Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 18 januari 2011 in de zaak onder nummer 200.069.327/01 NOT van:
[klager],
wonende te [ ],
APPELLANT,
t e g e n
[de notaris],
notaris te [ ],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, hierna klager, is bij een op 30 juni 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, hierna de kamer, van 3 juni 2010, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, hierna de notaris, ongegrond heeft verklaard.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 4 november 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 december 2010. De klager alsmede de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, de klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
Klager stelt dat de notaris bij de gevraagde dienstverlening tot het oprichten van een NV zijn ministerie had moeten weigeren, en voert hiertoe het volgende aan:
a. de notaris had zich moeten realiseren dat de oprichters van de NV bekend zijn bij justitie en toezichthouder en dat sprake was van bijzondere voorwaarden voor deelname in het kapitaal en de daaruit voortvloeiende negatieve gevolgen voor derden. Door hier geen verder onderzoek naar te verrichten is de notaris tekortgeschoten in de op hem rustende onderzoeksplicht;
b. de notaris heeft zijn medewerking verleend aan een constructie waarbij de TRE-bestuurders zich een juridisch schild verschaften tegen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke claims, door algehele kwijting en décharge verleend te krijgen.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris stelt dat hij op grond van artikel 21 Wet Pro op het notarisambt (verder Wna) in principe verplicht is de gevraagde dienst te verrichten nu de wet voor het oprichten van een NV een notariële akte vereist.
Artikel 21 Wna Pro luidt:
“1. De notaris is verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede lid.
2. De notaris is verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.”
De notaris is van mening dat de oprichting van de NV niet leidde tot strijd met het recht of de openbare orde en dat de NV geen ongeoorloofd doel of gevolg had, mitsdien was er voor hem geen reden om zijn ministerie te weigeren.
5.2. Ook de Verordening beroeps- en gedragsregels (verder Vbg) gaf volgens de notaris geen aanleiding om zijn ministerie te weigeren.
Artikel 4 Vbg Pro luidt:
“1. De notaris is gehouden alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling, voor zover de wet of gewoonte dit van hem verlangt.
2. Onder andere gegronde redenen van dienstweigering als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wet Pro op het notarisambt wordt begrepen dat de notaris weet of vermoedt dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht. Wanneer de omstandigheden daar aanleiding toe geven is de notaris gehouden dienaangaande een onderzoek in te stellen.
3. Onder andere gegronde redenen van dienstweigering als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wet Pro op het notarisambt wordt begrepen dat de notaris de belangen van partijen niet meer kan behartigen op een wijze die een behoorlijk notaris betaamt.”
Artikel 5 Vgb Pro luidt:
“Onder andere gegronde redenen van dienstweigering als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wet Pro op het notarisambt wordt begrepen dat de notaris weet of vermoedt dat de inhoud van de akte waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen in strijd is met de waarheid of wanneer de in de akte vermelde door partijen in acht te nemen formaliteiten van de rechtshandeling niet in acht zijn genomen. De notaris is gehouden dienaangaande een onderzoek in te stellen voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt.”
De notaris stelt dat hij geen wetenschap of vermoeden had dat misbruik werd gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht of dat de inhoud van de akte waarvoor zijn tussenkomst was ingeroepen in strijd was met de waarheid. De notaris is van mening dat hij de belangen van partijen heeft behartigd op een wijze die een behoorlijk notaris betaamt en dat geen van partijen door het passeren van de akte (voorzienbaar) werd benadeeld.
6. De beoordeling
6.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft ten aanzien van de klacht niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt
6.2. Het hof voegt hieraan toe dat tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep in het bijzonder niet is gebleken dat de NV werd opgericht met een ander doel dan in de akte is vermeld, te weten het als onderdeel van een nieuw gekozen groepsstructuur behartigen van de belangen van de obligatiehouders en hen op een bepaalde wijze tegemoet komen. Het feit dat achteraf is gebleken dat de obligatiehouders benadeeld werden leidt niet tot een ander oordeel.
6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.4. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en G. Kleykamp en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 januari door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 3 juni 2010 in de klacht met nummers 445679 / NT 09-54 van:
[naam klager],
wonende te [woonplaats],
klager;
tegen:
[naam notaris],
notaris te [woonplaats],
de notaris.
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 2 december 2009;
- verweerschrift van 7 januari 2010.
Klager heeft de kamer op 19 februari 2010 telefonisch laten weten af te zien van repliek, hetgeen hem schriftelijk is bevestigd.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 1 april 2010 waren klager alsmede de notaris aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd, klager aan de hand van een pleitnotitie. De uitspraak is bepaald op 3 juni 2010.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Klager is obligatiehouder voor nominaal € 50.000, - in [naam onderneming].
b. [Naam vennootschap] werd voorafgegaan door [naam vennootschap] en gevolgd door [naam vennootschap] tot en met [naam vennootschap] . Alle [naam]-vennootschappen worden bijgestaan door mr. W.Wolfs van Van Diepen Van der Kroef advocaten (hierna: Wolfs).
c. Uit de website (gedateerd 13 juli 2009) van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) blijkt dat het AFM bij het Openbaar Ministerie aangifte heeft gedaan tegen [naam vennootschap] van oplichting en verduistering. [Naam vennootschap] heeft vanaf 2005 obligaties van € 50.000, - uitgegeven voor de financiering van een project van villa’s en appartementen in [plaats]. Naast aangifte heeft de AFM aan [naam vennootschap] een last onder dwangsom opgelegd om voor de obligatiehouders essentiële informatie te verkrijgen over de besteding van de door [naam vennootschap] aangetrokken gelden. De AFM heeft vastgesteld dat de gelden niet of slechts beperkt zijn gebruikt voor de financiering van dit project, maar in strijd met beloftes aan de obligatiehouders zijn doorgeleend aan [naam buitenlandse bedrijven] en zogenaamde management BV’s.
d. Mr. Wolfs heeft de notaris namens zijn cliënten opdracht gegeven tot oprichting door de Stichting [naam stichting obligatiehouders] van de naamloze vennootschap [Y]. In het Aanbod aan de obligatiehouders wordt het doel en de opzet van de NV omschreven als volgt: “Door het invullen en opsturen van het Aanvaardingsformulier geeft een Obligatiehouder de Stichting een volmacht om het Aanbod te aanvaarden. Hierdoor wordt die Obligatiehouder partij bij de Vaststellingsovereenkomst (Partij Obligatiehouder). Het is de bedoeling dat bij de uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst een nieuwe vennootschap, [Y] wordt opgericht en dat de Partij Obligatiehouder vervolgens - om niet - één of meer Aandelen verkrijgt. Door het verkrijgen van één of meer Aandelen blijft de Partij Obligatiehouder zijn door een [naam vennootschap] uitgegeven) obligatie(s) behouden. De Partij Obligatiehouder blijft dus Obligatiehouder en wordt daarnaast aandeelhouder van [Y]. Na de oprichting van [Y] wordt beoogd om [Y] de (indirecte) zeggenschap te laten verkrijgen over [naam concern]. Dit wordt onder andere bewerkstelligd door de aandelen in het kapitaal van de [naam vennootschappen] over te dragen aan [Y]. Ook de aandelen in het kapitaal van de [buitenlandse] Vennootschappen zullen dan binnen de nieuwe groep van [Y] worden gehouden. Daarnaast is het de bedoeling dat afscheid wordt genomen van het huidige Bestuur. Dit betekent dat alle huidige bestuurders van de vennootschappen in het [naam concern] (dus ook van de [buitenlandse]-Vennootschappen) zullen aftreden en dat nieuwe bestuurders zullen moeten worden benoemd. Tegenover (i) de oprichting van [Y], (ii) de plaatsing - om niet - van één of meer Aandelen bij een Partij Obligatiehouder, (iii) het ‘overhevelen’ van het gehele [naam concern] onder (de zeggenschap van) [Y] – en daarmee indirect de Partij Obligatiehouders (en mogelijke de Stichting) en (iv) de afstand van alle leden van het huidige bestuur van het [naam concern] staat dat de Stichting en de Partij Obligatiehouders kwijting zullen verlenen aan de leden van het bestuur van het [naam concern].”
e. De oprichting van [Y] (hierna: de NV) heeft inmiddels bij akte ten overstaan van de notaris plaatsgevonden.
2. De klacht
2.1 Klager is van mening dat de notaris zijn ministerie had moeten weigeren en daarna zonodig zijn weigering gemotiveerd (bij de rechter) had kunnen verdedigen.
Een notaris dient te onderzoeken en te beoordelen of er gegronde redenen zijn om zijn ministerie te weigeren. De notaris had naar de mening van klager bij zijn beoordeling moeten meewegen dat oprichters van de NV bekend zijn bij justitie/toezichthouder en dat sprake is van bijzondere voorwaarden voor deelname in het kapitaal en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de belangen van derden.
2.2 De gevraagde dienstverlening tot het oprichten van de NV houdt in, dat de notaris meewerkt aan de realisering van een wezenlijk onderdeel van het aanbod van het [naam concern]-bestuur aan de obligatiehouders. De huidige [naam concern]-bestuurders trachten daarbij ondanks alles en te elfder ure alsnog algehele kwijting en décharge gedaan te krijgen, waarmee zij zich een juridisch schild willen verschaffen tegen bestuursrechtelijke claims van de AFM en tegen strafrechtelijke claims van het Openbaar Ministerie.
2.3 De zorgplicht van de notaris strekt zich ook uit tot voorkoming van voor hem als deskundige voorzienbaar nadeel van derden. Immers, de obligatiehouder wordt ook zonder eigen aanvaarding een aanvraag tot algemeen verbindend verklaring in het vooruitzicht gesteld en daarmee dus gedwongen een aanbod te aanvaarden.
2.4 De notaris is verplicht zich vóór de oprichting van een vennootschap een oordeel te vormen over de personen van de oprichters en de bekend gemaakte voorwaarden voor deelname in het kapitaal. Dat vloeit voort uit de op hem rustende onderzoeksplicht als notaris.
2.5 Vóór het bestaan van de NV noch na haar oprichting is de notaris in staat de belangen van alle betrokken partijen te behartigen op een wijze die een notaris betaamt. Klager verwijt de notaris niet het ontstaan van die situatie als zodanig, maar wel dat hij daarin ondanks alle omstandigheden van het geval geen reden zag zijn ministerie niet te verlenen.
3. Het verweer
3.1 De notaris beroept zich op artikel 21 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna): hij is in principe verplicht de door mr. Wolfs verlangde werkzaamheid te verrichten, aangezien de wet voor de oprichting van de NV een notariële akte vereist. Nu de oprichting van de NV niet leidt tot strijd met het recht of de openbare orde noch een ongeoorloofd doel of gevolg heeft, is er naar de mening van de notaris geen gegronde reden voor weigering van zijn ministerie.
De notaris is op de hoogte van het feit dat obligatiehouders van de [naam concern]groep zich financieel gedupeerd voelen door bestuursactiviteiten en ook van de klacht van de AFM, maar dat was voor hem geen reden zijn dienst te weigeren. Een en ander staat in zijn ogen los van het feit dat aan hem (door de [naam stichting van obligatiehouders]) “slechts” is gevraagd de NV op te richten. De notaris heeft een ministerieplicht zonder aanziens des persoons.
Het is dan ook niet aan een notaris om, zelfs als de betrokkene iemand van bedenkelijk allooi is, op die grond zijn ministerie te weigeren.
3.2 Ook gaf de Verordening beroeps- en gedragsregels de notaris geen aanleiding om zijn dient te weigeren. De notaris stelt daarbij het volgende:
• Hij had geen wetenschap of vermoeden dat misbruik werd gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht of dat de inhoud van de akte waarvoor zijn tussenkomst was ingeroepen, in strijd was met de waarheid. Het staat eenieder vrij om een houdstermaatschappij op te richten en er was sprake van een statutair en feitelijk geaccepteerd doel;
• Hij kon wel de belangen van partijen behartigen op een wijze die een behoorlijk notaris betaamt en naar de mening van de notaris werd geen van de direct betrokkenen (voorzienbaar) benadeeld;
• Hem is niet verzocht mee te werken aan een vaststellen van feiten, niet passend bij zijn ambtsuitoefening.
4. De beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De kern van de klacht is dat de notaris, gelet op alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook gelet op de publicaties van AFM, zijn ministerie niet had mogen verlenen om de NV op te richten.
De kamer begrijpt dat klager zorgen heeft over mogelijke nadelige gevolgen die de oprichting van de NV voor de, althans voor sommige, obligatiehouders zou kunnen hebben.
Nu het verzoek tot die oprichting echter aan de notaris is gedaan door de stichting die de belangen van de obligatiehouders behartigde en de instemming heeft van de meerderheid van de obligatiehouders, die hun belang kennelijk met die oprichting gebaat zien, is de kamer van oordeel dat in het licht van de ministerieplicht van de notaris voor hem geen redenen bestonden aan die oprichting in de weg te staan door zijn ministerie te weigeren op grond van artikel 21 lid 2 Wna Pro jo artikel 4 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels.
Bovendien had de oprichting van de naamloze vennootschap ook geen onvermijdelijke gevolgen voor de individuele obligatiehouder omdat het iedere obligatiehouder vrijstond aan de vaststellingsovereenkomst deel te nemen en al dan niet op het aanbod tot deelneming als aandeelhouder in de naamloze vennootschap over te gaan.
De klacht wordt daarom ongegrond verklaard.
4.3 Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.A.J. Peeters, voorzitter, M. Bijkerk, E.R.S.M. Marres, R.H. Meppelink en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2010.
mr. E.B.T. Kienhuis, mr. J.A.J. Peeters,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.