Uitspraak
14 december 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
1. [ APPELLANT 1 ],
wonende te [ L ], gemeente [ C ],
2. [ APPELLANT 2 ],
wonende te [ H ],
APPELLANTEN IN PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDEN IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. J.M. Bakx-van den Anker te Amsterdam,
t e g e n
de commanditaire vennootschap [ GEÏNTIMEERDE ] PROJECTEN C.V.,
gevestigd te Egmond aan den Hoef,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [ Appellanten ] en [ Geïntimeerde ] genoemd.
Bij dagvaarding van 22 april 2008 zijn [ Appellanten ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 30 januari 2008, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 90780/HA ZA 06-882 gewezen tussen hen als eisers en [ Geïntimeerde ] als gedaagde.
Bij memorie van grieven hebben [ Appellanten ] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, hun eis gewijzigd, bewijsstukken in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun vordering, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met (blijkens de appeldagvaarding:) veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instantie, inclusief de nakosten.
Bij memorie heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en voor het geval een of meer van de grieven van [ Appellanten ] doel zouden treffen harerzijds tegen het bestreden vonnis een grief aangevoerd, met conclusie, zakelijk weergegeven, in het principale appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijke incidentele appel tot vernietiging van dat vonnis en afwijzing van de vorderingen van
[ Appellanten ], een en ander met veroordeling van [ Appellanten ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
Vervolgens hebben [ Appellanten ] bij memorie in het voorwaardelijke incidentele appel geantwoord en geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel en veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten daarvan.
Op 3 november 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [ Appellanten ] door mr. J.Th. van Oostrum, advocaat te Alkmaar en
[ Geïntimeerde ] door mr. J. Tophoff, advocaat te Alkmaar. Beide advocaten hebben hun pleitnotities overgelegd. [ Appellanten ] hebben bij deze gelegenheid hun eis verminderd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Over die feitenvaststelling bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in dit geding, samengevat, om het volgende.
i. Op 12 oktober 1999 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop door [ Geïntimeerde ] aan [ Appellanten ] van een strook grond in [ plaats ]. Deze overeenkomst houdt onder meer in (waarbij A staat voor [ Geïntimeerde ] en B+C voor [ Appellanten ]):
1.B+C kopen van A een strook grond (kavel B) (…) tegen een prijs van ƒ 25,00 per m2 + rente van 5% vanaf 23 mei 1997. De definitieve vaststelling van de grootte alsmede de overdracht geschiedt, nadat het naastliggende bestemmingsplan is goedgekeurd*, zodat dan ook pas duidelijk zal worden om hoeveel m2 het gaat, en onder voorbehoud van realisatie van het terrein [ naam terrein ] aan de [ adres ] te [ plaats ] (+ 6 woningen).
* of aanvang bouwwerkzaamheden met artikel l9
(…)
3. bij doorgang van verkoop van bovengenoemde kavel B heeft [ Geïntimeerde ]’s Bouwbedrijf het recht op de grond in opdracht van B+C of door derden nieuwbouw te realiseren, inclusief grond- en straatwerk. Ook geldt dit voor het vrijkomende stuk grond van [ naam terrein ] aan de [ adres ] te [ plaats ] en twee te bouwen woningen voor B+C, e.e.a. zal geschieden d.m.v. een open begroting met een staart van 6% AK en 4% W+R.
Het in de overeenkomst bedoelde naastliggende bedrijventerrein is door [ Geïntimeerde ] gerealiseerd.
ii. Ten aanzien van de realisatie van de in de overeenkomst genoemde zes woningen op het terrein Bronkhorst hebben [ Appellanten ] en
[ X ] Bouwbedrijf B.V. op 15 mei 2000 een overeenkomst gesloten. In die overeenkomst is bepaald dat bij niet slagen van de onderhandelingen [ Appellanten ] aan [ X ] Bouwbedrijf B.V. bedragen van ƒ 10.000,= en ƒ 32.594,= exclusief BTW zou betalen als vergoeding voor door [ X ] Bouwbedrijf B.V. reeds gemaakte kosten. Bij factuur van 18 juli 2000 heeft [ X ] Bouwbedrijf B.V. inzake de zes woningen aan [ Appellanten ] een bedrag van ƒ 47.000,= inclusief BTW in rekening gebracht, dat op 16 december 2000 door [ Appellanten ] is voldaan.
iii. Bovengenoemde zes woningen zijn door een derde gerealiseerd, evenals de twee in artikel 3 van Pro de overeenkomst van 12 oktober 1999 genoemde voor [ Appellanten ] te bouwen woningen.
iv. In dit geding vorderen [ Appellanten ], kort gezegd, nakoming door [ Geïntimeerde ] van de koopovereenkomst van 12 oktober 1999. [ Geïntimeerde ] heeft ten verwere aangevoerd dat de overkomst van 12 oktober 1999 niet een perfecte overeenkomst is, maar slechts een voorovereenkomst. De rechtbank heeft dat verweer verworpen en terzake een verklaring voor recht gegeven. De vordering tot nakoming is door de rechtbank afgewezen op grond van het oordeel dat, nu de overeenkomst van 15 mei 2000 niet tot uitvoering is gekomen, de voorwaarde in artikel 1 van Pro de overeenkomst van 12 oktober 1999 niet is vervuld, zodat [ Appellanten ] geen nakoming van die overeenkomst kan vorderen. Voorts heeft de rechtbank de overeenkomst van 12 oktober 1999 ontbonden op de grond dat integrale nakoming daarvan niet meer mogelijk is.
3.2 Met de grieven 1 en 2 bestrijden [ Appellanten ] de uitleg die de rechtbank, onder toepassing van de Haviltexnorm, heeft gegeven aan de zinsnede “onder voorbehoud van realisatie van het terrein
[naam terrein] aan de [ adres ] te [ plaats ] (+ 6 woningen)” in artikel 1 van Pro de overeenkomst van 12 oktober 1999. Volgens [ Appellanten ] was dit voorbehoud slechts opgenomen ten behoeve van [ Appellanten ], voor het geval de woningen op het terrein [ naam terrein ], die de financiering van de koop moesten mogelijk maken, in het geheel niet zouden kunnen worden gerealiseerd. Met de grieven 3 en 5 bestrijden [ Appellanten ] het oordeel van de rechtbank dat de afkoop van de overeenkomst van 15 mei 2000 niet meebrengt dat [ Geïntimeerde ] afstand heeft gedaan van haar recht om te bouwen zoals dat voorvloeit uit de artikelen 1 en 3 van de overeenkomst van 12 oktober 1999. Grief 4 is gericht tegen de conclusie dat [ Appellanten ]geen nakoming van de overeenkomst van 12 oktober 1999 kunnen vorderen. Grief 6 houdt in dat de rechtbank de overeenkomst van 12 oktober 1999 ten onrechte heeft ontbonden.
3.3 Het hof ziet aanleiding de zesde grief als eerste te behandelen. Het hof zal bij die behandeling veronderstellen¬der¬¬wijs tot uitgangspunt nemen dat de grieven 1, 2 3 en 5 slagen, dat wil zeggen: dat het voorbehoud in artikel 1 van Pro de overeenkomst van 12 oktober 1999 moet worden verstaan in de door [ Appellanten ]voorgestane zin en dus is komen te vervallen, alsmede dat [ Appellanten ]uit het zenden van de factuur van 18 juli 2000 redelijkerwijs hebben mogen afleiden dat [ Geïntimeerde ] haar aanspraken uit de overeenkomst van 12 oktober 1999 tot het bouwen van de zes woningen op het terrein [ naam terrein ] heeft prijsgegeven.
3.4 Uitgaande van de hiervoor omschreven veronderstellingen houdt de overeenkomst van 12 oktober 1999 thans nog in dat [ Geïntimeerde ] aan [ Appellanten ] perceel B moet leveren en [ Appellanten ] daar tegenover gehouden is de koopprijs te betalen en [ X ] Bouwbedrijf B.V. in de gelegenheid te stellen om op dat perceel nieuwbouw te realiseren en elders nog twee woningen voor [ Appellanten ] te bouwen. Bebouwing van perceel B is nog steeds mogelijk. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de in artikel 3 van Pro de overeenkomst van 12 oktober 1999 bedoelde twee huizen voor [ Appellanten ] reeds zijn gebouwd door een derde en de bouw daarvan door [ Geïntimeerde ] dus niet meer aan de orde is.
3.5 In de inleidende dagvaarding hebben [ Appellanten ] gesteld dat partijen over de bouw van de twee woningen voor [ Appellanten ] wel hebben onderhandeld, maar geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Bij conclusie van antwoord heeft [ Geïntimeerde ] betwist dat over de prijs van de twee woningen ooit is onderhandeld; volgens haar hebben [ Appellanten ] verzocht een pauze in te lassen, waarna [ Geïntimeerde ] zelf heeft moeten constateren dat de door [ Appellanten ] ingeschakelde derde al met het bouwen van de woningen was begonnen. Bij conclusie van repliek hebben [ Appellanten ] die gang van zaken niet weersproken. Zij hebben echter gesteld en te bewijzen aangeboden dat is afgesproken dat voor het bouwrecht met betrekking tot de twee woningen aan [ Geïntimeerde ] nog een bedrag zou toekomen. [ Geïntimeerde ] heeft deze stelling betwist. In hoger beroep hebben [ Appellanten ] in de toelichting bij grief 3 gesteld dat [ Geïntimeerde ] bij brief van 17 oktober 2001 een voorstel heeft gedaan tot afkoop van het bouwrecht met betrekking tot de onderhavige twee woningen, welk voorstel zij bij brief van 13 november 2001 hebben aanvaard. Bij memorie van antwoord heeft [ Geïntimeerde ] betoogd dat partijen wel hebben onderhandeld over een mogelijke uitvoering van de overeenkomst van 12 oktober 1999 onder gewijzigde voorwaarden, maar daarover geen overeenstemming hebben bereikt.
3.6 Het hof constateert dat [ Appellanten ] niet meer, althans niet voldoende gemotiveerd betwisten dat over de bouw door [ Geïntimeerde ] van de twee woningen tussen partijen niet werkelijk is onderhandeld. De door [ Appellanten ] genoemde brieven van 17 oktober 2001 en 13 november 2001 hebben immers geen betrekking op onderhandelingen voor aanvang van de bouw, maar op de afkoop van het bouwrecht. Door de bouw van die woningen aan een ander te gunnen hebben [ Appellanten ]het onmogelijk gemaakt dat dit deel van de overeenkomst alsnog wordt uitgevoerd. Daarmee rijst de vraag of (ook) deze aanspraak van [ Geïntimeerde ] uit de overeenkomst van 12 oktober 1999 is afgekocht. [ Appellanten ] stellen wel dat daarover overeenstemming is bereikt, maar de opeenvolgende brieven van 17 oktober 2001, 13 november 2001, 21 november 2001 en 10 januari 2002 bieden aan die stelling geen steun. Uit die brieven blijkt dat partijen uitgebreid hebben onderhandeld over de voorwaarden waaronder de overeenkomst van 12 oktober 1999, ondanks het feit dat de zes en de twee woningen niet door [ X ] Bouwbedrijf werden gebouwd, toch zou kunnen worden uitgevoerd. In de brief van 17 oktober 2001 heeft [ Geïntimeerde ] een uitgebreid voorstel gedaan, dat [ Appellanten ] bij brief van 13 november 2001 niet onvoorwaardelijk hebben aanvaard, maar hebben beantwoord met een tegenvoorstel, dat bij brief van 21 november 2001 door [ Geïntimeerde ] is verworpen. [ Geïntimeerde ] heeft in die brief een “laatste voorstel” gedaan, waarop geen reactie van [ Appellanten ] is gevolgd, waarna [ Geïntimeerde ] bij brief van 10 januari 2002 de onderhandelingen heeft afgebroken. In het licht van de hiervoor weergegeven inhoud van de briefwisseling tussen partijen is de stelling van [ Appellanten ] dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de afkoop van het bouwrecht met betrekking tot de twee woningen onvoldoende gemotiveerd om hen tot het bewijs daarvan toe te laten. In dit verband is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat partijen in de periode van 17 oktober 2001 tot en met 10 januari 2002 op andere wijze dan via de genoemde brieven met elkaar hebben gecommuniceerd over de afkoop van het bouwrecht. Voor zover [ Appellanten ] hebben willen betogen dat partijen moeten worden geacht overeenstemming te hebben bereikt op het afzonderlijke punt van de afkoop van het onderhavige bouwrecht, kunnen zij in dat standpunt niet worden gevolgd. Niet is immers gesteld of gebleken dat [ Geïntimeerde ] op dat punt een zelfstandig, afzonderlijk te accepteren voorstel heeft gedaan; de over en weer gedane voorstellen strekten kennelijk ertoe alle nog spelende kwesties in onderling verband te regelen. Daarover zijn partijen het niet eens geworden.
3.7 [ Appellanten ] hebben (meer subsidiair) gevorderd dat [ Geïntimeerde ] c.s. worden veroordeeld tot dooronderhandelen. Voor toewijzing van die vordering bestaat geen grond. Partijen hadden een perfecte overeenkomst en [ Appellanten ] hebben de nakoming van een deel van die overeenkomst onmogelijk gemaakt door de bouw van de twee woningen aan een derde te gunnen. [ Geïntimeerde ] was geenszins gehouden met [ Appellanten ] te onderhandelen over een gewijzigde wijze van nakoming van de overeenkomst en het stond haar ook alleszins vrij om, toen op haar laatste voorstel niet binnen redelijke tijd werd gereageerd, die onderhandelingen af te breken.
3.8 Het voorgaande leidt tot de vaststelling dat nakoming door [ Appellanten ]van een deel van de overeenkomst van 12 oktober 1999 blijvend onmogelijk is geworden en partijen over afkoop van de desbetreffende aanspraak van [ Geïntimeerde ] geen overeenstemming hebben bereikt.
3.9 Artikel 6:265 BW Pro bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen grond geeft voor ontbinding van de overeenkomst, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaar¬digt. [ Appellanten ] hebben op deze uitzonderingsbepaling een beroep gedaan door te stellen dat het bouwrecht een derdenbeding betreft en bovendien van ondergeschikt belang is, zodat de niet-nakoming daarvan geen ontbinding zou rechtvaardigen.
3.10 De rechtspersonen [ Geïntimeerde ] en [ X ] Bouwbedrijf B.V. zijn nauw aan elkaar gelieerd; [ X ] Bouwbedrijf B.V. is een dochteronderneming van [ Geïntimeerde ] en de commanditaire vennoot van [ Geïntimeerde ] is, en was, de directeur van [ X ] bouwbedrijf B.V. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat [ Geïntimeerde ] door het beding (in ieder geval: ook) haar eigen belang als moedermaatschappij heeft gediend.
3.11 [ Appellanten ] hebben onvoldoende gemotiveerd waarom de niet- nakoming van het onderhavige beding de ontbinding van de overeenkomst niet zou rechtvaardigen. Het beding betreft een van de tegenprestaties die [ Appellanten ] hadden te verrichten voor de levering van het perceel B. De enkele omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] (naar veronderstellenderwijs wordt aangenomen) het bouwrecht ten aanzien van de zes woningen had afgekocht tegen betaling van slechts de door haar gemaakte kosten, rechtvaardigt niet het oordeel dat het vervolgens ook niet nakomen van het beding ten aanzien van de twee woningen van een zo geringe betekenis is dat ontbinding niet gerecht¬vaardigd zou zijn. Men zou – integendeel – zelfs kunnen bepleiten dat die eerdere onvoordelige afkoop (zonder vergoeding voor gederfde winst) het belang van een correcte nakoming van het onderhavige beding alleen maar heeft doen toenemen. Mede gezien het feit dat het tussen partijen nooit is gekomen tot serieuze besprekingen over de bouw van de twee woningen, kan ook niet worden geoordeeld dat de aard van de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet zou rechtvaardigen. Het gevolg van de ontbinding is dat [ Appellanten ] het door hen gewenste perceel niet zullen ontvangen. In het licht van het feit dat zij zelf twee van de vier door hen toegezegde tegenprestaties niet meer kunnen verrichten (waardoor alleen de betaling van de koopprijs en het bouwrecht met betrekking tot het perceel zelf resteren) is dat gevolg niet onbillijk of onredelijk.
3.12 De conclusie uit het voorafgaande is, dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat integrale uitvoering van de overeenkomst niet meer mogelijk is en op die grond terecht de overeenkomst van 12 oktober 1999 heeft ontbonden. Grief 5 faalt derhalve.
3.13 Het falen van grief 5 brengt mee dat de ontbinding van de overeenkomst van 12 oktober 1999 in hoger beroep in stand blijft. Daaruit vloeit voort dat de rechtbank de vordering tot nakoming terecht heeft afgewezen, zodat ook grief 4 faalt. Bij deze stand van zaken hebben [ Appellanten ] geen belang meer bij de behandeling van hun overige grieven, omdat die behandeling, ook als de grieven gegrond zouden worden bevonden, uiteindelijk niet tot andere beslissingen zal kunnen leiden.
4. Slotsom en kosten
4.1 De grieven in het principale appel kunnen niet tot vernietiging van het betreden vonnis leiden. Aan het voorwaardelijke incidentele appel komt het hof derhalve niet toe.
4.2 Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Dat geldt ook voor de in dat vonnis gegeven beslissing tot compensatie van de gedingkosten. Niettegenstaande de inhoud van haar petitum in hoger beroep heeft [ Geïntimeerde ] tegen de compensatie immers geen grief aangevoerd.
4.3 Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [ Appellanten ] de kosten van het principale appel te dragen.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [ Appellanten ] in de kosten van het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 303,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voor¬raad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, G.C.C. Lewin en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2010.