Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.078 .710 /01 OK van:
de ONDERNEMINGSRAAD van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE PATI?NTEN CONSUMENTEN FEDERATIE,
gevestigd te Utrecht,
VERZOEKER,
advocaten: mr. J.H.H. Baljet en mr. J.W.A. Wijsman, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE PATI?NTEN CONSUMENTEN FEDERATIE,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. P.Th. Sick, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de ondernemingsraad en de ondernemer of NPCF genoemd worden.
1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 14 december 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. te bepalen dat NPCF bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het door de ondernemingsraad bestreden besluit tot fusie althans het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst met Chronisch zieken en Gehandicapten Raad Nederland heeft kunnen komen;
2. de NPCF te verplichten dit besluit in te trekken en alle eventuele gevolgen daarvan ongedaan te maken;
3. de NPCF te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan;
4. het onder 2 en 3 verzochte tevens toe te wijzen in de vorm van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 26 lid 8 WOR;
5. de NPCF te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3 De ondernemer heeft bij op 13 januari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de in 1.2 onder 1 tot en met 4 vermelde onderdelen van het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen en zich gerefereerd ter zake van het onder 5 vermelde onderdeel van het verzoek.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 januari 2011, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. De Ondernemingskamer heeft terstond na de behandeling ter zitting mondeling mededeling gedaan van de onderhavige beschikking.
2. De vaststaande feiten
2.1 NPCF is een samenwerkingsverband van (koepels van) patiëntenorganisaties. Zij fungeert als platform voor gemeenschappelijke beleidsontwikkeling en belangenbehartiging op inhoudelijke thema's.
2.2 NPCF werkt al geruime tijd op verschillende gebieden samen met de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Chronisch zieken en Gehandicapten Raad Nederland (hierna CG-Raad te noemen en tezamen met NPCF de verenigingen te noemen). De verenigingen overwegen een fusie. Met het oog op verdergaande samenwerking is op 10 november 2010 een discussienota, getiteld "De stem van de cliënt", opgesteld.
2.3 Bij brief van 15 november 2010 hebben (de voorzitters van) de ondernemingsraden van NPCF onderscheidenlijk CG-Raad aan de verenigingen laten weten het overleg tussen de verenigingen over het aangaan van een intensieve samenwerking van harte te ondersteunen. De brief houdt voorts in:
Dit laat onverlet dat wij onze verantwoordelijkheid hebben en houden binnen de WOR en de CAO over toekomstige voorstellen die er voorgelegd worden aan de afzonderlijke ondernemingsraden.
2.4 Op 18 november 2010 heeft (de voorzitter van) de ondernemingsraad aan de voorzitter van het bestuur van NPCF een e-mail gestuurd die, voor zover van belang, luidt:
Als [ondernemingsraad] hebben wij vanochtend contact met jou opgenomen. Onderwerp van gesprek was de samenwerkingsovereenkomst (…). Wij hebben begrepen dat deze overeenkomst aanstaande dinsdag getekend gaat worden. (…). Wij zijn van mening dat de samenwerkingsovereenkomst adviesplichtig is. De [ondernemingsraad] moet advies worden gevraagd met betrekking tot deze overeenkomst, vóórdat die kan worden getekend. (…) De [ondernemingsraad] heeft deze week twee keer bij Martin [Vermeer, tot 22 november 2010 directeur van NPCF, Ondernemingskamer] aangegeven dat de overeenkomst adviesplichtig is. (…) Als de overeenkomst wordt getekend zonder ons advies, zijn wij mogelijk genoodzaakt naar de Ondernemingskamer te stappen om de overeenkomst nietig te laten verklaren. (…). De [ondernemingsraad] is bereid tijd vrij te maken voor een snel advies op hoofdlijnen. (…) Wij kunnen op korte termijn naar de concepttekst kijken en daar uiterlijk morgenavond een reactie op sturen.
2.5 Bij brief van 19 november 2010 heeft de ondernemingsraad aan Vermeer voornoemd geschreven:
Wij willen u wijzen op hetgeen wij eerder vandaag mondeling hebben aangegeven: de conceptsamenwerkingsovereenkomst is adviesplichtig (…). (…) U heeft aangegeven dat deze samenwerkingsovereenkomst vooraf gegaan zal worden door een intentieverklaring die beoogd is de 23e november te tekenen. (…) [D]eze intentieverklaring (is) (…) eveneens adviesplichtig (…).
2.6 Op 22 november 2010 hebben Vermeer, zijn opvolgster per 22 november 2010, W. Wind, en de ondernemingsraad overleg gevoerd. Aan de ondernemingsraad is meegedeeld dat ter zake van de mogelijke fusie het adviestraject in twee delen zou worden gefaseerd.
2.7 Op 23 november 2010 hebben de verenigingen een "intentieverklaring tot samenwerking" (hierna de intentieverklaring te noemen) ondertekend, waarin de verenigingen tezamen worden aangeduid met Partijen en die onder meer het volgende inhoudt:
Partijen spreken de intentie uit de voorgenomen fusie en de daaraan voorafgaande samenwerking in deze fase vast te leggen in onderhavige overeenkomst. De overeenkomst heeft tot doel voortgang in het fusieproces te borgen (…). (…) Partijen streven er naar per 1 januari 2012 een juridische fusie aan te gaan (…). Partijen spreken het volgende af.
1. In de periode tussen de ondertekening van deze overeenkomst en de datum van fusie, komen het bestuur van CG-Raad en het bestuur van NPCF (…) uitsluitend gezamenlijk in besluitvormende vergaderingen bijeen.
2. De besluiten (…) worden door de afzonderlijke besturen genomen, in overeenstemming met de statutaire en reglementaire bepalingen van de respectievelijke verenigingen, en vastgelegd in gelijkluidende notulen van de vergadering van het bestuur van de afzonderlijke verenigingen. (…)
3. CG-Raad en NPCF verplichten zich jegens elkaar de eigen vereniging en werkorganisatie te besturen conform de gemeenschappelijk - op de wijze als hiervoor onder 1 omschreven - genomen besluiten.
4. CG-Raad en NPCF zullen in 2011 een gezamenlijk werkplan en begroting ontwikkelen alsmede hun belangenbehartigingstrategieën en werkwijzen afstemmen en harmoniseren inclusief de communicatiestrategie. (…).
5. In het jaar 2011 zullen Partijen een gezamenlijk strategisch beleid ontwikkelen (…) voor de periode 2012 en verder. (…).
6. Partijen streven ernaar de algemene vergaderingen van beide verenigingen op hetzelfde tijdstip en in dezelfde locatie te laten plaatsvinden. Dit maakt het mogelijk gezamenlijke oordeelsvorming te organiseren, terwijl de besluitvorming gescheiden kan plaatsvinden, in overeenstemming met de statutaire en reglementaire bepalingen van de respectieve verenigingen.
7. Partijen intensiveren de samenwerking tussen de werkorganisaties vanaf begin 2011, zodanig dat Partijen op het moment van fusie verder kunnen gaan met één werkorganisatie. (…).
8. (…)
9. Alle interne en externe uitingen die betrekking hebben op samenwerking tussen Partijen (…) zullen uitsluitend op gezamenlijk initiatief, in gezamenlijke afstemming en gezamenlijke redactie plaatsvinden.
10. Partijen verbinden zich jegens elkaar om gedurende de looptijd van deze overeenkomst uitsluitend met elkaar, en wel met uitsluiting van derden, (…) te onderhandelen over de voorgenomen samenwerking en planvorming. (…).
11. Begin 2011 vindt een due diligence onderzoek plaats (…). Het resultaat hiervan geeft Partijen het recht alsnog van samenwerking af te zien door eenzijdige opzegging van deze overeenkomst.
12. (…)
13. De operationele regie van de met deze samenwerkingsovereenkomst samenhangende activiteiten ligt in handen van beide directeuren gezamenlijk.
(…).
De intentieverklaring voorziet voorts onder meer in een geschillenregeling, een boetebepaling voor het geval van niet nakomen en een rechts- en forumkeuze. Verder houdt de intentieverklaring de bepaling in dat de "overeenkomst eindigt op de datum waarop de fusie tussen Partijen van kracht is, te weten 1 januari 2012" en voorts dat deze eindigt door een daartoe strekkende verklaring van een van de verenigingen bij aangetekende brief of deurwaardersexploot. Bovendien is bepaald dat "op alle bepalingen uit deze samenwerkingsovereenkomst het adviesrecht conform de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) van toepassing" is.
2.8 Op 23 november 2010 hebben de verenigingen in een gezamenlijke brief hun leden op de hoogte gesteld van het tekenen van een "intentieverklaring tot een fusie", die voor "definitieve besluitvorming" aan de algemene ledenvergaderingen zal worden voorgelegd. Op diezelfde datum hebben de verenigingen een gezamenlijke brief met dezelfde strekking verstuurd naar de medewerkers van beide verenigingen. In beide brieven wordt gewag gemaakt van het voornemen een adviesaanvraag aan de onderscheidenlijke ondernemingsraden van de verenigingen voor te leggen.
2.9 Bij brief van 25 november 2010 heeft de ondernemer aan de ondernemingsraad laten weten dat hij "omtrent de voorgenomen fusie" zo spoedig mogelijk twee (deel)adviesaanvragen aan de ondernemingsraad hoopt te kunnen voorleggen, een met betrekking tot visie en strategie en een tweede met betrekking tot de daarbij behorende organisatorische structuur inclusief formatieplaatsenplan. De uiteindelijke personele invulling zal vervolgens in de derde fase worden geconcretiseerd, aldus de ondernemer.
2.10 Op 8 december 2010 heeft de algemene ledenvergadering van NPCF ingestemd met het voornemen tot fusie.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat de intentieverklaring een adviesplichtig besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR is. Hij heeft er op gewezen dat de intentieverklaring een overeenkomst tot samenwerking of fusie is, waarbij sprake is van overdracht van de zeggenschap over de onderneming, het aangaan van een duurzame samenwerking met een andere onderneming, en belangrijke wijzigingen in de organisatie van de onderneming en in de verdeling van de bevoegdheden. De ondernemingsraad klaagt dat hij niet in de gelegenheid is gesteld te voren advies uit te brengen en voor voldongen feiten lijkt te komen staan.
3.2 De ondernemer heeft bestreden dat sprake is van een adviesplichtig besluit. Hij heeft onder meer de aandacht gevestigd op het ontbreken van een expliciet voorbehoud ter zake van een adviesrecht met betrekking tot de intentieverklaring in eerdere correspondentie van de ondernemingsraad, op het onder 2.6 vermelde overleg op 22 november 2010 waarin de gelegenheid tot adviseren in het vooruitzicht is gesteld, en op de in 2.9 vermelde brief van 25 november 2010 waarin dit laatste is herhaald. Voorts heeft de ondernemer betoogd dat de intentieverklaring geen besluit tot fusie behelst, maar tot doel heeft een voorgenomen fusie voor te bereiden. De vastgelegde afspraken ondersteunen het streven om te komen tot een besluit tot fusie met ingang van 1 januari 2012. Er is voorzien in omstandigheden die kunnen leiden tot het zonder enige beperking alsnog afblazen van de beoogde fusie, bijvoorbeeld het due diligence onderzoek. Er is geen overeenstemming op hoofdlijnen, geen na de fusie te voeren ondernemingsbeleid en geen uitwerking in de vorm van concept statuten en dergelijke, terwijl ook uit publieke uitingen blijkt dat er nog slechts een - niet adviesplichtige - wens tot fusie bestaat, aldus de ondernemer. Ook is volgens de ondernemer geen sprake van een besluit dat een belangrijke wijziging in de organisatie dan wel in de verdeling van de bevoegdheden met zich mee zal brengen. De in 2.7 onder 2 vermelde afspraak in de intentieverklaring wijst erop dat het bestuur van NPCF volledig beslissingsbevoegd blijft. Gezamenlijke vergaderingen brengen geen verdeling van bevoegdheden mee. Evenmin kwalificeren de gemaakte afspraken als een voorgenomen besluit tot het aangaan van een duurzame samenwerking, nu immers de samenwerking waar de intentieverklaring in voorziet ten doel heeft de weg te bereiden voor een (nog te nemen besluit tot) fusie, en geen doel is op zich, aldus nog steeds de ondernemer.
3.3 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de op 23 november 2010 ondertekende intentieverklaring een overeenkomst inhoudt waaraan een besluit ten grondslag ligt, dat ingevolge artikel 25 lid 1 WOR aan de ondernemingsraad ter advisering had moeten worden voorgelegd. De intentieverklaring brengt immers - ten minste - een duurzame samenwerking - voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 - met CG-Raad mee. Weliswaar bestaat de mogelijkheid om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen, zoals de ondernemer heeft aangevoerd, maar dat neemt niet weg dat de overeenkomst de samenwerking als daarin geregeld beoogt te verwezenlijken en voorts dat, zolang niet is opgezegd, de bepalingen van de intentieverklaring bindend zijn en met een boetebeding kracht zijn bijgezet. De Ondernemingskamer leidt bovendien uit de intentieverklaring af dat de samenwerking niet slechts een enkel facet van de activiteiten van de verenigingen betreft, maar zich uitstrekt tot de gehele werkorganisatie, de belangenbehartigingstrategieën, de communicatiestrategie, beleidsontwikkeling, het werkplan en de begroting, en het streven naar gezamenlijke oordeelsvorming van de beide algemene ledenvergaderingen en naar instelling van een gezamenlijke ondernemingsraad. Aldus hebben de verenigingen zich tegenover elkaar verbonden om, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, te streven naar de verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot de beoogde fusie, zodat zij niet (geheel) vrijblijvend tegenover elkaar staan.
3.4 De ondernemer heeft aan de ondernemingsraad ten onrechte geen advies gevraagd met betrekking tot het voorgenomen besluit om de in de intentieverklaring vastgelegde overeenkomst aan te gaan. De hiervoor onder 2.9 vermelde aankondiging van 25 november 2010 om zo spoedig mogelijk twee (deel)adviesaanvragen aan de ondernemingsraad voor te leggen, een met betrekking tot visie en strategie en een tweede met betrekking tot de daarbij behorende organisatorische structuur inclusief formatieplaatsenplan, maakt dit niet anders.
3.5 Reeds het ontbreken van een adviesaanvraag leidt tot het oordeel dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De onderdelen 1, 2 en 3 van het verzoek zoals vermeld in 1.2 zullen als volgt worden toegewezen. Bij die stand van zaken is er geen belang bij behandeling van en beslissing op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De ondernemer zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding worden veroordeeld.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart dat Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie, gevestigd te Utrecht, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van de overeenkomst die is vervat in de op 23 november 2010 ondertekende intentieverklaring;
verplicht Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie voormeld besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken;
verbiedt Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van het bestreden besluit of onderdelen daarvan;
veroordeelt Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie in de kosten van dit geding, tot aan deze beschikking aan de zijde van de ondernemingsraad begroot op € 3.322;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.C. Faber, raadsheren, E.R. Bunt en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van S.F. de Beurs, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 januari 2011.