Uitspraak
datum 22 maart 2011
GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUREAU PALS B.V.,
gevestigd te Emmen,
APPELLANTE,
advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden,
t e g e n
de naamloze vennootschap
NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 10 juli 2006, verbeterd bij exploot van 14 juli 2006, is appellante, Pals, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Assen van 1 februari 2006 (het tussenvonnis) en 7 juni 2006 (het eindvonnis), in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 49483/HA ZA 04-892 gewezen tussen haar als eiseres in conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde, Nassau, als gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie, alsmede van de door de rechtbank in deze zaak genomen beslissing tot het verlenen van akte niet dienen ter comparitie van 28 juni 2005.
Bij memorie heeft Pals twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen en de bestreden beslissing zal vernietigen en alsnog, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in oorspronkelijke conventie haar vordering zal toewijzen en in oorspronkelijke reconventie de vordering van Nassau zal afwijzen, met veroordeling van Nassau in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie heeft Nassau de grieven bestreden, bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen en de bestreden beslissing zal bekrachtigen, althans in het geval het hof de vordering van Pals alsnog zou mogen toewijzen, ook de vordering van Nassau in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van Pals, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief nakosten en verhoogd met wettelijke rente.
Bij nadere memorie (abusievelijk als memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel aangeduid) heeft Pals haar standpunt nader toegelicht en daarbij volhard, een bewijsaanbod gedaan en de vordering in voorwaardelijke reconventie weersproken.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Die feiten, voor zover in hoger beroep van belang en zo nodig aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vast staan, behelzen, samengevat, het navolgende.
i. Pals is met ingang van 1 januari 1999 bij Nassau verzekerd tegen beroepsaansprakelijkheid. De polis kent geen inloop¬risico. Artikel 2.1 van de polisvoorwaarden bepaalt dat verzekerd is schade door fouten die tijdens de contractsduur zijn gemaakt, waarbij geldt dat bij een reeks van samenhan¬gende fouten de datum van de eerste fout van die reeks bepalend is voor de dekking.
ii. Artikel 7 van Pro de polisvoorwaarden luidt als volgt:
“Artikel 7 Verlichtingen Pro in geval van schade
7.1 De verzekerde is verplicht:
(…)
b zo spoedig mogelijk alle van belang zijnde gegevens aan de verzekeraars te verstrekken en alle ter zake ontvangen stukken onbeantwoord aan de verzekeraars door te zenden;
c aan de verzekeraars alle inlichtingen te verschaffen (gevraagd en ongevraagd) die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van zijn aansprakelijkheid;
d zich te onthouden van iedere toezegging, verklaring of handeling waaruit een erkenning van aansprakelijkheid en/of een verplichting tot schadevergoeding afgeleid zou kunnen worden.
7.2 Indien de verzekerde de in het vorige lid genoemde verplichtingen niet nakomt, is de verzekerde tegenover de verzekeraars aansprakelijk voor de schade die de verzekeraars ten gevolge daarvan lijden.
(…)”
iii. Artikel 9 van Pro de polisvoorwaarden luidt als volgt:
“Artikel 9 Verval Pro van rechten
Indien een verzekerde een beroep op deze polis doet en de verzekeraars zijn van oordeel dat zij uit hoofde van deze polis met betrekking tot dat schadegeval geen enkele verplichting (meer) hebben ten opzichte van een verzekerde, zullen zij daarover schriftelijk mededeling doen aan de verzekeringnemer.
Hebben de verzekeraars eenmaal een definitief standpunt inzake de polisdekking ingenomen met betrekking tot een schadegeval dan vervalt na 1 jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de verzekerde van dat standpunt kennis kreeg, ieder recht op schadevergoeding indien de verzekeraars niet binnen voornoemde termijn van 1 jaar ter zake van dat standpunt in rechte zijn betrokken. De verzekeraars dienen de verzekerde in hun definitieve standpunt op de alhier bedoelde vervaltermijn te wijzen”.
iv. Pals heeft in maart 1994 met [X] een schaderegelingsovereenkomst gesloten op grond waarvan Pals op basis van no cure no pay de door [X] als gevolg van een beroepsziekte geleden en nog te lijden schade zou verhalen op de assuradeur van de werkgeefster van [X].
v. Bij brief van 11 september 2002 heeft Pals aan [X] bericht dat de assuradeur van de werkgeefster zich op het standpunt had gesteld dat de zaak zou zijn verjaard. De brief vervolgt: “Helaas komt onze advocaat tot de conclusie dat de eerste vraag al bevestigend moet worden beantwoord. Volgens zijn visie is de schadezaak dus verjaard. Ik betreur dit ten zeerste nu dit betekent dat het er alle schijn van heeft dat Bureau Pals c.q. de heer [Y] in dezen tekort is geschoten en daarvoor aansprakelijk zal zijn. Het advies van onze advocaat om een en ander dan ook aan te melden bij onze beroeps¬aanspra¬ke¬lijk¬heidsverzekeraar, heb ik dan ook opgevolgd. (…)
Ik adviseer u zich in verbinding te stellen met een deskundig advocaat die u verder in dezen kan en wil bijstaan. Hij of zij kan bij ons dan het dossier opvragen ter nadere beoordeling van een en ander waarna hij/zij, zodra hij/zij zich bij ons heeft gemeld, zich verder kan verstaan met onze beroepsaansprakelijkheidsverzeraar”.
vi. Bij brief van 16 december 2002 heeft Nassau dekking onder de beroepsaansprakelijkheidspolis afgewezen op de grond dat de eerste van een reeks samenhangende fouten is gemaakt in december 1996 en dus voor de ingangsdatum van de polis. Deze motivering is voorafgegaan door de zinsnede “Voorzover wij uit de thans in ons bezit zijnde stukken kunnen opmaken”. Hierna volgt in een nieuwe alinea de zin: “Volledigheidshalve verwijzen wij verzekerde naar het bepaalde in artikel 9 van Pro de polisvoorwaarden waarin het verval van rechten op schadevergoeding is geregeld”. De brief besluit met de zin: “Wij zullen vooralsnog uw nadere berichten c.q. informatie afwachten”.
vii. Bij brief van 10 maart 2003 heeft de assurantietus¬senpersoon van Pals Nassau verzocht het schadegeval opnieuw te bekijken.
viii. Bij brief van 1 juli 2003 heeft Nassau haar standpunt gehandhaafd en daartoe verwezen naar haar brief van 16 december 2002. De brief eindigt met de zin: “Wij vertrouwen erop u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd”.
ix. Bij exploot van 22 juni 2004 heeft [X] Pals gedagvaard voor de rechtbank Assen (hierna: de hoofdzaak). Hij heeft gevorderd dat Pals wordt veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot van € 15.000,=. Deze vorderingen zijn door de rechtbank toegewezen bij vonnis van 7 juni 2006, na een eerder vonnis van 1 februari 2006. De rechtbank heeft in dat eerdere vonnis met betrekking tot de aansprakelijkheid overwogen dat deze door Pals bij brief van 11 september 2002 is erkend, van welke erkenning zij niet kan terugkomen nu zij [X] door het schrijven van die brief zelf op het spoor van de aansprakelijkstelling heeft gezet, de brief niet onder invloed van dwaling is geschreven en voldoende aannemelijk is dat de verzekeraar van de werkgeefster een geslaagd beroep op dwaling zal kunnen doen. Bij arrest van dit hof van 22 juni 2010 is Pals niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 1 februari 2006, waarin de rechtbank de aansprakelijkheid van Pals heeft vastgesteld, is de vordering tot betaling van een voorschot alsnog afgewezen en is de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat bekrachtigd.
x. Pals heeft Nassau bij dagvaarding van 19 november 2004 in vrijwaring geroepen. De onderhavige procedure is die vrijwaringsprocedure.
3. Beoordeling
3.1 Pals vordert dat Nassau zal worden veroordeeld om aan Pals te betalen datgene waartoe Pals als gedaagde in de hoofdzaak jegens [X] mocht worden veroordeeld. Hij stelt daartoe dat de beroepsfout – het niet tijdig stuiten van de verjaring van de vordering van [X] - heeft plaatsgevonden binnen de looptijd van het verzekeringscontract met Nassau. Nassau heeft bestreden dat zij dekking onder de polis moet verlenen en heeft zich daartoe beroepen op het vervalbeding van artikel 9 van Pro de polisvoorwaarden en op de uitsluiting van dekking van fouten die voor de ingangsdatum van het contract zijn gemaakt in artikel 2 lid 1 van Pro de polisvoorwaarden. In voorwaardelijke reconventie heeft Nassau aanspraak gemaakt op schadevergoeding ter hoogte van het door haar aan Pals uit te keren bedrag op grond van overtreding van het bepaalde in artikel 7 lid 1 onder Pro b, c en d van de polisvoorwaarden. De rechtbank heeft het beroep van Nassau op het vervalbeding gehonoreerd en op die grond de vordering in conventie afgewezen. Aan de voorwaardelijke reconventie is de rechtbank derhalve niet toegekomen.
3.2 Met grief I bestrijdt Pals de beslissing van de rechtbank, neergelegd in het proces-verbaal van 28 juni 2005, om tegen haar akte te verlenen van niet dienen van antwoord in voorwaardelijke reconventie, op welke beslissing in de vonnissen van 1 februari 2006 en 7 juni 2006 is voortgebouwd doordat de alsnog genomen conclusie van antwoord als niet genomen is beschouwd. Pals betoogt dat zij op grond van haar overleg met Nassau mocht aannemen dat de comparitie geen doorgang zou vinden, zodat zij ook geen conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie behoefde te nemen.
3.3 Anders dan Nassau meent kan Pals wel degelijk worden ontvangen in haar hoger beroep tegen de beslissing tot het verlenen van akte van niet dienen. Vanwege de ingrijpende gevolgen die een dergelijke beslissing kan hebben moet die niet worden beschouwd als een rolbeschikking, maar als een (incidenteel) vonnis, waartegen de gewone rechtsmiddelen openstaan. Pals heeft echter geen belang bij een beoordeling van de gegrondheid van haar grief, omdat de rechtbank aan de behandeling van de voorwaardelijke reconventie in het geheel niet is toegekomen en Pals in dit hoger beroep de gelegenheid heeft alsnog alles naar voren te brengen wat zij nodig vindt - door de onjuiste aanduiding van haar laatste memorie heeft zij dat zelfs in twee ronden kunnen doen. Haar belang kan ook niet zijn gelegen in het verdisconteren van de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie in de geliquideerde kosten van het geding in eerste aanleg, omdat eventuele gegrondheid van deze grief niet ertoe kan leiden dat die conclusie, die in strijd met de beslissing van de rechtbank is ingediend, met terugwerkende kracht als (rechtsgeldig) genomen kan worden beschouwd.
3.4 Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Nassau zich jegens Pals kan beroepen op het vervalbeding van artikel 9 van Pro de polisvoorwaarden. Pals voert aan dat het beroep op het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat Nassau heeft nagelaten bij de weigering van betaling op niet mis te verstane wijze mede te delen dat zij een beroep op het vervallen van de aanspraak van Pals zou doen indien de vordering niet binnen de genoemde termijn voor de bevoegde rechter aanhangig was gemaakt, Nassau zich na 16 december 2002 met betrekking tot het lopen van de vervaltermijn in stilzijgen heeft gehuld, hoewel er verscheidene schriftelijke en telefonische contacten zijn geweest en Nassau bij het beroep op het beding geen zwaarwegend belang heeft.
3.5 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de brief van 16 december 2002 niet kan worden beschouwd als de mededeling van een definitief standpunt als bedoeld in artikel 9 van Pro de polisvoorwaarden. Redengevend hiervoor is het feit dat Nassau in die brief met betrekking tot haar oordeel een slag om de arm heeft gehouden (“Voor zover wij uit de thans in ons bezit zijnde stukken kunnen opmaken”) en de afsluitende mededeling dat zij nadere berichten afwachtte.
3.6 De brief van 16 december 2002 is de enige brief van Nassau waarin zij op het vervalbeding heeft gewezen. In haar brief van 1 juli 2003, die het hof met de rechtbank wel als een definitief standpunt beschouwt, heeft Nassau weliswaar verwezen naar haar vorige brief, maar die verwijzing is gedaan in het kader van een beroep op artikel 2.1 van de polis, de beperking van de dekking. Er is dus niet voldaan aan het voorschrift in artikel 9 van Pro de polisvoorwaarden dat Nassau Pals in haar definitieve standpunt op de vervaltermijn diende te wijzen.
3.7 Bovendien heeft Nassau door enkel te verwijzen “naar het bepaalde in artikel 9 van Pro de polisvoorwaarden waarin het verval van rechten op schadevergoeding is geregeld” niet voldaan aan haar gehoudenheid om op niet mis te verstane wijze mede te delen dat zij een beroep op het vervallen van de aanspraak van Pals zou doen indien de vordering niet binnen de genoemde termijn voor de bevoegde rechter aanhangig was gemaakt. Doordat Nassau zich ertoe heeft beperkt te wijzen op het vervalbeding zonder te vermelden onder welke omstandig¬heden het genoemde verval van rechten zou intreden en zonder aan te kondigen dat zij zich te zijner tijd in rechte daarop zou beroepen, mist haar verwijzing het duidelijke en waarschuwende karakter dat nodig is om haar latere beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar te doen zijn. Dit klemt te meer, nu de verwijzing naar het vervalbeding stond in een andere, en eerdere, brief dan de definitieve afwijzing. De omstandigheid dat Pals zelf als ter zake kundig mag worden beschouwd en werd bijgestaan door haar assurantietussenpersoon, kan aan het voorgaande niet afdoen.
3.8 De slotsom uit het voorgaande moet zijn dat het beroep van Nassau op het vervalbeding niet kan worden aanvaard.
3.9 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de door Pals gemaakte beroepsfout onder de in artikel 2.1 van de polisvoorwaarden omschreven dekking valt.
3.10 Nassau heeft haar betwisting van de dekking gebaseerd op de stelling dat de eerste van een reeks samenhangende fouten al door Pals is gemaakt toen zij in haar brief van 11 december 1996 aan het schaderegelingsbureau van (verzekeraar van) de werkgeefster van [X] de verjaring niet conform de eisen van de wet heeft gestuit. Vervolgens heeft Pals niet voldaan aan haar toezegging in diezelfde brief om een nader met redenen omkleed standpunt aan de wederpartij van [X] te doen toekomen. Na de brief van 14 april 1994, waarbij Pals de werkgeefster van [X] aansprakelijk heeft gesteld, heeft zij zich nimmer het recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehouden. Na 11 december 1996 heeft zij geen handelingen meer verricht waartoe zij zich op grond van de overeenkomst met [X] had verplicht, aldus Nassau.
3.11 Dit verweer faalt. Het moge zo zijn dat vóór 14 april 1999 een vlottere en meer doortastende wijze van behandeling van de zaak van [X] aan te raden zou zijn geweest, maar dat wil niet zeggen dat het ontbreken van stuitende werking aan de brief van 11 december 1996 en/of het overige handelen en nalaten van Pals in de periode tot 1 januari 1999 kan worden beschouwd als de eerdere van een reeks samenhangende fouten die tot de onderhavige schade hebben geleid. Tot 14 april 1999 kon stuiting nog probleemloos plaatsvinden, daarna in het geheel niet meer. Dit alles-of-niets-karakter van een beroep op verjaring brengt met zich dat alleen ter zake doet het moment waarop stuiting uiterlijk nog kon plaatsvinden. Hierbij is niet van belang of Pals na 11 december 1996 nu wel of niet nog werkzaamheden heeft verricht in het kader van de overeenkomst met [X], zoals Pals stelt maar Nassau bij gebrek aan wetenschap betwist. Het is niet die eventuele inactiviteit die tot de schade heeft geleid, maar het uitblijven van een stuiting op 14 april 1999.
3.12 Nu de beide verweren van Nassau tegen de vordering van Pals hiervoor zijn verworpen, moet de conclusie zijn dat het bestreden vonnis van 7 juni 2006, voor zover in conventie gewezen, niet in stand kan blijven. De vordering van Pals is voor toewijzing vatbaar. Het hof zal deze beslissing nog niet in het dictum vastleggen, maar daarmee wachten totdat ook bij eindarrest op de reconventionele vordering kan worden beslist, hetgeen nog niet het geval is.
3.13 Het oordeel dat de vordering in conventie toewijsbaar is brengt met zich dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, is vervuld.
3.14 Aan haar reconventionele vordering tot schadevergoeding heeft Nassau ten grondslag gelegd dat Pals in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen op grond van artikel 7 lid Pro 1 b, c en d van de polisvoorwaarden door aan Nassau te laat en te weinig informatie te verschaffen over het schadegeval, door jegens [X] aansprakelijkheid te erkennen en door in de hoofdzaak onvoldoende verweer te voeren.
3.15 Nassau heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij, afgezien van de hierna te behandelen kwestie van de verjaring, in haar belangen is geschaad door de wijze waarop zij door Pals van informatie is voorzien. Gelet op het stadium waarin het onderhavige geding zich thans bevindt en de inhoud van haar vordering – zij wenst het gehele aan Pals uit te keren bedrag als schade op Pals te verhalen – had een nadere uitleg op dit punt wel van Nassau mogen worden verwacht. Aan het beroep op artikel 7 lid 1 onder Pro b en c als grondslag voor schadevergoeding zal derhalve voorbij worden gegaan.
3.16 Nassau kan slechts op grond van artikel 7 lid 1 onder Pro d van de polisvoorwaarden aanspraak maken op schadevergoeding vanwege de erkenning van aansprakelijkheid door Pals, indien en voor zover zij door die erkenning in een slechtere positie is gebracht dan zij zonder de erkenning zou zijn geweest. Als ook zonder de erkenning van de aansprakelijkheid door Pals zou hebben moeten worden geoordeeld dat Pals aansprakelijk is jegens [X] kan Nassau immers niet worden geacht door de erkenning schade te hebben geleden.
3.17 Voor zover het hof bekend is in de hoofdzaak door het arrest van dit hof van 22 juni 2010 de stand van zaken op dit moment aldus, dat Pals aansprakelijk is geoordeeld op grond van haar eigen erkenning in de brief van 11 september 2002. Als dat arrest niet in cassatie wordt vernietigd – het hof is onbekend of cassatieberoep is ingesteld - lijkt het erop alsof Nassau door de erkenning inderdaad is benadeeld. Dat is echter alleen maar het geval, wanneer zou moeten worden geoordeeld dat Pals in werkelijkheid de vordering van [X] niet heeft laten verjaren en dus ten onrechte aansprakelijkheid voor een fout heeft erkend.
3.18 Het hof is thans niet in staat om de kwestie van de verjaring, en in het verlengde daarvan de kwestie van de benadeling door de erkenning, te beoordelen. Anders dan partijen lijken te veronderstellen maken de gedingstukken in de hoofdzaak geen onderdeel uit van het dossier in de onderhavige vrijwaringszaak. Wellicht mede als gevolg van die onjuiste veronderstelling beschikt het hof in het geheel niet over stukken of gegevens met betrekking tot de behandeling door Pals van de schadezaak van [X] (en dus eventuele door haar verrichte handelingen met stuitende werking) tussen de aansprakelijk¬stelling op 14 april 1994 en 14 april 1999, de dag waarop de vordering zou zijn verjaard. Nassau heeft zich in dit geding erover beklaagd dat zij dergelijke gegevens niet van Pals heeft ontvangen. Tussen partijen is overigens terecht niet in geschil dat de brief van 11 december 1996 stuitende werking ontbeert.
3.19 Teneinde een verdere beoordeling van het geschil mogelijk te maken zal het hof Pals in de gelegenheid stellen bij akte de stukken van het geding in de hoofdzaak over te leggen, inclusief de daarin gewezen vonnissen van de rechtbank, alsmede (andere) stukken waaruit genoegzaam kan blijken welke activiteiten Pals jegens de wederpartij van [X] heeft ondernomen in de periode tussen de aansprakelijkstelling en de vermeende verjaring. In haar akte zal Pals erop kunnen ingaan of haar activiteiten in die periode stuitende werking hebben gehad of niet. Tevens wenst het hof te vernemen wat de stand van zaken is in de hoofdzaak. Nassau zal bij antwoordakte kunnen reageren.
3.20 Haar stelling dat Pals in de hoofdzaak onvoldoende verweer heeft gevoerd heeft Nassau toegespitst op de onderwerpen verjaring en werkgeversaansprakelijkheid. Voor wat betreft het, naar gesteld, voeren van onvoldoende verweer tegen de verjaring geldt hetzelfde als hiervoor reeds werd overwogen: Nassau is daardoor alleen dan benadeeld als de vordering van [X] in werkelijkheid niet was verjaard. Over die kwestie gaat het hof nog een oordeel geven. Voor wat betreft het, naar gesteld, voeren van onvoldoende verweer tegen de werkgeversaansprake¬lijkheid geldt dat Nassau niet geacht kan worden hierdoor te zijn benadeeld, aangezien de kwestie van de werkgeversaansprakelijkheid in de schade¬staat¬¬procedure tussen Pals en [X] nog in volle omvang onder ogen moet worden gezien.
3.21 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor de hiervoor bedoelde aktewisseling. Partijen wordt in overweging gegeven zich gezamenlijk erover te beraden of zij de aktewisseling reeds nu willen doen plaatsvinden dan wel willen wachten totdat in de schadestaatprocedure tussen Pals en [X] duidelijkheid is verkregen over de toewijsbaarheid van enig bedrag aan schadevergoeding. In dat laatste geval zullen zij op de rol om uitstel kunnen verzoeken.
3.22 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak voor het onder 3.19 omschreven doel naar de rol van dinsdag 19 april 2011;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.J.H. Schrage en D. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 maart 2011.