebgun of aan een door hem benoemde bestuurder mocht verlenen.
Hetzelfde geldt naar de mening van klagers voor de daarop volgende uitspraken van de voorzieningenrechter.
Volgens de notaris is dit een onjuiste uitleg: hij meent dat hij op grond van het vonnis van 11 augustus 2006 (en de daarop volgende uitspraken in kort geding) de redelijke overtuiging mocht hebben dat Rebgun op dat moment en in de gegeven omstandigheden vertegenwoordigingsbevoegd was.
4.5 De kamer acht de uitleg van de notaris in het licht van de verantwoordelijkheden van de notaris deugdelijk. In het vonnis van 11 augustus 2006 is het door klagers gevraagde verbod aan Rebgun om enige aandeelhoudersvergadering met betrekking tot Yukos Finance B.V. te beleggen dan wel enig aandeelhoudersrecht met betrekking tot Yukos Finance B.V. (te trachten) uit te oefenen dan wel opdracht te geven aan een derde tot het (trachten te) verrichten van een van deze handelingen door de voorzieningenrechter afgewezen met de overweging:
“Naar Nederlands recht is een buitenlandse curator bevoegd hier te lande als zodanig op te treden. Anders dan Yukos Finance heeft betoogd staat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg dat Rebgun als buitenlands curator het stemrecht op haar aandelen uitoefent. Dit beginsel heeft immers alleen betrekking op het beslagaspect van het faillissement en brengt niet meer mee dan dat een op het vermogen van een in een ander land gefailleerde aldaar rustend faillissementsbeslag niet mede zijn in Nederland aanwezige baten omvat.”
De kamer meent dat de overweging vermeld onder 8 van dat vonnis in het licht van die afwijzing kan worden bezien en wel in deze zin dat de stelling van de eisers in dat kort geding dat het faillissement in strijd met de openbare orde tot stand was gekomen er niet aan in de weg stond dat Rebgun de bevoegdheden van de curator uitoefende zolang er niet door een bodemrechter op het beroep van eisers op strijdigheid van het faillissement met beginselen van openbare orde was beslist.
De notaris mocht er op 8 mei 2007 dan ook van uit gaan dat, ondanks het beroep van eisers in dat kort geding op onbevoegdheid van Rebgun, Rebgun rechtsgeldig voor Yukos Finance kon optreden.
4.6 De kamer is van oordeel dat de notaris niet tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door op grond van zijn bevindingen van dat moment de door klagers verweten rechtshandeling te verrichten. De klacht wordt derhalve ongegrond verklaard.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart klagers ontvankelijk;
- verklaart de klacht in al zijn onderdelen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, S.G. Ellerbroek, A.J.W.M. van Hengstum, R.H. Meppelink en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2010.
mr. E.B.T. Kienhuis, mr. M.Y.C. Poelmann,
secretaris. voorzitter.
(Bij ontstentenis van de voorzitter getekend door mr. S.G. Ellerbroek, lid van de kamer van toezicht).
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.