Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 12 april 2011 in de zaak met rekestnummer 200.071.625/01 OK van
DE DEELNEMERSRAAD VAN STICHTING SHELL PENSIOENFONDS,
gevestigd te Dordrecht,
VERZOEKER,
advocaten: mr. A.C.M. Kuypers en mr. T. Huijg, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de stichting
STICHTING SHELL PENSIOENFONDS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J.M. van Slooten, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeker (hierna de deelnemersraad te noemen) heeft bij op 9 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht:
1) te verklaren dat het bestuur van Stichting Shell Pensioenfonds (hierna SSPF of het pensioenfonds te noemen) bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot, primair, het besluit om niet een structurele inhaalindexatie per 1 juli 2010 toe te kennen dan wel, subsidiair, het besluit om geen eenmalige uitkering aan gepensioneerden toe te kennen per 1 juli 2010;
2) het bestuur van SSPF te gebieden deze besluiten geheel of ten dele in te trekken;
3) het bestuur van SSPF te verplichten nieuwe besluiten ter zake van zowel de structurele inhaalindexatie per 1 juli 2010, als de eenmalige uitkering per 1 juli 2010 te nemen, met inachtneming van de overwegingen van de Ondernemingskamer als in het verzoekschrift nader omschreven.
1.2 SSPF heeft bij op 7 oktober 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het beroep van de deelnemersraad ongegrond te verklaren althans zijn verzoek af te wijzen.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 oktober 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.
2. De vaststaande feiten
2.1 SSPF is een ondernemingspensioenfonds in de zin van artikel 1 van Pro de Pensioenwet. Het voert de pensioenregeling uit van Shell Petroleum N.V. (hierna Shell Petroleum te noemen) en van een aantal aan Shell Petroleum gelieerde ondernemingen (hierna alle tezamen Shell te noemen). SSPF had ultimo 2009 11.517 deelnemers, onder wie 6.616 zogeheten slapers, en 19.562 gepensioneerden. Zijn vermogen beliep ultimo 2009 circa € 15,5 miljard en de voorziening voor pensioenverplichtingen circa € 13 miljard. De dekkingsgraad was ultimo 2009 meer dan 115%.
2.2 De door SSPF uitgevoerde pensioenregelingen bevatten voorwaardelijke en onvoorwaardelijke toeslag- of indexatieregelingen. De toeslagregelingen zijn neergelegd in de betreffende pensioenreglementen, waarbij het belangrijkste reglement “Reglement V” (hierna het Reglement te noemen) is, zoals dat met ingang van 1 januari 2006 in werking is getreden en nadien meermalen is herzien, doch niet wat betreft het bepaalde omtrent de voorwaardelijke (inhaal)indexatie van artikel 19.2. Artikel 19 van Pro het Reglement luidt als volgt:
Toeslagen op uitgestelde en ingegane pensioenen
19.1 Onvoorwaardelijke toeslagen
(…)
19.2 Voorwaardelijke toeslagen
De ingegane pensioenrechten en de premievrije pensioenaanspraken, anders dan de pensioenen als bedoeld in artikel 19.1. en overgangsregelingen 6 en 8 kunnen jaarlijks per 1 juli worden geïndexeerd met maximaal de toe- of afname van het “afgeleide prijsindexcijfer alle huishoudens” zoals dat wordt gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek over de referentieperiode van maart van het voorafgaande jaar tot maart van het lopende jaar.
Voor indexatie komen in aanmerking pensioenrechten en pensioenaanspraken die zijn toegekend vóór 1 maart van het desbetreffende jaar. Het Pensioenfonds beslist jaarlijks in hoeverre dergelijke pensioenrechten en pensioenaanspraken aangepast worden. Indien de financiële middelen dat toestaan, kan het Pensioenfonds daarbij besluiten dat in het verleden niet toegekende of slechts gedeeltelijk niet toegekende indexaties (gedeeltelijk) worden ingehaald. Inhaalindexatie heeft alleen betrekking op toekomstige betalingen. Voor deze voorwaardelijke indexatietoezegging is geen bestemmingsreserve gevormd en wordt geen premie betaald.
2.3 In artikel 7 van Pro de op 1 januari 2008 in werking getreden uitvoeringsovereenkomst, gesloten tussen Shell Petroleum en SSPF, (hierna de uitvoeringsovereenkomst te noemen) is bepaald dat SSPF “het indexatiebeleid (volgt) als opgenomen in Bijlage D”. Bijlage D luidt voor zover hier van belang als volgt:
Toeslagverlening
(…)
Indexatie is het aanpassen van ingegane pensioenen en/of uitgestelde pensioenen (premievrije pensioenaanspraken) met een toeslag.
Onvoorwaardelijke indexatie
Voor een aantal onderdelen van het pensioen is de indexatie onvoorwaardelijk. Deze onderdelen zijn expliciet in Reglement V beschreven. (…)
Onvoorwaardelijke indexatie is in de pensioenverplichtingen opgenomen.
Voorwaardelijke indexatie
Voor alle overige ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken is de indexatie voorwaardelijk. Voor indexatie komen in aanmerking ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken die zijn toegekend vóór 1 maart van het desbetreffende jaar. Jaarlijks besluit het Bestuur of aanpassing plaats vindt. Het streven is het waardevast houden van de ingegane pensioenrechten en premievrije pensioen-aanspraken. De daarvoor geldende maatstaf is het "afgeleide prijsindexcijfer alle huishoudens".
Het Pensioenfonds probeert de ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken jaarlijks per 1 juli aan te passen aan maximaal de stijging of daling van het "afgeleide prijsindexcijfer alle huishoudens" zoals dat wordt gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek over de referentieperiode van maart van het voorafgaande jaar tot maart van het lopende jaar. Dat zal in principe gebeuren indien de dekkingsgraad zich op dat moment boven de 105% bevindt en door het toekennen van indexatie niet onder de 105% zou komen. Dit laat onverlet dat het al dan niet toekennen van indexatie een besluit van het Bestuur is.
Indien de financiële middelen dat toestaan kan het Bestuur besluiten dat in het verleden niet toegekende of gedeeltelijk niet toegekende indexaties (gedeeltelijk) worden ingehaald. Inhaalindexatie heeft alleen betrekking op toekomstige betalingen. In aanvulling op het voorafgaande heeft het Bestuur de volgende richtlijnen vastgesteld met betrekking tot inhaalindexatie:
• Inhaalindexatie kan uitsluitend plaatsvinden voor zover de dekkingsgraad door de inhaalindexatie niet onder de 115% komt.
• Als peildatum voor het bepalen van de dekkingsgraad wordt de laatste dag van het eerste kwartaal genomen, met dien verstande dat indien de dekkingsgraad zich op dat moment vlakbij de inhaalgrens van 115% bevindt, het bestuur bij de besluitvorming over inhaalindexatie naar bevind van zaken en in redelijkheid zal handelen.
• De inhaalperiode is maximaal 5 jaar, waarbij inhaalindexatie alleen wordt toegekend indien en voor zover indexatie ook daadwerkelijk is gemist.
• Bij gedeeltelijke inhaalindexatie wordt de verste in het verleden niet toegekende indexatie het eerst ingehaald.
Op basis van de ALM-studie waarbij de aanvangsdekkingsgraad gelijk is gesteld aan de evenwichtssituatie mag verwacht worden dat op lange termijn en met inachtneming van het bovenstaande circa 92% van de maximale indexatie wordt toegekend. Voor deze voorwaardelijke toeslagen is geen bestemmingsreserve gevormd en wordt geen premie betaald.
Daarnaast kan het Bestuur besluiten om op basis van overige factoren, zoals de ontwikkelingen in de sociale zekerheid, de gezondheidszorg of de ontwikkeling van de salarissen bij Shell in Nederland een toeslag te verlenen in aanvulling op de hierboven vermelde voorwaardelijke indexatie. Een dergelijk besluit is ter discretie van het Bestuur.
(...)
2.4 Tot de gedingstukken behoort de “Actuariële en Bedrijfstechnische Nota” van SSPF, versie 5.0, van 10 augustus 2009. Deze nota (hierna de ABT Nota te noemen) is vastgesteld ingevolge het bepaalde in artikel 145 lid 1 van Pro de Pensioenwet en bestemd voor het preventieve toezicht door De Nederlandsche Bank. Omtrent het indexatiebeleid van SSPF is daarin het volgende opgenomen:
Het indexatiebeleid is opgenomen in Bijlage I. Middels een ALM-studie is aangetoond dat de indexatie-ambitie in voldoende mate kan worden nagekomen. Op basis van de dekkingsgraad van 31 december 2008, bedraagt de verwachte realisatie in het jaar 2023 circa 91% van de indexatie-ambitie. Dit komt overeen met een pensioenresultaat van 98%, dat wil zeggen een koopkrachtverlies van 2% in het jaar 2023.
Bijlage I bij de ABT Nota is, wat het onderdeel “Voorwaardelijke indexatie” betreft, (nagenoeg) gelijkluidend aan Bijlage D bij de uitvoeringsovereenkomst; dat geldt in elk geval voor de volzin inclusief (hetgeen is omschreven bij) de vier 'bullets' en de twee daaraan voorafgaande volzinnen in Bijlage D (zie onder 2.3 hiervoor).
2.5 Het huidige indexatiebeleid van SSPF zoals verwoord in Bijlage I bij de ABT Nota en in Bijlage D bij de uitvoeringsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2006 in werking getreden. Voordien was het beleid omschreven in de “Nota duurtetoeslagenbeleid 2001”. Deze nota (hierna de Nota DTB te noemen) maakte een onderscheid tussen 'duurtetoeslagen' (thans: voorwaardelijke indexatie) en 'automatische aanpassingen' (thans: onvoorwaardelijke indexatie). De Nota DTB bepaalde onder meer dat “[h]et toekennen van feitelijke duurtetoeslagen (…) het prerogatief van de Raad van Bestuur (is)”. Naar aanleiding van de totstandkoming van de zogeheten indexatiematrix in april 2005 heeft SSPF besloten de terminologie van het duurtetoeslagenbeleid aan deze nieuwe matrix aan te passen, zulks mede in verband met de (toen) aanstaande inwerkingtreding van de Pensioenwet (grotendeels) per 1 januari 2007. Uitgangspunt was het bestaande duurtetoeslagenbeleid in essentie intact te houden maar als gevolg van de invoering van de indexatiematrix scherper te formuleren. Daarnaast zou het ambitieniveau worden uitgebreid met de mogelijkheid van inhaalindexatie, hetgeen naar verwachting een verhogend effect zou hebben op de in de toekomst gemiddeld te betalen premies van 1 à 2 procentpunten.
2.6 Omtrent de “Herformulering van het [Shell Pensioenfonds] Duurtetoeslagenbeleid in het kader van de Indexatiematrix” is in november 2005 advies aan de Deelnemersraad gevraagd. In die adviesaanvraag is omtrent de voorwaardelijke (inhaal)indexatie onder meer het volgende vermeld:
Uitgangspunt is dat indexatie plaats vindt indien naar het oordeel van de Raad van Bestuur de financiële positie van SSPF dat toelaat. Dit zal in principe het geval zijn indien de dekkingsgraad op het moment van de besluitvorming hoger is dan 105% en door het toekennen van indexatie niet onder de 105% zou komen. Dit laat onverlet dat het al dan niet toekennen van indexatie een besluit van de Raad van Bestuur is en blijft. Rondom de grens van 105 procent zou de Raad van Bestuur kunnen besluiten om een tijdelijke duurtetoeslag toe te kennen. Dit is binnen de systematiek van de Indexatiematrix mogelijk. (…)
Om de indexatieambitie ook daadwerkelijk zo veel mogelijk te kunnen realiseren, wordt voorgesteld om het ambitieniveau uit te breiden met de mogelijkheid van inhaalindexatie. Dit is de mogelijkheid om op een later tijdstip alsnog te indexeren. (…)
Wat betreft de hoogte van de inhaalgrens moet worden vermeden dat een grens wordt bepaald die te dicht bij een dekkingsgraad van 105 ligt. Dit zou het risico dat SSPF regelmatig in een situatie van onderdekking geraakt vergroten, met als consequentie de noodzaak tot bijstorting en het stopzetten van de indexatie. Voorts zou een te lage inhaalgrens door De Nederlandsche Bank gezien kunnen worden als leidend tot een te hoog kortetermijnrisico. Tegen deze achtergrond wordt een inhaalgrens van 115% voorgesteld. Dit is de grens die wordt bepaald na toekenning van de in dat jaar 'normale' indexatie. Inhaalindexatie kan uitsluitend plaatsvinden voor zover de dekkingsgraad door die inhaalindexatie niet onder de 115% komt.
2.7 De deelnemersraad heeft (eveneens in november 2005) negatief geadviseerd, waarna een nader overleg tussen de deelnemersraad en SSPF op gang is gekomen. Het advies van de deelnemersraad is negatief gebleven; uiteindelijk heeft SSPF zijn voorgenomen besluit omgezet in een definitief besluit van 22 december 2005. Daarin is onder meer vermeld:
Daarnaast heeft de Raad van Bestuur (…) besloten in verband met de besluitvorming door de Raad van Bestuur over inhaalindexatie de laatste dag van het eerste kwartaal als peildatum te nemen voor het bepalen van de dekkingsgraad, met dien verstande dat indien de dekkingsgraad zich op dat moment vlakbij de inhaalgrens van 115 procent bevindt, de Raad van Bestuur bij de besluitvorming over de inhaalindexatie naar bevind van zaken en in redelijkheid zal handelen.
Na deze toevoeging van een vaste peildatum en een redelijkheidstoets heeft de deelnemers-raad zich bij het besluit neergelegd.
2.8 SSPF heeft de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden door middel van de Indexatiebrochure “Uw pensioen bij Shell” (hierna de Indexatiebrochure te noemen) omtrent het nieuwe en uitgebreide toeslagenbeleid geïnformeerd. In de Indexatiebrochure wordt de indexatie van ingegane en uitgestelde pensioenen, zowel in algemene zin als specifiek bij SSPF, beschreven. Omtrent de indexatie bij SSPF is het volgende opgenomen:
Indexatiebeleid
Het Bestuur hanteert een bepaald beleid. In 2001 is dat beleid, na advies van de Deelnemersraad, vastgelegd in een document, het zogenoemde 'Duurtetoeslagenbeleid'.
De Indexatiematrix maakt het nodig het bestaande Duurtetoeslagenbeleid verder te verduidelijken. Met ingang van 1 januari 2006 voldoet de verwoording van het Indexatiebeleid bij het Shell Pensioenfonds aan de regels van de Indexatiematrix. Vanaf die datum wordt het 'Duurtetoeslagenbeleid' het 'Indexatiebeleid' genoemd. De term 'indexatie' is gebruikelijk in de Nederlandse pensioenwereld, in allerlei publicaties en in officiële stukken. Het Shell Pensioenfonds gaat daarin mee. Het beleid is echter inhoudelijk niet gewijzigd. Wel is het beleid op twee onderdelen verbeterd: voor de onvoorwaardelijke indexatie wordt nu gereserveerd en aan de voorwaardelijke indexatie is de mogelijkheid van inhaalindexatie toegevoegd (…).
(…)
Onvoorwaardelijke indexatie
Een aantal onderdelen van het pensioen wordt jaarlijks per 1 juli aangepast. De aanpassing gebeurt automatisch (…). Er is geen besluit van het Bestuur van het Shell Pensioenfonds nodig. (…)
Voorwaardelijke indexatie
Voor alle overige ingegane pensioenen en uitgestelde pensioenen is de indexatie voorwaardelijk.
Voor indexatie komen in aanmerking ingegane pensioenen van pensioengerechtigden en uitgestelde pensioenen (…). (…)
Ambitie is waardevast pensioen
Jaarlijks besluit het Bestuur of indexatie plaatsvindt. De ambitie van het Shell Pensioenfonds is om de pensioenen waardevast te houden. Daarbij geldt als maatstaf dat het Shell Pensioenfonds probeert de pensioenen aan te passen aan de stijging of daling van het 'afgeleide prijsindexcijfer alle huishoudens' over de referentieperiode (…). (…)
Inhaalindexatie
Het kan voorkomen dat er in een bepaald jaar geen of slechts gedeeltelijke indexatie plaatsvindt. Het Bestuur kan besluiten om in het verleden niet toegekende of gedeeltelijk niet toegekende indexaties geheel of gedeeltelijk alsnog toe te kennen. Dan is er sprake van inhaalindexatie. Het Shell Pensioenfonds heeft besloten om met ingang van 1 januari 2006 inhaalindexatie mogelijk te maken. (…)
De voornaamste richtlijnen voor inhaalindexatie zijn:
- Het Bestuur kan besluiten tot inhaalindexatie wanneer de financiële middelen van het Pensioenfonds dat toestaan.
- Inhaalindexatie heeft alleen betrekking op toekomstige betalingen en vindt niet met terugwerkende kracht plaats.
- De inhaalperiode is maximaal vijf jaar, waarbij inhaalindexatie alleen wordt toegekend indien en voor zover indexatie ook daadwerkelijk is gemist.
- Bij gedeeltelijke inhaalindexatie wordt de verste in het verleden niet toegekende indexatie het eerste ingehaald.
- In een bepaald jaar wordt eerst besloten of indexatie moet plaatsvinden en vervolgens wordt besloten of eventueel inhaalindexatie plaats zou moeten vinden.
Het Bestuur kan besluiten om in aanvulling op de hiervoor vermelde voorwaardelijke indexatie, op basis van overige factoren zoals de ontwikkelingen in de sociale zekerheid, de gezondheidszorg of de ontwikkeling van de salarissen bij Shell in Nederland, een toeslag te verlenen. Er zijn geen nadere maatstaven afgesproken; deze bevoegdheid is en blijft ter discretie van het Bestuur.
2.9 SSPF is op 3 oktober 2008 genoodzaakt geweest De Nederlandsche Bank te melden dat het niet meer over het vereiste eigen vermogen als bedoeld in artikel 132 van Pro de Pensioenwet beschikte. Daarna volgde, op 10 oktober 2008, de melding dat SSPF niet meer beschikte over het minimaal vereiste eigen vermogen als bedoeld in artikel 131 van Pro de Pensioenwet. Ultimo 2008 was de dekkingsgraad - in een jaar tijd - van 180% naar 80% gedaald. In verband hiermee heeft SSPF in de loop van 2009 een gecombineerd korte- en langetermijnherstelplan (hierna het Herstelplan te noemen) ingediend bij De Nederlandsche Bank; dit Herstelplan is op 9 juli 2009 door De Nederlandsche Bank goedgekeurd en is, althans was ten tijde van het indienen van het verweerschrift, nog steeds van kracht. Onderdeel van het Herstelplan was dat SSPF op grond van de uitvoeringsovereenkomst bijstorting verzocht van Shell. Dit heeft in het tweede kwartaal van 2009 geleid tot een betaling van in totaal € 2 miljard ineens, zijnde een bedrag van ruim twee maal de totale (pensionabele) salarissom over 2009. Daarnaast heeft SSPF per 1 januari 2009 de feitelijke werkgeverspremie verhoogd van 5% naar 23,6% van de totale salarissom en per 1 juli 2009 verder verhoogd tot 32,1% van de totale salarissom. De werknemersbijdrage is eveneens opgetrokken tot het reglementaire niveau, namelijk van 2% naar gemiddeld 3,2% van de totale salarissom.
2.10 Ter zake van het Herstelplan (inhoudende, kort gezegd, gefaseerde bijstortingen door Shell over de periode tot en met 1 oktober 2011, verhoging van de werkgeverspremie en achterwege laten van de voorwaardelijke indexatie per 1 juli 2009) is door het bestuur van SSPF op 18 maart 2009 aan de deelnemersraad advies gevraagd. In de adviesaanvraag is ter zake van het indexatiebeleid onder meer te lezen:
Het indexatiebeleid is een essentieel deel van de pensioenovereenkomst en kan niet op korte termijn gewijzigd worden. (...) Indexatie boven een dekkingsgraad van 105% is echter geen automatisme. Daarom is expliciet in het Herstelplan opgenomen dat het Bestuur voornemens is om alle belangen ieder jaar opnieuw af te wegen en indien nodig terughoudend te zijn met toekennen van indexaties. Hierdoor kan de realiteit afwijken van de in dit Herstelplan gehanteerde veronderstellingen dat er vanaf een dekkingsgraad boven 105% wordt geïndexeerd.
en ter zake van de voorwaardelijke indexatie voor 2009:
Het Bestuur heeft het voorgenomen besluit genomen om dit jaar geen toeslag per 1 juli te verlenen (...). [D]e dekkingsgraad van SSPF is lager dan 105% en zal dat naar verwachting op 1 juli 2009 zijn. Het beleid van SSPF bepaalt dat dan geen indexatie wordt verleend (...).
2.11 In zijn advies van 27 maart 2009 heeft de deelnemersraad te kennen gegeven dat het Herstelplan een acceptabele oplossing lijkt voor de problemen waarin SSPF zich bevindt en geadviseerd om het proces van de gefaseerde stortingen evenals de verhoging van de werkgevers premie uit te voeren. Ter zake van het indexatiebeleid heeft de deelnemersraad geadviseerd het voorgenomen besluit eveneens uit te voeren en daarbij erop gewezen dat:
door de fasering van de bijstorting de dekkingsgraad vertraagd zal stijgen, waardoor ook in de volgende jaren indexatie onzeker is. De [deelnemersraad] hecht eraan hier te herhalen dat tijdens (…) overleg de waardevastheid van aanspraken door alle partijen als onverminderde doelstelling werd genoemd. Dat zo zijnde vertrouwt de [deelnemersraad] erop dat betrokken partijen er alles aan zullen doen om indexatie zo spoedig mogelijk te hervatten. (...) De [deelnemersraad] gaat er van uit dat ongeacht de hoogte van de dekkingsgraad in 2010 de afgesproken gezamenlijke review zal plaatsvinden om vast te stellen in hoeverre het gevoerde indexatie beleid in de voorafgaande jaren heeft voldaan aan de doelstelling: de waardevastheid.
Bij schrijven van 1 april 2009 heeft SSPF de deelnemersraad bericht dat het definitieve besluit (conform het ter advisering voorgelegde voorgenomen besluit) is genomen, doch dat het Herstelplan wel op enkele - niet inhoudelijke - punten is herzien.
2.12 In een nieuwsbrief aan alle deelnemers en gepensioneerden van juli 2009 heeft SSPF onder meer het volgende bericht:
Vanwege de lage dekkingsgraad heeft het bestuur van het Pensioenfonds besloten om dit jaar geen voorwaardelijke indexatie te verlenen op de pensioenen van pensioen-gerechtigden en gewezen deelnemers. Alle betrokkenen zijn hierover in april 2009 door middel van een persoonlijke brief geïnformeerd. Het herstelplan bevat géén concrete maatregelen om niet te indexeren in de komende jaren. Het herstelplan gaat uit van indexatie zodra dit weer mogelijk en verantwoord is. Hierin verschilt het herstelplan van de plannen van veel andere pensioenfondsen, waarin vaak al is vastgelegd dat er de komende drie tot vijf jaar lang geen indexatie zal plaatsvinden.
Bij het Shell Pensioenfonds neemt het bestuur ieder jaar opnieuw een besluit over indexatie. Om indexatie mogelijk te maken, is een dekkingsgraad van minimaal 105% noodzakelijk. Dan nog is het geen automatisme: het bestuur houdt bij zijn besluitvorming altijd rekening met de financiële positie van het Pensioenfonds op dat moment. Het herstel van de dekkingsgraad komt nu in eerste instantie voor een belangrijk deel tot stand via bijstortingen van Shell.
(...)
Kan de gemiste indexatie van 1 juli 2009 worden ingehaald? Ja, het Pensioenfonds heeft op basis van het indexatiebeleid de mogelijkheid om een gemiste indexatie tot vijf jaar daarna alsnog toe te kennen. Hiervoor is nodig dat de dekkingsgraad hoger is dan 115% en door het verlenen van inhaalindexatie niet onder dat niveau komt. Ook voor inhaalindexatie geldt, dat het geen automatisme is. Het bestuur bekijkt altijd of het verantwoord is om (inhaal)indexatie te verlenen.
2.13 De dekkingsgraad van SSPF is sinds juli 2009 gestegen. Hij was per 31 maart 2010 (de peildatum voor de inhaalindexatie 2010) 121%, per 13 april 2010 (de datum waarop het hierna te vermelden voorgenomen besluit is genomen) 123%, per 29 april 2010 (de datum waarop dat voorgenomen besluit aan de deelnemersraad ter advisering is voorgelegd) 120% en per 20 mei 2010 (de datum waarop de deelnemersraad zijn advies terzake heeft uitgebracht) 115%. In de periode tot 31 augustus 2010 is de dekkingsgraad verder gedaald tot 107%.
2.14 Bij brief van 29 april 2010 heeft SSPF de deelnemersraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit omtrent indexatie en aanpassingen van de pensioenen en pensioen-aanspraken per 1 juli 2010. Wat de voorwaardelijke indexatie van de ingegane pensioen-rechten en de premievrije pensioenaanspraken betreft behelst het voorgenomen besluit een indexatie per 1 juli 2010 ter grootte van de vastgestelde ontwikkeling van de afgeleide consumentenprijsindex voor de periode maart 2009 - maart 2010, welke stijging uitkomt op 0,8%. Met betrekking tot deze reguliere indexatie is daarin onder meer het volgende vermeld:
Vanaf eind juni 2009 bevindt de dekkingsgraad zich boven 105 procent en vanaf eind september 2009 boven 115 procent. De dekkingsgraad ligt al geruime tijd ruim boven de in het indexatiebeleid opgenomen minimumdekkingsgraad van 105 procent. In lijn met het indexatiebeleid heeft het Bestuur het voorgenomen besluit genomen om per 1 juli 2010 een indexatie te verlenen op de ingegane pensioenrechten en de premievrije pensioen-aanspraken van 0,8 procent en de Directie gemachtigd deze indexatie zonodig aan de definitieve toename van het consumentenprijsindexcijfer aan te passen. Dit voorgenomen besluit is genomen onder voorbehoud van een ingrijpende verslechtering vóór 10 juni 2010 van de financiële situatie van SSPF of van de externe economische situatie.
en met betrekking tot de inhaalindexatie:
In lijn met het indexatiebeleid is per 1 juli 2009 geen indexatie toegekend. In Artikel 19 lid 2 van Pro Reglement V is bepaald dat als de financiële middelen dat toestaan, kan worden besloten dat in het verleden niet of niet geheel toegekende indexaties al dan niet gedeeltelijk worden ingehaald. (...) De hoogte van de niet-verleende indexatie die in aanmerking kan komen om te worden ingehaald, is gelijk aan de stijging van de afgeleide CPI over de referentieperiode maart 2008 - maart 2009 en bedraagt 1,5 procent. Toekenning van 1,5 procent inhaalindexatie zou leiden tot een stijging van de VPV [Ondernemingskamer: voorziening pensioenverplichtingen] met naar schatting EUR 110 miljoen en een daling van de dekkingsgraad met ongeveer 1 procentpunt.
(...) De dekkingsgraad bedraagt per 31 mei 2010 123 procent. Tussen eind september 2009 en eind maart 2010 schommelde de dekkingsgraad voortdurend tussen 115 procent en 123 procent. (...)
Bij beschouwing van de dekkingsgraad heeft het Bestuur echter het volgende in overweging genomen:
• De dekkingsgraad is over de getoonde periode weliswaar gestegen, maar de ontwikkeling van de dekkingsgraad gaat nog steeds gepaard met ups en downs, bijvoorbeeld in het eerste kwartaal van 2010, en kan nog steeds niet als bestendig worden gekwalificeerd.
• De voorspellingen met betrekking tot de economische verwachtingen zijn nog steeds erg divers. De hiermee gepaard gaande aanhoudende volatiliteit van de financiële markten zorgt voor onzekerheid voor wat betreft de robuustheid van de dekkingsgraad van het Pensioenfonds.
• Bij het vaststellen van de dekkingsgraden (...) is nog geen rekening gehouden met een eventuele verhoging van de VPV, indien blijkt dat er bij de vaststelling van de VPV gehanteerde toekomstige leeftijdsverlenging niet toereikend is. Het Actuarieel Genootschap zal naar verwachting in het tweede kwartaal van 2010 herziene prognosetafels publiceren. Het Bestuur verwacht dat er in het vierde kwartaal van dit jaar meer inzicht bestaat of en in hoeverre de VPV verhoogd moet worden. (...)
• Als geen rekening wordt gehouden met de recente aanzienlijke bijstorting van [Shell] in 2009, dan zou de dekkingsgraad thans 105 procent bedragen (gecorrigeerd voor het behaalde rendement op die bijstorting 103 procent).
Uit het bovenstaande blijkt dat er nog steeds een kans bestaat dat de dekkingsgraad binnen een kort tijdsbestek wederom onder de 115 procent of zelfs 105 procent daalt.
Verder heeft het Bestuur rekening gehouden met het feit dat het zich in het kader van het Herstelplan heeft voorgenomen om indien nodig terughoudend te zijn met het toekennen van indexaties, hetgeen ook met De Nederlandsche Bank is besproken (...).
Tot slot:
• Een andere onzekerheid die voorligt zijn de mogelijke aanvullende eisen die van overheidswege nog kunnen worden opgelegd met betrekking tot door pensioen-fondsen te hanteren parameters in herstelplannen, ALM-studies en bij het bepalen van de gedempte premie.
• SSPF is nog in afwachting van een reactie van DNB op het feit dat de dekkingsgraad van het Pensioenfonds per 1 januari 2010 drie kwartaaleinden boven het minimaal vereiste niveau van 105% ligt (...).
Het geheel overziend en rekeninghoudend met de belangen van alle belanghebbenden heeft het Bestuur het voorgenomen besluit genomen om per 1 juli 2010 nog geen inhaalindexatie toe te kennen. Daarnaast heeft het Bestuur besloten om, zonder verwachtingen te willen wekken, in het vierde kwartaal op basis van de dan beschikbare informatie te bezien of (een deel van) de inhaalindexatie van 1,5 procent per 1 januari 2011 toegekend kan worden.
Als bijlage bij de adviesaanvraag is een “Extract uit het indexatiebeleid” gevoegd, te weten de volzin inclusief (hetgeen is omschreven bij) de vier bullets onder “voorwaardelijke indexatie” in Bijlage D bij de uitvoeringsovereenkomst, alsmede de twee daaraan voorafgaande volzinnen (zie sub 2.3 hiervoor).
2.15 Bij brief van 20 mei 2010 heeft de deelnemersraad zijn advies aan het bestuur van SSPF uitgebracht. Met betrekking tot de inhaalindexatie luidt het advies als volgt:
Het Bestuur stelt vast dat “strikt” gesproken de dekkingsgraad voldoet aan de eisen die het inhaalindexatiebeleid stelt. Ten aanzien van de overwegingen die het Bestuur naar voren brengt voor het niet toekennen van een (gedeeltelijke) inhaalindexatie heeft de Deelnemersraad de volgende opmerkingen:
- De dekkingsgraad heeft zich in de periode 1 september 2009 tot en met 31 maart 2010 geleidelijk ontwikkeld tot het niveau van 123 procent per 31 maart 2010. Natuurlijk gaat de ontwikkeling van de dekkingsgraad gepaard met 'ups and downs', maar deze constatering kan op zich naar de mening van de Deelnemersraad geen reden zijn voor niet toekenning van een inhaalindexatie. De ontwikkeling van de dekkingsgraad is immers altijd onzeker, hetgeen verklaart dat voor inhaalindexatie 115% in plaats van 105% geldt als ondergrens.
- Hetzelfde geldt voor de tweede overweging. (...) Op de peildatum was de dekkingsgraad bepaald niet vlakbij 115%.
- Ten aanzien van de derde overweging (...) merkt de Deelnemersraad op dat in het overleg tussen de Directie en de Deelnemersraad verschillende malen is opgemerkt dat toepassing van bedoelde tafels waarschijnlijk niet al te veel effect zou hebben. Mocht dit anders zijn, dan verzoekt de Deelnemersraad informatie ter zake te ontvangen.
- Het is naar de mening van de Deelnemersraad weinig zinvol om te theoretiseren over het niveau van de dekkingsgraad indien geen bijstorting door de werkgever zou hebben plaatsgevonden. Deze bijstorting heeft immers plaatsgevonden, met het bekende effect. De Deelnemersraad acht deze overweging in dit kader geen passend argument.
Bepalend voor de vraag of al dan niet een inhaalindexatie zou moeten worden toegekend zijn de criteria zoals deze zijn neergelegd in het 'Extract uit het indexatiebeleid', toegevoegd aan de adviesaanvrage. De Deelnemersraad adviseert het Bestuur dan ook zijn voorgenomen besluit te herzien en per 1 juli 2010 een inhaalindexatie van 1,5% toe te kennen. Echter, gezien de huidige volatiliteit van de financiële markten en de resulterende onzekerheid kan de Deelnemersraad leven met een op tijdelijke basis uit te keren inhaalindexatie tot 1 juli 2011, waarbij de Deelnemersraad ervan uitgaat dat het Bestuur op de peildatum - zijnde de laatste dag van het eerste kwartaal 2011 - naar bevind van zaken en in redelijkheid zal handelen.
2.16 Bij brief van 14 juni 2010 heeft het bestuur van SSPF de deelnemersraad geïnformeerd dat het definitieve besluit inzake de indexatie per 1 juli 2010 is genomen conform het voorgenomen besluit. Nu het advies van de deelnemersraad daaromtrent positief luidde, zal de voorwaar-delijke indexatie van de ingegane pensioenrechten en de premievrije pensioenaanspraken per 1 juli 2010 0,8% bedragen. Met betrekking tot de inhaalindexatie heeft het bestuur van SSPF het definitieve besluit genomen om deze per 1 juli 2010 nog niet toe te kennen. Als beweegredenen voor dit definitieve besluit is in de brief onder meer weergegeven:
De Deelnemersraad grijpt (...) terug op het mechanisme van toekenning van een tijdelijke indexatie zoals dat is gehanteerd in 2003, toen de financiële positie van het pensioenfonds de toekenning van een reguliere indexatie niet toeliet. Op deze wijze werd voorkomen dat de pensioenen niet geïndexeerd zouden worden, met een minimale impact op de financiële positie van het Pensioenfonds. Deze tijdelijke indexatie is in 2004, toen de financiële situatie van het Pensioenfonds verbeterd was, permanent gemaakt. Het toekennen van een tijdelijke indexatie was destijds mogelijk onder de voorschriften van de Pensioen- en Spaarfondsenwet. Onder de huidige Pensioenwet is dit echter niet langer het geval. Een eenmaal toegekende indexatie wordt onvoorwaardelijk en kan niet op een later moment weer (voor de toekomst) worden teruggedraaid. Het Bestuur is de Deelnemersraad erkentelijk voor deze suggestie, maar kan er gezien het bovenstaande dus geen invulling aan geven. Wat in theorie wel mogelijk zou zijn, is het doen van een eenmalige uitkering ter grootte van één jaar inhaalindexatie. Een dergelijke uitkering wordt onder de Pensioenwet ook gezien als een indexatie, zodat de slapers hetzelfde moeten worden behandeld als pensioengerechtigden. De uitkering zou voor de slapers dan worden vertaald in een verhoging van de contante waarde van de individuele pensioen-aanspraken. Om die reden zou deze handelswijze in de praktijk uit administratief oogpunt overigens verre van eenvoudig zijn.
De Deelnemersraad voert naar de mening van het Bestuur geen overtuigende argumenten aan om terug te komen op het voorgenomen besluit. (...) De Deelnemersraad beschouwt de bijstorting als een afgedane zaak, die geen rol meer zou mogen spelen bij de besluitvorming over inhaalindexatie. Het Bestuur heeft evenwel de plicht om de belangen van alle belanghebbenden bij het Pensioenfonds evenwichtig te behartigen. Het komt het Bestuur voor dat nu [Shell] tot nog toe alleen geconfronteerd is geworden met forse lastenverzwaringen in verband met de financiële crisis en een lastenverlichting er voorlopig nog niet in lijkt te zitten, deze omstandigheid uit een oogpunt van evenwichtige belangenbehartiging niet volledig kan worden genegeerd.
Verder gaat de Deelnemersraad in het geheel niet in op de omstandigheid dat het Bestuur op aandringen van DNB zich in het kader van het Herstelplan heeft voorgenomen terughoudend te zijn met het verlenen van indexatie. (...)
Het geheel overziend en rekeninghoudend met de belangen van alle belanghebbenden, heeft het Bestuur het definitieve besluit genomen om per 1 juli 2010 nog geen inhaal-indexatie toe te kennen. Daarnaast heeft het Bestuur besloten om, zonder verwachtingen te willen wekken, in het vierde kwartaal op basis van de dan beschikbare informatie te bezien of (een deel van) de inhaalindexatie van 1,5 procent per 1 januari 2011 toegekend kan worden.
2.17 In juni 2010 zijn de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden door SSPF geïnformeerd over de indexatie per 1 juli 2010. Met betrekking tot de inhaalindexatie is vermeld dat, hoewel de dekkingsgraad op 31 maart 2010, de peildatum, 121% bedroeg, het bestuur “gegeven de volatiliteit van de dekkingsgraad en de onzekere economische situatie” heeft besloten per 1 juli 2010 geen inhaalindexatie toe te kennen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De deelnemersraad heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat SSPF bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om, kort gezegd, per 1 juli 2010 noch een (structurele) inhaalindexatie toe te passen, noch een eenmalige uitkering aan gepensioneerden toe te kennen.
3.2 Volgens de deelnemersraad had SSPF zijn eigen beleid moeten toepassen en tot inhaal-indexatie moeten overgaan. Het gaat de deelnemersraad hier om de principiële vraag in hoeverre SSPF zich aan zijn - op basis van artikel 145 van Pro de Pensioenwet opgestelde - eigen beleid ter uitvoering van de reglementaire voorwaardelijke indexatieregeling dient te houden. Dat eigen beleid is volgens hem neergelegd in (de zin met) de vier bullets onder "voorwaardelijke indexatie" in Bijlage D bij de uitvoeringsovereenkomst. Weliswaar kunnen de (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden aan dat beleid geen rechten ontlenen en kan het beleid ook altijd, na advies van de deelnemersraad, worden gewijzigd, doch SSPF heeft zich - intern en vooraf - verbonden om in bepaalde omstandigheden bepaalde toeslagen te verlenen. Zolang het fonds dat beleid niet heeft gewijzigd of binnen dat beleid de nodige vrijheid heeft behouden om rekening te houden met gewijzigde en/of exceptionele omstandigheden (hetgeen hier niet het geval is), dient het de inhaalindexatie conform zijn beleid toe te kennen, aldus de deelnemersraad.
3.3 Het geschil spitst zich aldus toe op (de uitleg van) de volgende passage van Bijlage D bij de uitvoeringsovereenkomst (en van Bijlage 1 bij de ABT Nota):
Indien de financiële middelen dat toestaan kan het Bestuur besluiten dat in het verleden niet toegekende of gedeeltelijk niet toegekende indexaties (gedeeltelijk) worden ingehaald. Inhaalindexatie heeft alleen betrekking op toekomstige betalingen. In aanvulling op het voorafgaande heeft het Bestuur de volgende richtlijnen vastgesteld met betrekking tot inhaalindexatie:
• Inhaalindexatie kan uitsluitend plaatsvinden voor zover de dekkingsgraad door de inhaalindexatie niet onder de 115% komt.
• Als peildatum voor het bepalen van de dekkingsgraad wordt de laatste dag van het eerste kwartaal genomen, met dien verstande dat indien de dekkingsgraad zich op dat moment vlakbij de inhaalgrens van 115% bevindt, het bestuur bij de besluitvorming over inhaalindexatie naar bevind van zaken en in redelijkheid zal handelen.
• De inhaalperiode is maximaal 5 jaar, waarbij inhaalindexatie alleen wordt toegekend indien en voor zover indexatie ook daadwerkelijk is gemist.
• Bij gedeeltelijke inhaalindexatie wordt de verste in het verleden niet toegekende indexatie het eerst ingehaald.
3.4 Ter zake van de inhoud van het inhaalindexatiebeleid heeft de deelnemersraad gesteld dat het beleid uitsluitend bestaat uit hetgeen is neergelegd in de vier bullets, en niet ook uit de volzinnen die daaraan voorafgaan, zoals SSPF heeft gesteld. Naar de Ondernemingskamer begrijpt, volgt (naar de stellingen van de deelnemersraad) uit deze verschillende standpunten dat er volgens de deelnemersraad ingehaald moet worden indien aan de vier bullets is voldaan, en is SSPF van mening dat (weliswaar alleen kan worden ingehaald indien aan die bullets is voldaan, maar dat) ook dan het bestuur van SSPF nog altijd anders kan beslissen. De Ondernemingskamer verstaat het standpunt van de deelnemersraad aldus, dat het bestuur gelet op de per de peildatum van 31 maart 2010 bestaande dekkingsgraad van 121% niet anders had kunnen besluiten dan om - conform zijn beleid als neergelegd in de vier bullets - per 1 juli 2010 over te gaan tot inhaalindexatie. Nu het bestuur dat heeft nagelaten, heeft het in strijd met het eigen beleid gehandeld en dat maakt het bestreden besluit jegens de deelnemersraad kennelijk onredelijk, zo begrijpt de Ondernemingskamer de primaire stelling van de deelnemersraad. De deelnemersraad heeft er in dit verband op gewezen dat de communicatie omtrent inhaal-indexatie van SSPF aan de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden van SSPF (hierna tezamen ook de belanghebbenden te noemen) niet relevant is voor de betekenis van de vier bullets omdat deze bullets bewust buiten de informatieverstrekking aan de belanghebbenden zijn gehouden; de belanghebbenden kennen alleen het Reglement en de Indexatiebrochure.
De aan de deelnemersraad bij de totstandkoming van het algemene indexatiebeleid gedane mededelingen omtrent de vrijheid van het bestuur van SSPF om tot indexatie over te gaan zijn evenmin relevant, want die mededelingen hadden betrekking op het reguliere indexatiebeleid en niet op de inhaalindexatie; het beleid omtrent reguliere indexatie geeft het bestuur volgens de deelnemersraad veel meer vrijheid naar eigen inzicht te besluiten. Hetgeen vóór 2006 in de Nota DTB stond, zegt evenmin iets over het inhaalindexatiebeleid omdat de mogelijkheid tot inhaalindexatie pas in 2006 is geïntroduceerd. SSPF haalt, aldus - nog steeds - de deelnemersraad, (rechts)verhoudingen door elkaar waar het zijn eigen, niet aan de belanghebbenden meegedeelde beleid (de vier bullets) wenst uit te leggen aan de hand van zijn communicatie omtrent inhaalindexatie aan de belanghebbenden (de regeling die in het Reglement is neergelegd en de Indexatiebrochure).
3.5 SSPF heeft de visie van de deelnemersraad gemotiveerd bestreden. Het heeft onder meer gesteld dat het slechts dankzij de steun van Shell niet in de positie verkeert waarin veel andere pensioenfondsen verkeren (te weten: het over meer jaren moeten schrappen van de reguliere indexatie onderscheidenlijk het moeten korten van pensioenen), dat ten tijde van het nemen van het definitieve besluit omtrent de inhaalindexatie 2010 (28 mei 2010) de dekkingsgraad al was gedaald tot 111% en dat er legio indicaties waren dat de financiële situatie van SSPF zich verder negatief zou kunnen ontwikkelen. Door de situatie aan te zien kon, aldus SSPF, altijd nog in het vierde kwartaal van 2010 worden besloten tot een inhaalindexatie per 1 januari 2011. Overigens maakt volgens hem de omstandigheid dat de gemiste indexatie per 1 juli 2009 nog tot en met 1 juli 2014 kan worden ingehaald, het besluit van het bestuur reeds niet kennelijk onredelijk (als bedoeld in artikel 217 lid 5 van Pro de Pensioenwet). SSPF heeft voorts gesteld dat de vier-bullets-passage slechts randvoorwaarden geeft voor gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid van het bestuur op grond van artikel 19.2 van het Reglement en dat de uitleg die de deelnemersraad aan de vier-bullets-passage geeft, om diverse redenen onjuist is. In het verweerschrift wordt uitgebreid op die redenen ingegaan; de Ondernemingskamer noemt hier slechts enkele: de formulering dat het bestuur kan besluiten tot toekenning van inhaalindexatie duidt allerminst op een verplichting daartoe; evenmin is sprake van een feitelijke verplichting nu elk zodanig besluit alleen maar kan geschieden indien de financiële middelen dat toestaan; uit de tekst blijkt nergens dat de vier bullets een beperking van de - in de twee daaraan voorafgaande zinnen neergelegde - bevoegdheid van het bestuur behelzen, zulks te minder nu er juist staat dat zij daarop een aanvulling zijn; de discretionaire bevoegdheid van het bestuur geldt zowel de voorwaardelijke reguliere indexatie als de inhaalindexatie en het zou in strijd met het voorwaardelijke karakter (en ook overigens merkwaardig) zijn indien die bevoegdheid voor de inhaalindexatie een feitelijke verplichting zou inhouden en de inhaalindexatie daardoor een minder voorwaardelijk karakter zou krijgen dan de reguliere indexatie; de vier bullets zijn onderling van een zodanig verschillend niveau dat zij niet gezamenlijk bepalend kunnen zijn voor de vraag of er moet worden geïndexeerd, zeker niet indien de eerste bullet in wezen de norm zou moeten zijn en de overige drie slechts randvoorwaarden, zoals de deelnemersraad heeft gesteld.
SSPF heeft er verder op gewezen dat het bestuur zijn (voorgenomen) besluit in de brief van 29 april 2010 uitgebreid heeft toegelicht en met zeven argumenten heeft gestaafd (als weergegeven in 2.14 hiervoor) en dat de deelnemersraad in zijn advies niet op de drie als laatste gegeven argumenten is ingegaan, terwijl hij in het verzoekschrift heeft erkend dat één daarvan - te weten, dat in het kader van het Herstelplan terughoudendheid ten aanzien van het toekennen van indexatie is aangekondigd - een dragend argument is. Dat de deelnemersraad in zijn verzoekschrift niettemin bezwaren tegen deze argumenten aanvoert, is volgens SSPF tardief. Het fonds heeft de zeven argumenten in het verweerschrift ampel nader toegelicht.
3.6 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.7 Vaststaat dat in het Reglement met betrekking tot de inhaalindexatie alleen de eerste twee volzinnen van de in 3.3 geciteerde passage ("Indien de financiële middelen dat toestaan kan het Bestuur besluiten dat in het verleden niet toegekende indexaties (gedeeltelijk) worden ingehaald. Inhaalindexatie heeft alleen betrekking op toekomstige betalingen.") zijn opgenomen. De formulering van de eerste volzin behelst, naar het oordeel van de Onder-nemingskamer (maar ook in de opvatting van de deelnemersraad), een volledige discretionaire bevoegdheid van het bestuur van SSPF in die zin dat uitgangspunt is dat het bestuur de volledige vrijheid heeft om te besluiten of en zo ja, onder welke voorwaarden, hij in bepaalde gegeven omstandigheden al of niet overgaat tot het toekennen van inhaalindexatie. Ditzelfde uitgangspunt was neergelegd in de Nota DTB en in de "Herformulering van het [Shell Pensioenfonds] Duurtetoeslagenbeleid in het kader van de Indexatiematrix" die in november 2005 ter advisering aan de deelnemersraad is voorgelegd en waarin de (reeds onder het regime van de Nota DTB bestaande) reguliere indexatie tezamen met de (toen nieuw in te voeren) inhaalindexatie is behandeld. In de beide in 3.3 bedoelde Bijlagen zijn de hiervoor geciteerde twee volzinnen herhaald en zijn daaropvolgend, naar ook blijkt uit de aldaar gekozen bewoordingen, bepaalde richtlijnen gegeven aan de hand waarvan het bestuur zich heeft voorgenomen zijn besluitvorming dienaangaande te doen plaatsvinden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dient de bewuste, in 3.3 (nogmaals) geciteerde passage aldus, zowel in een grammaticale uitleg als in een uitleg naar doel en strekking, in haar geheel en in onderling verband en samenhang te worden gelezen en kunnen de vier bullets daarvan niet separaat worden beschouwd. In zoverre kan dan ook geen onderscheid worden gemaakt in wel en niet aan de belanghebbenden meegedeeld indexatiebeleid.
3.8 De hiervoor genoemde richtlijnen houden, kort gezegd, in dat inhaalindexatie uitsluitend kan plaatsvinden bij een dekkingsgraad van tenminste 115% (de eerste bullet), zulks te bepalen per de peildatum van de tweede bullet, voor de periode van de derde bullet en volgens de first in, first out methode van de vierde bullet. Dat, naar de deelnemersraad heeft gesteld, uit het bepaalde in de bijzin onder de tweede bullet - die (volgens de deelnemersraad) het bestuur de vrijheid geeft om al of niet te indexeren indien de dekkingsgraad zich vlakbij de 'inhaalgrens' van 115% bevindt - a contrario moet worden afgeleid dat het bestuur in alle andere gevallen, althans bij een dekkingsgraad ruim boven 115%, die vrijheid niet (langer) heeft, vermag de Ondernemingskamer niet in te zien. Ten eerste niet, omdat de bijzin taalkundig niet tot een dergelijke uitleg noopt (het bestuur zal in een bepaald geval "naar bevind van zaken en in redelijkheid handelen" hetgeen niet impliceert dat het bestuur zulks in andere gevallen niet zal of behoeft te doen) en ten tweede niet, omdat deze bullet de peildatum voor de minimale dekkingsgraad betreft en niet een nadere afbakening van die dekkingsgraad zelve geeft. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat - anders dan de deelnemersraad heeft gesteld - niet kan worden gezegd dat de reguliere indexatie in zoverre 'meer voorwaardelijk' zou zijn dan de inhaalindexatie. Immers, zowel in het Reglement en de hiervoor genoemde "Herformulering", als in de in 3.3 bedoelde Bijlagen, maar ook in de Indexatiebrochure, worden de reguliere indexatie en de inhaalindexatie steeds in hetzelfde onderdeel behandeld en worden terzake inhoudelijk - impliciet of expliciet - dezelfde voorbehouden gemaakt, namelijk omtrent de financiële positie of de financiële middelen van SSPF en omtrent de discretionaire bevoegdheid van het bestuur van SSPF; op dit punt verschillen de reguliere indexatie en de inhaal-indexatie derhalve niet. In het (al of niet aan de belanghebbenden bekend gemaakte) beleid wordt voorts steeds gerefereerd aan de dekkingsgraad als grens voor de voorwaardelijke indexatie; voor de inhaalindexatie is die grens - beredeneerd - hoger gesteld dan voor de reguliere indexatie. Afgezien van dit nominale verschil wijkt de (voorwaardelijkheid van de) reguliere indexatie ook in dit opzicht niet af van de inhaalindexatie. Tot slot in dit verband moet worden vastgesteld dat de inhaalindexatie uitsluitend het inhalen van de reguliere indexatie betreft en dus in zoverre als 'nagekomen' reguliere indexatie heeft te gelden en daarvan onderdeel uitmaakt, gelijk SSPF heeft gesteld.
3.9 Op grond van het vorenstaande moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden geconcludeerd dat (het bestuur van) SSPF - anders dan de deelnemersraad heeft gesteld: niet alleen in zijn verhouding tot de belanghebbenden, doch eveneens intern en in zijn verhouding tot de deelnemersraad - een zodanig grote beoordelingsvrijheid heeft (behouden) dat ook bij een dekkingsgraad van 121% per de peildatum niet (in feite) de verplichting bestaat om zonder meer tot het toekennen van inhaalindexatie over te gaan. Deze uitleg van het inhaalindexatie-beleid doet naar het oordeel van de Ondernemingskamer ook recht aan het doel en de strekking ervan.
3.10 Voor het geval dat de Ondernemingskamer tot de hiervoor gegeven uitleg zou komen, heeft de deelnemersraad gesteld dat het gewraakte besluit niet getuigt van een evenwichtige belangenbehartiging nu het bestuur van SSPF op basis van uitgebreide berekeningen reeds van tevoren heeft vastgesteld bij welke dekkingsgraad hij in beginsel tot inhaalindexatie zal overgaan zodat mag worden verondersteld dat hij alleen in zeer bijzondere omstandigheden daarvan zal (kunnen) afwijken. Kort gezegd, heeft de deelnemersraad gesteld dat de zeven door het pensioenfonds gegeven argumenten daartoe onvoldoende zijn.
3.11 Ook in deze stelling kan de Ondernemingskamer de deelnemersraad niet volgen. Gelet op de betrekkelijk ruime beleidsvrijheid van het bestuur van SSPF op dit punt, kan de toetsing van zijn besluitvorming ter zake van de inhaalindexatie per 1 juli 2010 niet anders dan een marginale zijn. Onjuist is de opvatting van de deelnemersraad dat van bijzondere omstandigheden sprake zou moeten zijn. Naar in 3.5 hiervoor is vastgesteld, heeft het bestuur zijn besluit van eind mei 2010 uitgebreid gemotiveerd. De door hem naar voren gebrachte argumenten komen de Ondernemingskamer op zich begrijpelijk en afdoende voor. Aannemelijk is dat het bestuur de diverse mogelijkheden, scenario's en risico's in de beschouwing heeft betrokken; de Ondernemingskamer heeft ook overigens geen aanleiding te veronderstellen dat de besluitvorming binnen (het bestuur van) SSPF onvoldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Gelet voorts op de door SSPF ter terechtzitting nogmaals benadrukte omstandigheid dat de dekkingsgraad eerder, in één jaar tijd was gedaald van 180% (ultimo 2007) naar 80% (ultimo 20o8) en op het feit dat nog tot en met 1 juli 2014 tot inhaal van de gemiste indexatie per 1 juli 2009 kan worden overgegaan, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat de door het bestuur in 2010 te dezen betrachte voorzichtigheid ongerechtvaardigd moet worden geacht, laat staan zodanig ongerechtvaardigd dat het besluit deswege als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.
De door de deelnemersraad daartegenover aangevoerde omstandigheden (i) dat in het recente verleden al in grote mate tegemoet is gekomen aan de belangen van Shell, onder meer door de werkgeverspremie in 2007 en 2008 maximaal te verlagen en door tot 2008 een zeer offensief beleggingsbeleid te voeren, (ii) dat er een bijstortingsverplichting van Shell bestaat welke door het bestuur van SSPF - om hem moverende redenen - niet volledig is opgeëist, (iii) dat tussen alle "sturingsmiddelen en afspraken" (naar de Ondernemingskamer begrijpt: de verplichtingen van Shell jegens SSPF, de inhaalgrens van 115% en het overige premie- en toeslagbeleid van SSPF, alsmede het beleggingsbeleid en de overige beleidsinstrumenten en regelingen van het fonds) harmonie bestaat in die zin dat zij een geïntegreerd en voor de betrokken partijen kennelijk acceptabel geheel vormen, (iv) dat er geen sprake is van zeer bijzondere omstandigheden en (v) dat gepensioneerden wat hun netto uitkering betreft een direct belang hebben bij inhaalindexatie, maken dit niet anders.
3.12 Tot slot in dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat zelfs indien, anders dan hiervoor is geoordeeld, bij een dekkingsgraad van 121% per de peildatum in beginsel voor SSPF de verplichting zou bestaan om op grond van zijn eigen indexatiebeleid dan wel een toezegging dienaangaande aan de deelnemersraad 'automatisch' over te gaan tot het toekennen van inhaalindexatie, acht de Ondernemingskamer de onverwachts ontstane, in 2008 en 2009 heersende situatie zodanig uitzonderlijk dat bij afweging van alle betrokken belangen het bestuur van SSPF in de per 31 maart 2010 gegeven omstandigheden in redelijkheid heeft kunnen besluiten de inhaalindexatie per 1 juli 2010 (vooralsnog) achterwege te laten.
3.13 De deelnemersraad heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat SSPF niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om per 1 juli 2010 niet over te gaan tot het toekennen van een eenmalige uitkering aan (anders dan SSPF stelt) - uitsluitend - de gepensioneerden. Nu de deelnemersraad niet heeft voorgesteld om een dergelijke uitkering tevens aan gewezen deelnemers te doen en het bestuur van SSPF kennelijk alleen wat betreft gewezen deelnemers administratieve onoverkomelijkheden ziet, is de kern aan het bezwaar van het bestuur om een eenmalige uitkering aan gepensioneerden toe te kennen, ontvallen en heeft SSPF geen enkele reden (meer) om aan gepensioneerden per 1 juli 2010 geen eenmalige uitkering toe te kennen, aldus de deelnemersraad.
3.14 SSPF heeft gesteld dat, daargelaten dat de deelnemersraad in zijn brief van 20 mei 2010 niet tot het doen van een eenmalige uitkering heeft geadviseerd, het toekennen van een eenmalige uitkering alleen aan gepensioneerden niet mogelijk is omdat zulks zou neerkomen op een 'omzeiling' van het gebod tot gelijke behandeling van gewezen deelnemers en gepensioneerden van artikel 58 van Pro de Pensioenwet, hetgeen SSPF onwenselijk vindt.
3.15 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het bestuur van SSPF dit bezwaar terecht opgebracht en is daarmede ook dit (onderdeel van het) besluit adequaat en afdoende gemotiveerd. Overigens bestaat er in de gegeven omstandigheden ook geen (rechts)regel die SSPF zou nopen tot het per 1 juli 2010 toekennen van een eenmalige uitkering aan 'zijn' gepensioneerden.
3.16 Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat het bestreden besluit niet in redelijkheid door (het bestuur van) SSPF had kunnen worden genomen en dat het verzoek van de deelnemersraad in al zijn onderdelen dient te worden afgewezen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van de deelnemersraad van Stichting Shell Pensioenfonds, gevestigd te Dordrecht, af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en E.R. Bunt, raden, in tegenwoordigheid van mr. kF.J. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 april 2011.