Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. Albert Antonie [APPELLANT 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 2],
gevestigd te Amersfoort,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap MERRILL LYNCH N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 25 augustus 2010 zijn appellanten (hierna gezamenlijk aangeduid als [appellanten] en afzonderlijk als [appellant 1], respectievelijk [appellant 2]) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 411977 / HA ZA 08-3121 gewezen tussen [appellanten] als eisers en geïntimeerde (hierna: Merrill Lynch) als gedaagde, en uitgesproken op 28 juli 2010.
De dagvaarding bevat de grieven. Overeenkomstig deze twee grieven hebben [appellanten] ter rolle van 7 september 2010 geconcludeerd, kort gezegd, dat haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, na vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog zullen worden toegewezen en Merrill Lynch zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] haar uit hoofde van dat vonnis hebben voldaan, met wettelijke rente, met veroordeling van Merrill Lynch in de proceskosten van de beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Daarop heeft Merrill Lynch geantwoord met conclu¬sie, kort gezegd, tot bekrachtiging van de bestreden uitspraak, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
Vervolgens is arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
(i) [appellant 2] is een vennootschap waarvan alle aandelen worden gehouden door [appellant 1].
(ii) Op 24 september 1997 is namens [appellant 2] een document getekend getiteld "Standard Option Agreement Institutional Accounts Only" (hierna de optieovereenkomst). In het hoofd van de optieovereenkomst wordt de naam vermeld van Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Incorporated, een Amerikaanse zustervennootschap van Merrill Lynch.
(iii) Merrill Lynch heeft een op 8 april 1998 gedateerd document getiteld "beleggingsvoorstel" aan [appellant 1]gezonden.
(iv) Op 22 mei 1998 en vervolgens op 24 mei 1999 is namens [appellanten] een document getekend getiteld "Trading Authorization limited to purchases and sales of securities and option contracts".
(v) Op 25 augustus 1999 heeft Merrill Lynch een brief aan [appellant 1]gestuurd met de volgende tekst:
“Om het vermogensbeheer proces te structureren hebben wij vanaf heden uw rekeningoverzicht in Euro omgezet (…).”
(vi) Merrill Lynch heeft per 1 november 2002 al haar activiteiten overgedragen aan Merrill Lynch International Bank Limited. Merrill Lynch heeft [appellant 1] uitgenodigd voor een presentatie op 10 december 2002, met als agendapunt onder meer: "Opzeggen beheersovereenkomst Merrill Lynch".
(vii) Een brief van [appellant 1] van 31 maart 2003 aan Merrill Lynch houdt in:
Beste [X] en [Y].
In 1997 heb ik besloten jullie het vertrouwen te geven mijn vermogen van fl. 36.000.000,- te beheren.
Het resultaat is — na een toename tot bijna fl. 40.000.000,- – een teruggang tot ca. fl. 10.500.000,-
Tevens heb ik moeten constateren dat de afspraak om 35 tot 40 procent zodanig veilig te beleggen dat ik nooit meer arm zou worden, niet is nagekomen. De portefeuille is bijna 100% aandelen gerelateerd.
Het vertrouwen in Merrill Lynch is hierdoor ernstig geschaad.
Ik heb dan ook besloten mijn relatie met jullie op korte termijn te beëindigen.”
(viii) Op enig moment in of omstreeks het jaar 2003 is de relatie tussen [appellanten] en Merrill Lynch beëindigd.
(ix) In februari 2008 zijn [appellanten] – na raadpleging van het daartoe door de Autoriteit Financiële Markten gehouden register – ermee bekend geworden dat Merrill Lynch in de periode 1997-2003 niet een vergunning had als bedoeld in artikel 7 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995).
3. Beoordeling
3.1 [appellanten] hebben Merrill Lynch gedagvaard met de vordering dat
1) voor recht zal worden verklaard dat Merrill Lynch gehouden is tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] haar hebben betaald “op grond van in weerwil van art. 7 Wte Pro 95 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten”,
2) Merrill Lynch zal worden veroordeeld aan [appellanten] te betalen € 6.620.415,= met wettelijke rente vanaf 24 mei 1999, en
3) Merrill Lynch in de proceskosten wordt veroordeeld.
3.2 Merrill Lynch heeft zich tegen deze vorderingen onder meer verweerd met de stelling dat er tussen haarzelf en [appellanten] geen sprake is geweest van een overeenkomst van vermogensbeheer, aangezien aan het vereiste van een op schrift gestelde overeenkomst van deze strekking niet is voldaan. Dit verweer heeft de rechtbank van de hand gewezen. In de bestreden uitspraak is de eis van schriftelijke vastlegging van een vermogensbeheerovereenkomst niet aangemerkt als een vormvereiste in de zin van art. 3:39 BW Pro, en uit de in geding gebrachte bescheiden, met name de onder 2.2 (iii), (v) en (vi) weergegeven stukken, heeft de rechtbank afgeleid dat Merrill Lynch bij haar dienstverlening aan [appellanten] als vermogensbeheerder is opgetreden.
3.3 Over de hiervoor vereiste vergunning beschikte Merrill Lynch niet, zodat zij bij het aangaan van de relatie met [appellanten] heeft gehandeld in strijd met art. 7 Wte Pro 1995. De rechtbank heeft evenwel aangenomen dat handelen in strijd met dit vergunningsvereiste niet meebrengt dat de vermogensbeheersovereenkomst of de voor rekening van [appellanten] verrichte effectentransacties nietig of vernietigbaar zijn. Dit oordeel bereikte de rechtbank overwegende dat in de Wte 1995 niet nadrukkelijk is geregeld of een zonder de vereiste vergunning gesloten overeenkomst al dan niet (om die reden) aantastbaar is, bij afwezigheid van zo een nadrukkelijke bepaling naar andere aanknopingspunten moet worden gezocht, en een aanknopingspunt is te vinden in art. 1:23 van Pro de nadien in werking getreden Wet op het financieel toezicht (Wft).
3.4 Tegen deze overwegingen keren zich de beide grieven, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen.
3.5 Een in publiekrechtelijke toezichtswetgeving neergelegd vergunningsvereiste als hier aan de orde is onmiskenbaar een wetsbepaling met een dwingend karakter. Daarmee ligt de vraag voor of het in art. 7 Wte Pro 1995 opgenomen voorschrift ertoe strekt de geldigheid van een met dit voorschrift strijdige rechtshandeling aan te tasten.
3.6 Met betrekking tot de toepassing van art. 3:40, tweede lid BW benadrukken [appellanten] (met name bij de randnummers 12, 13 en 14 van hun appeldagvaarding) dat een in strijd met een dwingend wettelijk voorschrift verrichte rechtshandeling slechts dan in stand kan blijven, indien de strekking van het geschonden voorschrift duidelijk kan worden vastgesteld, en uit die strekking ook duidelijk volgt dat nietigheid of vernietiging van de rechtshandeling niet is aangewezen. Voorzover [appellanten] daarmee willen betogen dat van de in art. 3:40, tweede lid vooropgezette hoofdregel slechts kan worden afgeweken indien de (formele) wetgever zulks met zoveel woorden heeft bepaald, stellen zij een eis die geen steun vindt in het recht.
3.7 Steeds zal aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden onderzocht of de strekking van het overtreden voorschrift meebrengt dat de daarmee strijdige rechtshandeling aantastbaar is. Bij dit onderzoek naar de kennelijke strekking van het geschonden voorschrift zal mede in het oog gehouden moeten worden of ongedaanmaking van hetgeen in strijd met dwingend recht is verricht, kan geschieden zonder onevenredig grote nadelige consequenties, zowel voor de rechtstreeks betrokkenen als – met name in geval van vernietiging – voor derden.
3.8 In het ontbreken van een expliciete regeling in de Wte 1995 van de civielrechtelijke consequenties van overtreding van art. 7 van Pro die wet ziet het hof derhalve geen verhindering om te onderzoeken of de strekking van dit dwingendrechtelijke voorschrift al dan niet meebrengt dat de zonder vergunning aangegane vermogensbeheersovereenkomst – om die reden – aantastbaar is.
3.9 In de Wet op het financieel toezicht (Wft), die in 2007 een groot aantal toezichtswetten van financiële aard, waaronder de Wte 1995, heeft vervangen, is het voorheen in art. 7 Wte Pro 1995 opgenomen vergunningsvereiste gehandhaafd (art. 2:96 Wft Pro). In art. 1:23 Wft Pro is bepaald:
“De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald.”
3.10 Deze bepaling is bij vierde nota van wijziging als art. 1:6p opgenomen in het ontwerp voor de Wft. Daaromtrent is in de toelichting vermeld:
“In de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur is geen eenduidigheid over de vraag of de financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Met name de toepassing van artikel 3:40 BW Pro roept vragen op. Dit leidt tot rechtsonzekerheid, wat de marktgerichtheid en concurrentiepositie van financiële ondernemingen niet ten goede komt. Wanneer een rechtshandeling nietig is of vernietigd wordt, dient hetgeen reeds gepresteerd is ongedaan te worden gemaakt. Zijn bijvoorbeeld betalingen verricht, dan is dat onverschuldigd gebeurd en dienen deze te worden terugbetaald. Dit ligt in het financiële toezichtrecht vaak zeer gecompliceerd, vanwege de vaak fluctuerende waarden van financiële producten, de lange termijn waarvoor contracten worden afgesloten en het grote aantal transacties dat met elkaar is verbonden (…).
Door verschillende auteurs is er dan ook voor gepleit dat er op het gebied van de financiële toezichtwetgeving duidelijkheid wordt verschaft over tot de toepassing van artikel 3:40 van Pro het BW. (…)
(…)
Het ontbreken van een generieke regeling ten aanzien van de toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van Pro het BW heeft tot wisselende jurisprudentie geleid (…).
Hoofdregel
De onduidelijkheid in de jurisprudentie met betrekking tot de vraag of financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten maakt het noodzakelijk in dit voorstel een regeling te treffen. Naar aanleiding van de geschetste problematiek is daarom onderzoek verricht en een brede marktconsultatie gehouden. Gedurende het onderzoek zijn verscheidene juridisch experts geraadpleegd en is extern onderzoek verricht. Dit heeft ertoe geleid dat de eerder genoemde bepaling is opgenomen waarmee is vastgelegd dat rechtshandelingen die worden verricht in strijd met dit voorstel uit dien hoofde niet aantastbaar zijn, behoudens de hierna te noemen uitzonderingen. Deze bepaling is thans opgenomen in artikel 1:6p (…).
Voor deze benadering is gekozen omdat toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van Pro het BW leidt tot grote rechtsonzekerheid op de financiële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard. Dit is ongewenst. Goed functionerende financiële markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden. Dit is in de financiële toezichtwetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk. Deze onzekerheid wordt door artikel 1:6p weggenomen. Behoudens uitzonderingen is het niet de bedoeling dat aan overtredingen van de bij of krachtens deze wet gestelde publiekrechtelijke regels (ook) civielrechtelijke gevolgen worden verbonden.”
(Kamerstukken II, 2005 – 2006, 29708, nr. 19, blz 390 e.v.)
3.11 Evenals de rechtbank ziet het hof in deze toelichting op het sinds 1 januari 2007 van kracht zijnde art. 1:23 Wft Pro een aanknopingspunt voor het oordeel dat ook de strekking van het voorheen in art. 7 Wte Pro 1995 gestelde vergunningsvereiste niet vergde dat een zonder vergunning gesloten overeenkomst van vermogensbeheer uitsluitend om die reden nietig of vernietigbaar is. Het door [appellanten] opgeworpen bezwaar dat art. 1:23 Wft Pro niet met terugwerkende kracht mag worden toegepast is niet ter zake. Aan de toelichting op deze nadien in werking getreden bepaling wordt slechts deze betekenis toegekend dat daarin van de meest gezaghebbende zijde is vastgesteld dat voorheen onduidelijk was in hoeverre het niet in acht nemen van bepalingen uit de financiële toezichtswetgeving tot civielrechtelijke consequenties diende te voeren, dat daar in de rechtspraak in uiteenlopende zin over is geoordeeld, en dat er bij het toepassen van art. 3:40, tweede lid BW op rechtshandelingen die met schending van voorschriften uit de financiële toezichtswetgeving zijn verricht rekening mee moet worden gehouden dat de werking van financiële markten ongedaanmaking onmogelijk dan wel uitermate lastig kan maken. Het hof acht in dit verband van algemene bekendheid dat de werking van financiële markten ook kan meebrengen de kosten van die ongedaanmaking tot disproportionele hoogtes oplopen.
3.12 Door op te merken dat dit tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp voor de Wft aan de orde is geweest kent het hof geenszins terugwerkende kracht toe aan hetgeen nadien kracht van wet heeft gekregen, doch stelt het hof alleen vast dat in de wetsgeschiedenis een krachtige aanwijzing is te vinden dat het hiervoor, onder 3.7, geformuleerde uitgangspunt juist is. Het daar bedoelde onderzoek voert het hof tot het oordeel dat de strekking van art. 7 Wte Pro 1995 in het onderhavige geval niet meebrengt dat de tussen Merrill Lynch en [appellanten] gesloten overeenkomst nietig of vernietigbaar is om de enkele reden dat Merrill Lynch niet over de vereiste vergunning beschikte.
4. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven geen doel treffen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.
[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Merrill Lynch gevallen, op € 6.190,= voor verschotten en € 4.580,= voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M Boumans, M.P. van Achterberg en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2011.