Uitspraak
26 april 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDSCHE BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANT,
advocaat: mr. A.D. Flesseman, te Amsterdam,
t e g e n
de vennootschap naar Duits recht
RREEF INVESTMENT GMBH, voorheen genaamd DB Real Estate Invest¬ment GmbH,
gevestigd te Eschborn, Duitsland,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. C.N. Peijster, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als NBM respectievelijk RREEF.
Bij dagvaarding van 6 mei 2008 is NBM in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 4 juli 2007 en 6 februari 2008 van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 319972 / HA ZA 05-1968 gewezen tussen NBM als eiseres en RREEF als gedaagde.
Bij memorie heeft NBM 26 grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aange¬boden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen deels zal vernietigen en – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van NBM alsnog volledig zal toe¬wij¬zen, met veroordeling van RREEF in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente in het geval de proceskosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest zijn voldaan.
Bij memorie heeft RREEF geantwoord en harerzijds in inciden¬teel appel zes grieven tegen eerdergenoemde vonnissen aange¬voerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het principaal appel zal verwerpen en in het incidenteel appel de bestreden vonnissen zal ver¬nietigen voorzover de vorderingen van NBM werden toegewezen, en de vorderingen van NBM alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van NBM in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens heeft NBM bij memorie in het incidenteel appel geant¬woord, producties in het geding gebracht, bewijs aange¬boden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van RREEF in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente in het geval deze proceskosten niet bin¬nen veertien dagen na het wijzen van dit arrest zijn vol¬daan.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis 4 juli 2007 onder 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten vastgesteld. Daar¬over bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 In de nrs. 2.2 – 2.5 van haar memorie van grieven maakt NBM nog enkele aanvullende opmerkingen over de feiten¬vast¬stel¬ling. Het hof zal hiermee rekening houden bij de beoordeling van het appel. Voorzover NBM van mening is dat de rechtbank meer vaststaande feiten had moeten vermelden, ziet NBM eraan voorbij dat de rechtbank slechts gehouden is die feiten te vermelden die van belang zijn voor haar beslissing.
3. Ontvankelijkheid van het hoger beroep
3.1 RREEF heeft zich erop beroepen dat NBM haar op 6 mei 2008 heeft gedag¬vaard tegen een niet-bestaande zittingsdag (don¬derdag 9 okto¬ber 2008), deze fout niet heeft hersteld en daarom niet-ont¬van¬kelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep.
3.2 Het hof verwerpt deze stelling. In deze situa¬tie is arti¬kel 11.3 van het Landelijk procesreglement voor civiele dag¬vaar¬dingszaken bij de gerechts¬hoven toepasselijk. Uit deze bepaling van overgangsrecht volgt dat in een geval als het onderhavige de zaak wordt aangehouden tot de eerstvolgende rolzitting op de dinsdag. In het onderhavige geval is dat ook gebeurd; de zaak is aangehouden tot dinsdag 14 ok¬to¬ber 2008.
4. De beoordeling in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) NBM is een Nederlandse beleggingsmaatschappij, die zowel voor zichzelf als voor aan haar gelieerde onroerend goed beleg¬gingsmaatschappijen onroerend goed aan- en verkoopt en ontwikkelt. RREEF (voorheen genaamd: DB Real Estate Investment GmbH) is een Duitse beleggingsmaatschappij in de zin van de Duitse Investmentgesetz en is eigenaresse van het winkel¬centrum de Kalvertoren en de naastgelegen winkelpanden aan de Heilige¬weg 21, 23 en 25 te Amsterdam (hierna samen: de Kalver¬toren).
(ii) Partijen zijn in november 2003 in contact gekomen en in 2004 in onderhandeling getreden over de verkoop van de Kalvertoren door RREEF aan NBM. De resultaten hiervan zijn neergelegd in een zogenoemde Letter of Intent van 29 maart 2004 (hierna: LOI) die NBM aan RREEF heeft gestuurd. De heer [G.] (lid van de Raad van Bestuur van RREEF) heeft de LOI namens RREEF voor akkoord getekend op 5 april 2004. In de LOI wordt tot uitdrukking gebracht dat NBM (of een door haar nader aan te wijzen derde) in beginsel bereid is de Kalvertoren te kopen. Partijen komen overeen dat partijen zullen werken “towards execution of legally binding documentation for the sale and purchase” van de Kalvertoren (artikel 9.1 van de LOI). In artikel 2 lid 1 van Pro de LOI wordt de koopprijs bepaald op 83,5 miljoen euro:
“The purchase price for the Property will be EUR 83,500,000.00; given that the sale and purchase will be approved by the GmbH board of DB and by the fund’s depository bank (Sec. 4.1 b)), this purchase price may not by increased unilaterally by DB within the term of this agreement (Sec. 8.2).”
Voorts bepaalt artikel 5 LOI Pro:
“5. CONDITIONS
5.1 Conclusion of a purchase agreement is conditional on:
(a) NBM in its sole discretion being satisfied with the results of its due diligence investigation as to the commercial, financial, technical, taxation and legal aspects of the Property (including the lease contracts);
(b) approval of the sale and purchase by the GmbH board of DB and by the fund’s depository bank;
(c) agreement on detailed documentation and details of purchase agreement.
NBM and DB shall enter into a purchase agreement with regard to the Property if these conditions are met.
5.2 Neither DB nor NBM is entitled to any damages from the other party or to any compensation for costs, if the conditions set forth in paragraph 4.1 are not met and a sale and purchase agreement is not signed and executed.”
In artikel 8 LOI Pro wordt een zogeheten Lock Out Period over¬eengekomen die duurt tot 31 juli 2004:
“8. INTERIM ARRANGEMENTS
In consideration of NBM’s committing time and expense to its due diligence investigation from the date of this letter until 31 July 2004 (the “Lock Out Period”), DB will not discuss or negotiate with or provide any assistance to, any third party who may be interested in purchasing the Property.
If DB breaches any of its obligations in this paragraph or if during the Lock-Out Period DB withdraws from negotiations with NBM for the sale of the Property, NBM shall be entitled to recover all of its costs and expenses relating to the investigation and negotiation of the proposed acquisition by it of the Property, however in no case more than EUR 300,000.00 in total, without the possibility of any further claims of any kind of NBM.”
In artikel 10 LOI Pro is bepaald dat de LOI wordt beheerst door Duits recht en dat op een daarop volgende koopover¬eenkomst Nederlands recht van toepassing zal zijn.
Artikel 11 LOI Pro houdt het volgende in:
“11. Miscellaneous
This letter of intent does not, except for the provisions of Sec. [8] with respect to the “Lock-Out-Period” and except for the vendor’s waiver to increase the purchase price in Sec. 2.1, constitute legally binding and enforceable obligations between NB and DB, and both NB and DB shall only be bound vis-à-vis each other upon signing by each of them of a definitive agreement regarding the sale and purchase of the Shopping Center “Kalver¬toren”. In case such a definitive agreement is not signed and executed, neither DB nor the NB is entitled to any damages from the other party or to any compensation for costs, regardless of the reason why such a definitive agreement has not been signed and executed.”
(iii) Vervolgens heeft NBM due diligence onderzoek laten uitvoeren en hebben partijen onderhandeld over de tekst van de koopover¬eenkomst.
(iv) Op 21 juni 2004 heeft de Raad van Bestuur van RREEF be¬sloten geen goedkeuring te verlenen aan de verkoop van de Kalvertoren aan NBM. Dit is op 24 juni 2004 aan NBM mede¬gedeeld.
(v) Hierop heeft NBM conservatoir beslag gelegd op de Kalver¬toren. Bij vonnis van 11 mei 2006 heeft de voorzie¬ningen¬rechter in kort geding de vordering van RREEF tot opheffing van het beslag afgewezen. In hoger beroep is deze vordering bij arrest van 2 november 2006 alsnog toegewezen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 juli 2008 het cassatieberoep van NBM verworpen.
(vi) In augustus/september 2005 heeft RREEF besloten een veilingprocedure op te zetten met betrekking tot de Kalvertoren. Deze veiling heeft op 1 maart 2006 geleid tot de verkoop, onder voorwaarden van de Kalvertoren aan Boundery voor een bedrag van € 113.100.000,-. Voorzover het hof bekend, heeft tot op heden geen levering plaatsgevonden.
4.2 NBM stelt zich op het standpunt dat RREEF de LOI heeft ge¬schonden en de onderhandelingen ten onrechte heeft afgebro¬ken. Volgens NBM had de Raad van Bestuur van RREEF op grond van artikel 2 lid 1 van Pro de LOI niet meer de vrijheid de onder¬handelingen af te breken omdat zij de koop¬prijs te laag vond. NMB meent dat daarom moet worden aangenomen dat de voor¬waarden uit artikel 5 lid 1 van Pro de LOI zijn vervuld, zodat RREEF verplicht is de koop¬overeenkomst te ondertekenen en haar mede¬werking te verlenen aan de uitvoering daarvan (vgl. grief 1 in het principaal appel, waarin NBM haar stellingen op dit punt heeft aangepast). Voorts is NBM van mening dat RREEF in strijd met artikel 8 van Pro de LOI gedurende de Lock Out Period een bieding van een derde heeft mogelijk gemaakt.
4.3 Samengevat weergegeven vordert NMB primair op straffe van een dwangsom dat RREEF alsnog een koopovereenkomst met NBM zal sluiten en haar de Kalver¬toren zal leveren, alsmede dat RREEF zal worden ver¬oordeeld de geleden schade te vergoeden. Subsi¬diair vordert NBM schadevergoeding van RREEF wegens niet-nakoming van de LOI, althans wegens onrechtmatige daad (het posi¬tief contracts¬belang). Meer subsidiair vordert NBM beta¬ling van een bedrag van € 444.187,16 wegens schending van het bepaalde in artikel 8 van Pro de LOI. Tevens vordert NBM ver¬goe¬ding van de beslag¬kosten.
4.4 Het verweer van RREEF komt erop neer dat NBM rechtens niet de totstandkoming van een koopovereenkomst kan afdwingen. Voorts is zij van mening dat de voorwaarden van artikel 5 lid 1 van Pro de LOI niet zijn vervuld. In het bijzonder stond het de Raad van Bestuur van RREEF vrij haar goedkeuring aan de koopovereenkomst te onthouden omdat zij de koopprijs van € 83,5 miljoen te laag vond. Ook bestrijdt RREEF dat zij op enigerlei wijze de bieding van een derde heeft mogelijk gemaakt.
4.5 De rechtbank heeft de primaire en de subsidiaire vordering van NBM afgewezen. De meer subsidiaire vordering heeft zij toegewezen tot een bedrag van € 300.000,-. De vordering tot vergoeding van de beslagkosten heeft de rechtbank ook afgewezen.
Toepasselijk recht
4.6 De rechtbank heeft geoordeeld dat de primaire en de meer subsidiaire vordering van NBM op grond van artikel 10 van Pro de LOI zijn onderworpen aan het Duitse recht. Ten aanzien van de subsidiaire vordering acht de rechtbank het Nederlandse recht toepasselijk. Met de voorwaar¬delijk ingestelde grief 2 in het incidenteel appel klaagt RREEF dat de rechtbank Nederlands recht in plaats van Duits recht van toepassing heeft verklaard op deze vordering.
4.7 Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben ter zake van ver¬bintenissen uit overeenkomst de vrijheid een rechtskeuze uit te brengen (artikel 3 van Pro het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156). In de LOI zijn par¬tijen overeen¬gekomen dat de verbintenissen die uit de LOI voort¬vloeien exclusief zijn onderworpen aan het Duitse recht, ter¬wijl de eventueel te sluiten koopovereenkomst zou zijn onder¬worpen aan het Nederlandse recht.
4.8 De LOI omvat de verplichting voor partijen in de periode tot en met 31 juli 2004 uitsluitend met elkaar te onder¬handelen over de totstandkoming van een koopovereenkomst ter zake van de Kalvertoren. De LOI regelt een aantal voor¬waarden waaronder deze onderhandelingen plaats¬vin¬den en bevat de voor¬waarden waaraan moet zijn voldaan alvorens een koopover¬een¬komst tot stand kan komen. De LOI omvat dus de precon¬tractuele rechten en verplichtingen van partijen. Het hof begrijpt de rechtskeuzeclausule aldus dat partijen hebben beoogd de gehele precontractuele rechtsverhouding te onderwerpen aan het Duitse recht. Dit geldt dus ook voor de subsi¬diaire vordering van NBM tot vergoeding van schade bestaande uit het positief con¬tracts¬belang die erop is gebaseerd dat het RREEF niet (meer) vrijstond zich eind juni 2004 uit de onder¬handelingen terug te trekken, zodat RREEF haar verplichtingen uit hoofde van de LOI niet is nagekomen.
4.9 Voorzover NBM haar subsidiaire vordering baseert op on¬recht¬matige daad, is ook het Duitse recht toepasselijk. Deze vor¬dering is zodanig nauw verbonden met tussen partijen gel¬dende LOI dat op de gestelde on¬rechtmatige daad het recht dient te worden toegepast dat de LOI beheerst (artikel 5 Wet Pro Conflic¬tenrecht onrechtmatige daad van 11 april 2001, Stb. 2001, 190).
4.10 Dit alles betekent dat grief 2 in het incidenteel appel ge¬grond is en dat Duits recht de subsidiaire vordering be¬heerst.
Vordering tot het sluiten van een koopovereenkomst
4.11 De grieven 2 tot en met 14 in het principaal appel richten zich tegen de afwijzing van de primaire vordering van NBM. Ook grief 1 in het incidenteel appel heeft hierop be¬trekking. De grieven in het principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.12 Ter zake van de primaire vordering is de kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt of de Raad van Bestuur van RREEF in juni 2004 al dan niet de vrijheid had te oordelen dat de koopprijs van € 83,5 miljoen te laag was. Deze kwestie wordt in het bijzonder in de grieven 2 tot en met 7 in het principaal appel aan de orde gesteld. Nu Duits recht van toepassing is, dient de uitleg van de LOI plaats te vinden aan de hand de naar Duits recht geldende uitlegmaatstaven, die overigens in grote lijnen en voorzover hier relevant overeenkomen met de uitlegmaatstaven die naar Nederlands recht gelden. Beslissend is bij uitleg van wilsverklaringen naar Duits recht de betekenis waarvan de wederpartij redelijkerwijs mocht menen dat ze overeenkwam met de wil van de verklarende (het criterium van de Empfängerhorizont)
4.13 Vaststaat dat NBM het initiatief heeft genomen om met RREEF in onderhandeling te treden over de verkoop van de Kalvertoren aan haar. In de LOI – waarvan de tekst in onder¬ling overleg tussen partijen tot stand is gekomen - spreekt NBM de bereidheid uit de Kalvertoren te kopen voor een bedrag van € 83,5 miljoen euro, mits de uitkomsten van het uit te voeren due diligence onderzoek voor haar bevredigend zijn en mits par¬tijen overeenstemming bereiken over de details van de over¬eenkomst (preambule van de LOI in verbinding met de arti¬kelen 2 lid 1 en 5 lid 1 sub a en c van de LOI).
4.14 Ten behoeve van RREEF is in artikel 5 lid 1 sub b van Pro de LOI de voorwaarde opgenomen van goedkeuring van de verkoop door haar Raad van Bestuur. Voorts diende de Depotbank (in de LOI aangeduid als “Depositary Bank”) de verkoop goed te keuren, hetgeen naar Duits recht in de gegeven omstandigheden verplicht is. Het goedkeuringsrecht van de Raad van Bestuur wordt in artikel 5 lid 1 van Pro de LOI niet geclausuleerd. De vraag rijst evenwel of de goedkeuringsbevoegdheid van de Raad van Bestuur van RREEF is ingeperkt door de artikelen 2 lid 1 en 11 van de LOI.
4.15 NBM meent dat dit het geval is omdat uit de tekst van de artikelen 2 lid 1 en 11 van de LOI direct volgt dat de koopprijs is vastgelegd op € 83,5 miljoen en dat RREEF deze niet meer mag verhogen.
4.16 RREEF is de tegenovergestelde mening toegedaan. Zij wijst erop dat (ook) uit artikel 2 lid 1 van Pro de LOI volgt dat de Raad van Bestuur toestemming moet verlenen voor de verkoop. In de laatste zin¬snede van artikel 2 lid 1 van Pro de LOI wordt volgens RREEF tot uitdrukking gebracht dat NBM gedurende de looptijd van de LOI, dat wil zeg¬gen tot en met 31 juli 2008, niet door RREEF kan worden ver¬plicht de Kalver¬toren voor een hoger bedrag van € 83,5 miljoen af te nemen. Aldus wordt, in de visie van RREEF, benadrukt dat NBM zich in de LOI uitsluitend heeft vast¬gelegd op een koopprijs van (maximaal) dat bedrag. Aan de desbetreffende passage in artikel 11 van Pro de LOI (“the vendor’s waiver to increase the purchase price”) komt een zelfde uitleg toe, aldus RREEF.
4.17 Naar het oordeel van het hof is de uitleg van NBM minder aannemelijk dan de uitleg van RREEF. De uitleg van NBM zou ertoe leiden dat de Raad van Be¬stuur van RREEF bij voorbaat zou afzien van het recht het defi¬nitieve onder¬handelings¬resultaat mede te beoordelen op een zeer belangrijk aspect, te weten de hoogte van de koopprijs. Een dergelijke gang van zaken is niet voor de hand liggend. Het was immers – zoals NBM heeft moeten begrijpen – uiteindelijk aan de Raad van Bestuur van RREEF om te bepalen of zij het onderhande¬lingsresultaat als het best haalbare beschouwde en om daarop haar beslissing te baseren of zij al dan niet goed¬keuring voor de verkoop zou verlenen. NBM diende dan ook re¬ke¬ning te houden met de mogelijkheid dat de (vrijwel) uit¬onder¬handelde overeenkomst niet zou worden goedgekeurd om een de Raad van Bestuur moverende reden.
4.18 Onderzocht dient te worden of NBM niettemin voldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die erop wijzen dat zij erop mocht vertrouwen dat de Raad van Bestuur de bevoegdheid de hoogte van de koopprijs te beoordelen in samenhang met de rest van het contract, uit handen zou hebben gegeven. NBM heeft terzake aangevoerd dat de koopprijs van € 83,5 mil¬joen door RREEF zelf – met medeweten van haar Raad van Bestuur - is voorgesteld, dat NBM vervolgens erop heeft aangedrongen deze prijs te noemen in de LOI en dat RREEF daarin heeft toegestemd. Gelet op deze gang van zaken meende NBM dat zij erop mocht vertrouwen dat RREEF bereid was de Kalvertoren voor € 83,5 miljoen te verkopen.
4.19 Tijdens de voorlopige getuigenverhoren die ten overstaan van de rechtbank Amsterdam hebben plaats¬gevonden, zijn door de getuigen [C. (statutair directeur van NBM), [P.] (indi¬rect aandeelhouder van NBM), [H.], [E.], [G.] (alle drie werk¬zaam bij RREEF) verklaringen afgelegd over (onder meer) de totstandkoming van de LOI.
(i) Getuige [C.] heeft verklaard dat [H.] in november 2003 heeft gezegd dat er niet onder de boekwaarde van € 83,5 miljoen verkocht kon worden. NBM heeft daarop aan [H.] gevraagd of de Kalvertoren voor dat bedrag kon worden gekocht waarop [H.] intern heeft overlegd. Twee weken later kreeg NBM een telefoontje van [H.] waarin hij mededeelde dat hij intern overleg had gepleegd met de Raad van Bestuur van RREEF en dat het winkelcentrum voor de prijs van € 83,5 miljoen kon worden verkocht. Tijdens de bespreking met [H.] en [E.] op 20 januari 2004 is vervolgens overeenstemming bereikt over de koopprijs. Volgens [C.] heeft [E.] medegedeeld dat de prijs niet anders kon zijn dan de € 83,5 miljoen, die eerder door [H.] was genoemd in november 2003. Voor een lagere prijs zou eerst opnieuw toestemming moeten worden gevraagd aan de Raad van Bestuur van RREEF. Uit de omstandigheid dat de contactpersonen van RREEF NBM hadden meegedeeld dat RREEF zich wilde terugtrekken uit Nederland en de omstandigheid dat het bestuur op de hoogte was van de koopprijs, heeft NBM afgeleid dat het voorbehoud in de LOI ten aanzien van de goedkeuring van de Raad van Bestuur van RREEF niet sloeg op de koopprijs. NBM heeft bij de bespreking van 20 januari 2004 aangegeven dat zij wilde dat de koopprijs van € 83,5 miljoen van twee kanten vast zou zijn.
(ii) Uit de getuigenverklaring van [P.] blijkt dat [H.] in november/december 2003 in een telefoongesprek heeft gezegd dat de boekwaarde van de Kalvertoren € 83,5 miljoen bedroeg en dat RREEF niet onder de boekwaarde zou willen verkopen. Hierop heeft NBM gevraagd of RREEF de Kalvertoren voor het door [H.] genoemde bedrag wilde verkopen. [H.] moest daarover intern overleggen; hij kon niet beslissen, dat moest via de heer [G.]. Toen bleek dat de Raad van Bestuur van RREEF “niet onwelwillend tegenover de verkoop” tegen deze prijs stond, is in januari 2004 een nadere afspraak ge¬maakt waarbij wederom de prijs € 83,5 miljoen is genoemd door RREEF. NBM vond die prijs erg hoog en heeft dat ook aan RREEF te kennen gegeven. Daarop heeft de heer [E.] medegedeeld dat de koopprijs – gelet op de boekwaarde – niet onder de € 83,5 miljoen kon liggen. NBM heeft zich vervolgens bereid verklaard de Kalver¬toren tegen die prijs te kopen. Getuige [P.] verklaart: “De prijs stond daarmee wat ons betreft vast. (…) We hebben benadrukt dat wij het heel belangrijk vonden dat de prijs vast stond en dat die niet meer onder¬handelbaar was, ook niet door ons. Het was een kwestie van ‘take it or leave it’.”
(iii) Uit de getuigenverklaring van [H.] blijkt dat hij in november/december 2003 met NBM gesprekken heeft gevoerd over de eventuele verkoop van de Kalvertoren. Medio janu¬ari 2004 is er een gesprek in Eschborn geweest waarbij naast hemzelf ook [C.], [P.] en [E.] aanwezig waren. Toen is afgesproken dat RREEF een concept voor een letter of intent zou opstellen. Er zijn daarna verschillende versies de revue gepasseerd. [H.] verklaart dat de boekwaarde van de Kalvertoren eind 2003 / begin 2004 ongeveer € 80.060.000,- bedroeg. [H.] kan zich niet herinneren dat er tijdens het gesprek medio januari 2004 een koop¬prijs is genoemd. [H.] heeft voor het eerst in de LOI de koopprijs van € 83,5 miljoen genoemd. Hij heeft die koopprijs zelf bepaald en niet van tevoren afgestemd met de Raad van Bestuur. De prijs is door NBM geaccepteerd door onder¬tekening van de LOI, aldus [H.]. Volgens [H.] houdt de passage “This purchase price may not be increased unilaterally by DB within the term of this agreement” in dat de koopprijs tussen partijen vaststond.
(iv) Getuige [E.] verklaart dat naar zijn weten de koopprijs is vastgelegd door [H.] in ge¬sprek¬ken met NBM. [H.] was destijds verant¬woor¬ding verschuldigd aan [E.]. Het stond [H.] vrij de koopprijs zonder vooroverleg met [E.] te bepalen en gesprek¬ken over de verkoop van onroerende zaken te voeren indien hij de contacten betrouwbaar achtte en vond dat dat de zaak ten goede kwam. Dergelijke ge¬sprekken vonden plaats onder voorbehoud van goedkeuring door de directie. Voorts ver¬klaart [E.] dat hij niet weet of [H.] reeds voor¬afgaand aan het gesprek op 20 januari 2004 waaraan hij heeft deelgenomen, een richtprijs aan NBM had genoemd. [E.] heeft tijdens dat gesprek met NBM niet over een koopprijs heeft gesproken. Dit is de laatste keer geweest dat hij persoonlijk contact heeft gehad met [C.] en [P.]. Het is [E.] bekend dat er in de LOI een koopprijs wordt genoemd; die was volgens hem niet meer onderhandelbaar.
(v) Getuige [G.] (lid van de Raad van Bestuur van RREEF) heeft verklaard dat de letter of intent niet van tevoren met hem is afgestemd. Hij heeft alleen de definitieve versie gezien en heeft zich ervan overtuigd dat alle noodzakelijke voorbehouden erin stonden. [H.] had [G.] wel van tevoren, dat wil zeggen voor hij de definitieve versie ter inzage kreeg, de verkoopprijs genoemd en de toenmalige boek-/marktwaarde. Er zijn toen echter geen gedetailleerde onderzoeken gedaan naar de juistheid van de verkoopprijs. Dat zou aan de orde komen als de Raad van Bestuur over de verkoop van de Kalvertoren zou beslissen.
4.20 Uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat de in de LOI genoemde verkoopprijs van € 83,5 miljoen inderdaad uit de koker van RREEF afkomstig is. De getuigen verschillen echter van mening over de vraag wanneer dat bedrag door [H.] voor het eerst is genoemd. [C.] en [P.] menen dat dat reeds voorafgaand aan het gesprek medio januari 2004 is ge¬weest en dat [H.] het bedrag toen al had afgestemd met de Raad van Bestuur. De verklaringen van [H.] en [E.] komen erop neer dat de in de LOI genoemde koopprijs niet voorafgaand of tijdens het gesprek medio januari 2004 is genoemd en dat deze prijs dus ook niet was goedgekeurd door de Raad van Bestuur. De getuigenverklaring van [G.] bevestigt de lezing van [H.] en [E.]. Gelet op deze verklaringen is het hof van oordeel dat niet vaststaat dat [H.] de door hem genoemde verkoopprijs van € 83,5 miljoen voorafgaand aan het gesprek van januari 2004 reeds had besproken met de Raad van Bestuur. Er kan dan ook niet worden aangenomen dat NBM medio januari 2004 uit uitlatingen van [H.] en/of [E.] heeft opgemaakt dat de Raad van Bestuur van RREEF akkoord was met die ver¬koopprijs.
4.21 Uit de getuigenverklaringen van [H.] en [E.] blijkt dat [H.] de bevoegdheid had een koopprijs te noemen zonder vooroverleg met of goedkeuring door de Raad van Bestuur. Bei¬den zijn voorts van mening dat de door [H.] genoemde prijs van € 83,5 miljoen niet meer onderhandelbaar was; in zoverre stemmen hun verklaringen overeen met die van [C.] en [P.]. Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat NBM erop mocht vertrouwen dat de Raad van Bestuur haar goedkeuring aan de verkoop niet meer zou onthouden vanwege de hoogte van de verkoopprijs. Immers, [H.] en [E.] benadrukken in hun getuigenverklaringen dat alle onderhande¬lingen steeds ge¬schied¬¬den onder voorbehoud van goedkeuring door de Raad van Bestuur. Het hof begrijpt hieruit dat de onderhandelingen volgens [H.] en [E.] zouden worden gevoerd op basis van een vaste verkoop¬prijs van € 83,5 miljoen, maar dat dat er niet aan in de weg kon staan dat de Raad van Bestuur haar goedkeuring aan het onder¬handelings¬resultaat zou onthouden vanwege de hoogte van de koopprijs, dat immers onderdeel uitmaakt van dit resultaat.
4.22 De omstandigheid dat – naar NBM stelt - vanuit RREEF door [H.], [E.] en/of [G.] de indruk is gewekt dat zij van mening waren dat de door de LOI vereiste goedkeuring door de Raad van Bestuur slechts een formaliteit zou zijn, is evenmin voldoende om bij NBM het gerechtvaardigd vertrouwen op te wekken dat de Raad van Bestuur geen problemen zou opwerpen ter zake van de koopprijs. Immers, [H.] en [E.] maken geen deel uit van de Raad van Bestuur van RREEF, terwijl uit de LOI volgt dat het uiteindelijk aan de voltallige Raad van Bestuur is de goedkeuring aan de (uitonderhandelde) koopover¬eenkomst te verlenen. De enkele mededeling van [G.] vooraf¬gaand aan de vergadering waarin de Raad van Bestuur een be¬slis¬sing zou gaan nemen, is dan ook niet vol¬doende om bij NBM het gerecht¬vaardigd vertrouwen te kunnen wekken dat de Raad van Bestuur haar goedkeuring aan de koopovereenkomst niet zou onthouden vanwege de hoogte van de koopprijs. Ook hetgeen aan NBM is bekend gemaakt over de relatie tussen de boekwaarde en de marktwaarde van de Kalvertoren levert een ontoereikend aanknopingspunt op voor dit vertrouwen, ook niet in samenhang met de overige in dit verband relevante omstandigheden.
4.23 De conclusie is dat uit de LOI niet volgt dat de Raad van Bestuur van RREEF niet meer de bevoegdheid had haar goed¬keu¬ring aan de koopovereenkomst te onthouden omdat zij de prijs te laag vond. Evenmin mocht NBM er gerechtvaardigd op ver¬trou¬wen dat de Raad van Bestuur van RREEF niet op die grond zou weigeren de koopovereenkomst goed te keuren.
4.24 Bij deze stand van zaken komt geen relevantie meer toe aan de discussie of het in de LOI vermelde bedrag van € 83,5 miljoen zou voldoen aan het bepaalde in de Duitse Invest¬mentgesetz, inhoudend dat RREEF slechts zou mogen verkopen tegen minimaal de marktprijs. Gesteld noch gebleken is dat de beslissing van de Raad van Bestuur de koopovereenkomst niet goed te keuren omdat een beduidend hogere verkoopprijs mogelijk zou moeten zijn, in de rechtsverhouding tussen NBM en RREEF rechtens onaanvaardbaar zou zijn.
4.25 De grieven 8 tot en met 13 in het principaal appel zien op de stelling van NBM dat RREEF in strijd met § 242 BGB heeft gehandeld. Deze wettelijke bepaling vereist dat een contracts¬partij haar verplichtingen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid uitvoert. Volgens NBM had de rechtbank bij de beoordeling hiervan niet alleen acht behoren te slaan op de (volgens NBM onterechte) weigering van de Raad van Bestuur van RREEF de koopovereenkomst goed te keuren, maar ook op het feit dat RREEF de in artikel 7 van Pro de LOI overeengekomen geheimhoudings¬plicht heeft geschonden en in strijd met artikel 8 van Pro de LOI aan een derde de mogelijkheid heeft geboden een bieding uit te brengen.
4.26 In het vorenstaande is geoordeeld dat het de Raad van Bestuur van RREEF vrijstond zijn goedkeuring aan de koop¬overeenkomst te onthouden. Gelet hierop, kan niet worden aan¬genomen dat de schending van de artikelen 7 en 8 van de LOI ertoe leidt dat op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in § 242 BGB (Treu und Glauben) een fictie kan worden gecreëerd dat alle voorwaarden van artikel 5 lid 1 van Pro de LOI zijn vervuld. Het hof merkt op dat partijen bovendien een (andersluidende) contractuele voorziening hebben getroffen voor het geval RREEF zich niet zou houden aan het bepaalde in artikel 8 LOI Pro.
4.27 Dit alles betekent dat de rechtbank de primaire vordering terecht heeft afgewezen. Alle daarop betrekking hebbende grie¬ven in het principaal appel falen derhalve. Grief 1 in het incidenteel appel behoeft geen afzonderlijke bespreking.
Vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang
4.28 De grieven 15 tot en met 19 van het principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang. De vordering is blijkens grief 15 in het principaal appel gebaseerd op niet-nakoming van de LOI, althans voorzover het hof tot het oordeel zou komen dat RREEF verplicht is een koopovereenkomst met NBM te sluiten en de Kalvertoren aan haar te leveren. Wanneer het hof zou concluderen dat er geen plicht bestaat tot het sluiten van een overeenkomst, dient de vordering te worden beoordeeld op basis van een onrechtmatige daad aan de kant van RREEF.
4.29 Nu het hof heeft geoordeeld dat het de Raad van Bestuur van RREEF op grond van artikel 5 lid 1 sub b van Pro de LOI vrij¬stond zijn goed¬keu¬ring te onthouden aan de koopovereen¬komst, komt aan NBM geen schadevergoeding ter zake van het positief contracts¬belang toe wegens het niet-nakomen van de LOI. Uit artikel 11 van Pro de LOI blijkt bovendien dat wanneer er uit¬eindelijk geen definitieve over¬eenkomst wordt onder¬tekend en uitgevoerd, geen van partijen recht heeft op schade¬ver¬goeding, ongeacht de reden waarom de definitieve over¬eenkomst niet is onder¬tekend en uitgevoerd. Dit betekent dat de stel¬ling van NBM in grief 17 in het principaal appel dat partijen hun aan¬spraken op schadevergoeding slechts hebben uitgesloten indien zij de LOI loyaal zouden hebben uitgevoerd, niet op gaat. Een uitzondering hierop vormt de situatie die is omschreven in artikel 8 van Pro de LOI. De vraag of RREEF deze bepaling heeft geschonden, komt evenwel aan de orde bij de beoordeling van de meer subsidiaire vordering.
4.30 De grieven 16 en 18 in het principaal appel behoeven gelet op hetgeen reeds is overwogen en beslist geen afzonder¬lijke bespreking. Grief 19 in het principaal appel strekt uit¬sluitend ten betoge dat de rechtbank de subsidiaire vordering ten onrechte heeft afgewezen. Ook deze grief faalt.
Vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 8 LOI Pro
4.31 Ter zake van de meer subsidiaire vordering is de recht¬bank tot het oordeel gekomen dat RREEF een bieding van een derde moge¬lijk heeft gemaakt en op grond van artikel 8 van Pro de LOI is gehouden de kosten aan NBM te vergoeden met een maximum van € 300.000,-. De totale vordering van NBM op RREEF wegens schade en kosten als bedoeld in artikel 8 LOI Pro bedraagt naar het oordeel van de rechtbank € 392.700,- inclusief btw. Gelet op de hiervoor genoemde aansprakelijkheidsbeperking heeft de rechtbank een bedrag van € 300.000,- toegewezen.
4.32 De grieven 3 tot en met 5 in het incidenteel appel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat RREEF artikel 8 van Pro de LOI heeft geschonden en tegen de door de rechtbank vast¬gestelde omvang van de kosten die NBM zou hebben gemaakt. De grieven 20 tot en met 25 in het principaal appel zijn gericht tegen het oordeel dat de aansprakelijkheid van RREEF is beperkt tot een bedrag van € 300.000,-.
4.33 Het hof zal allereerst de meest verstrekkende vraag bespreken, te weten of RREEF artikel 8 van Pro de LOI heeft ge¬schonden. Daarop ziet grief 3 in het incidenteel appel.
4.34 NBM maakt aanspraak op schadevergoeding in verband met het feit dat RREEF haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7 en Pro 8 LOI heeft geschonden. Volgens NBM heeft RREEF tijdens de Lock Out Period actief aan makelaar [X] informatie verstrekt om een bieding van een derde uit te lokken. Er was zelfs al een afspraak gepland met een gegadigde en er waren vlieg¬tickets gekocht. De door RREEF aan [X] versterkte gegevens dienden om een bieding voor te bereiden.
4.35 Over deze gebeurtenis hebben de getuigen [X] en [M.] verklaringen afgelegd.
(i) Getuige [X] heeft terzake verklaard:
“Ik ben tot 1 oktober 2004 werkzaam geweest bij Jones Lang. Mijn collega [Y.]
is binnen Jones Lang de accountmanager voor Deutsche Bank. De heer [Y.] heeft in maart/april (…) een bezoek gebracht aan Deutsche Bank. Ik denk dat hij de heer [M.] heeft bezocht. Hij heeft toen te horen gekregen dat overwogen werd winkelcentrum de Kalvertoren te verkopen met de toevoeging daar zeer voorzichtig mee om te springen en dit bericht niet actief in de markt te zetten. (..)
In juni 2004 is de heer [M.] naar Nederland gekomen. Ik heb toen samen met de heer [M.] en de heer [Y.] het winkel¬centrum de Kalvertoren bezocht en mij is toen door de heer [M.] om een waardeoordeel gevraagd. Hij vroeg mij dit als makelaar, niet als taxateur. Op basis van een bruto aanvangs¬rendement van 5,5 tot 6% en zonder exacte doorberekening van de huren kwam ik tot een waardeoordeel van € 90 tot 95 miljoen. Tijdens de bezichtiging zijn wij door de Kalverstraat gelopen naar Magna Plaza en terug, waarbij ik de heer [M.] over referentiehuren en –transacties heb geïnformeerd. We hebben geen opdracht van Deutsche Bank gekregen tot verkoop van winkelcentrum de Kalvertoren. Ons is duidelijk gezegd dat wij geen positie hadden. Dit betekent dat als wij een bieder zouden vinden, hij dan ook onze courtage zou moeten betalen. Wij hebben Deutsche Bank om gegevens met betrekking tot winkel¬centrum de Kalvertoren gevraagd. Het betrof huurlijsten en derge¬lijke. Dit was om een eventuele bieding beter te kunnen onderbouwen. Vervolgens hebben wij intern onze gedachten be¬paald ten aanzien van de meest gerede koper. Daarbij zijn meerdere gedachten geweest, maar uiteindelijk zijn wij uitge¬komen bij één bepaalde particuliere belegger. Die hebben wij vervolgens ook benaderd. Dat was in de loop van juni 2004. Deze particuliere belegger heeft uiteindelijk in de laatste week van juni 2004 een bieding gedaan. Deze bieding kwam neer op een bedrag van 93 miljoen euro. (…) Deze bieding hebben wij door¬gegeven aan Deutsche Bank en we hebben vervolgens een afspraak gemaakt voor een bespreking op 5 juli 2004 samen met de betrokken particuliere belegger. Voordat deze bespreking zou plaatsvinden, is de heer [Y.] gebeld door de heer [M.] met de mededeling dat de bespreking werd afgezegd. De heer [M.] heeft toen gezegd dat het een interne zaak betrof waar hij verder niet op kon ingaan, maar dat hij bij ons daarop zou terugkomen. Dat is niet gebeurd.
(…)
We hebben Deutsche Bank in eerste instantie om de huurlijsten gevraagd. Op de huurlijsten staan vermeld: de naam van de huur¬ders, de huurprijs, het aantal vierkante meters, de expiratie¬datum en eventuele huuropties. Tevens hebben wij om een onderhoudsbegroting gevraagd. Wij hadden deze gegevens nodig om een bieding te kunnen voorbereiden. Dat moet voor Deutsche Bank duidelijk zijn geweest. De door ons benaderde geïnteresseerde partij heeft nog een aantal aanvullende vragen gesteld, waar¬onder de vraag naar het exacte aantal parkeerplaatsen en de vraag of hij de huurcontracten kon inzien, in ieder geval de vijf grootste. Ook is gevraagd naar huurmutaties. We hebben deze aanvullende vragen doorgegeven aan Deutsche Bank. Het was voor Deutsche Bank duidelijk dat het ging om aanvullende vragen van de door ons benaderde geïnteresseerde partij. Alle vragen zijn door mij mondeling of via e-mail gesteld aan mijn collega de heer [Y.], die deze vragen weer heeft doorgegeven aan Deutsche Bank. De antwoorden zijn via de heer [M.] aan ons toegezonden. Ik weet niet meer wie de feitelijke afzender was, maar het ging via de heer [M.]. De aanvullende vragen zijn half juni gesteld.
Het moet de heer [M.] tijdens de bezichtiging duidelijk zijn geweest dat wij een bieding aan het voorbereiden waren. Ik zeg dit, omdat ik evenals mijn collega de heer [Y.] werkte op de beleggingsafdeling van Jones Lang. De taxatieafdeling van Jones Lang zit in Den Haag, de beleggingsafdeling in Amsterdam. Tussen de beleggingsafdeling en de afdeling taxaties bestaan zogenoemde “Chinese walls”. Bij de bespreking van 5 juli 2004 zouden aanwezig zijn: de heer [M.], de heer [Y.], onze cliënt en ik. Van onze cliënt zouden twee personen meekomen. Het was voor de heer [M.] duidelijk dat onze cliënt erbij zou zijn. Dat was ook de bedoeling van deze bespreking, om partijen met elkaar in contact te brengen. Zij hadden elkaar nog niet gezien. Wij hadden ook al vliegtickets geboekt. De naam van onze cliënt was bekend bij de heer [M.], zowel ten tijde van de bieding als bij het maken van de afspraak. Het verraste mij dat de afspraak op het laatste moment werd afgezegd. De bieding gaf aanleiding tot een gesprek. Bovendien wordt er altijd een vervolgafspraak gemaakt indien er een afspraak wordt afgezegd, althans dat zou je mogen verwachten. Dat is in dit geval niet gebeurd.
Bij het vinden van een geïnteresseerde partij voor het doen van een bieding hebben wij in een eerder stadium ook een andere partij benaderd dan onze uiteindelijke cliënt. We hebben de naam van deze andere partij aan Deutsche Bank genoemd. De andere partij was eerst scherp in zijn prijs, maar krabbelde vervolgens terug. Dat is ook de reden dat wij niet verder met deze partij zijn doorgegaan. We hebben dit aan Deutsche Bank gemeld. (…)
Bij mijn weten heeft de heer [Y.] medio juni 2004 geen schriftelijke mededelingen aan Deutsche Bank over de waarde van winkelcentrum Kalvertoren gedaan. Ik heb zelf tijdens de be¬zich¬tiging wél een waardeoordeel gegeven.”
(ii) Getuige [M.], lid van de Raad van Bestuur van RREEF, heeft verklaard dat de verant¬woorde¬lijk¬heid voor het project Kalvertoren medio mei 2004 van de heer [G.] naar hem is over¬gegaan. Op 1 juni 2004 zijn de desbetreffende stukken aan hem overgedragen. Naar het hof begrijpt is [M.] zich ongeveer vanaf dat moment meer intensief gaan bemoeien met de moge¬lijke verkoop van de Kalvertoren. [M.] verklaart als volgt:
“Ik ben tot de conclusie gekomen dat deze prijs (83,5 miljoen euro, hof) te laag was. Ik heb advies ingewonnen bij Jones Lang. Op 8 juni 2004heb ik voor de eerste maal contact opgenomen met Jones Lang. Midden juni heb ik advies gekregen van Jones Lang. De exacte datum weet ik niet meer. In die periode heb ik De Kalvertoren ook bezocht met iemand van Jones Lang. Dat was de heer [Y.]. Dat bezoek vond plaats op 8 juni 2004. Er was ook nog een retail directeur van Jones Lang bij aanwezig. Ik weet niet meer wie dat was. In verband met de prijsbepaling hebben wij informatie aan Jones Lang verstrekt. Zij moesten immers een realistische prijsopgave doen. Dit betrof voornamelijk informatie over de kosten. Waarschijnlijk zijn ook huurlijsten ter inzage verstrekt. De heer [W.] heeft dit gedaan. Wij hebben geen instructie aan Jones Lang gegeven om te zoeken naar een koper. Later is door een derde belangstelling getoond voor het project. Dat heeft Jones Lang aan ons medegedeeld. Dat was ergens tussen de 15e en de 20e juni. Deze derde heeft aan Jones Lang gezegd dat hij belangstelling had om het winkelcentrum te kopen. Het aanbod was gericht aan Jones Lang. Er werd geen prijs genoemd, alleen een rendement. Het ging om een brief van deze geïnteresseerde aan Jones Lang waarin werd gesteld dat hij op basis van een bepaald rendement met ons in onderhandeling wilde treden over de verkoop. Ik heb Jones Lang gevraagd om een inschatting van de markt te maken. Toen is mij gezegd dat een redelijke prijs in range van 90 en 95 miljoen Euro zou liggen. Ik heb geen opdracht tot verkoop aan Jones Lang gegeven. Dat kon ook niet want wij waren in een periode van exclusiviteit. De eerder [door] mij genoemde brief werd door Jones Lang namens deze partij aan ons doorgegeven. Wij hebben toen niet op het aanbod gereageerd, we hebben geen contact gehad met de betrokken geïnteresseerde partij. Pas in september heeft een gesprek met deze geïnteresseerde partij plaatsgevonden, nadat duidelijk was dat wij met NBM niet verder zouden komen. (…)
Ik weet niet of aan de derde geïnteresseerde informatie is verstrekt. Wij hebben Jones Lang niet de opdracht gegeven een koper te zoeken. Wij hebben met Jones Lang geen afspraken gemaakt over het verstrekken van informatie aan derde omdat dat niet aan de orde was. (…)
Toen ik het dossier van de heer [G.] overnam had ik de indruk dat de afgesproken prijs te laag was. Ik heb toen aan Jones Lang om advies gevraagd en zij hebben mij dat bevestigd. Dit is vervolgens weer bevestigd door de eerder door mij genoemde letter of interest van de derde geïnteresseerde partij. In deze letter of interest wordt gesproken over een activa transactie op basis van rendement. Dit betekent dat alle kosten voor rekening van de koper zouden zijn. Bij omrekening kwam dit aanbod uit op een bedrag boven 90 miljoen Euro.”
4.36 Op grond van artikel 7 van Pro de LOI rustte op partijen de verplichting om de voorgenomen koop en verkoop van de Kalvertoren aan NBM niet aan derden mede te delen. Voorts heeft RREEF op grond van artikel 8 van Pro de LOI de verplichting op zich genomen “not discuss or negotiate with or provide any assistance to, any third party” die mogelijk geïnteresseerd is in het kopen van de Kalvertoren. Het hof leidt hieruit af dat de verplichtingen van RREEF aanzienlijk verder gaan dan een verbod actief op zoek te gaan naar een alternatieve koper. In het bijzonder uit de getuigenverklaring van [M.] blijkt dat er bij RREEF de (op zichzelf begrijpelijke) behoefte was te onderzoeken of de in de LOI genoemde koopprijs vanuit haar perspectief een goede prijs was. Hoewel de LOI een dergelijk onderzoek niet verbiedt, had RREEF daarbij rekening te houden met de hiervoor genoemde beperkingen die de LOI haar oplegde.
4.37 Uit de getuigenverklaring van [X] blijkt dat RREEF contact heeft opgenomen met haar contactpersoon van de beleggingsafdeling van Jones Lang. Bij het bezoek dat [M.], [Y.] en [X] aan de Kalvertoren brachten, heeft [M.] [X] gevraagd om een waardeoordeel, waarop [X] – zonder zich te hebben verdiept in de details – een bedrag van € 90 tot € 95 miljoen heeft genoemd. Uit de getuigenverklaring van [X] blijkt dat hij de vragen en de mededelingen van [M.] niet heeft opgevat als een verzoek tot het opmaken van een taxatie¬rapport. [X] is daarentegen klaar¬blijkelijk naar aanleiding van het gesprek mat [M.] actief op zoek gegaan naar gegadigden voor de Kalvertoren. In dat gesprek is hem slechts duidelijk gemaakt dat RREEF geen verkoopopdracht aan Jones Lang verschafte en dat Jones Lang RREEF dus geen courtage in rekening kon brengen.
4.38 Dit onderdeel van de getuigenverklaring van [X] wordt ondersteund door een (niet beëdigde) verklaring van [Y.], die door RREEF als productie 1 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht. Deze schrijft:
“(…) I realise that I may have given the impression to Mr [X] that DBRE (= RREEF, hof) was actively looking for purchasers of the Kalvertoren and that Jones Lang LaSalle could be hired to organize the sale, although I had not received any such instructions or impression from DBRE. This was enabling him to give a more objective, unbiased valuation of the Kalvertoren. Later on, I never corrected this possible impression with Mr [X].”
4.39 Uit de getuigenverklaring van [M.] blijkt dat deze enkel een (nader onderbouwde en uitgewerkte) prijsbepaling van Jones Lang verwachtte. Het hof acht zijn verklaring op dit punt echter weinig overtuigend. Daarbij acht het hof van be¬lang dat het voor [M.] duidelijk moet zijn geweest dat hij niet sprak met medewerkers van de taxatieafdeling van Jones Lang, van wie een waardebepaling van het pand kan worden verwacht, maar met medewerkers van de beleggingsafdeling, die veeleer worden ingeschakeld om de verkoop ter hand te nemen. Gelet hierop en op de contractuele verplichtingen van artikel 8 van Pro de LOI had het op de weg van [M.] gelegen geen misverstand te laten bestaan over zijn intenties.
4.40 Naar het oordeel van het hof heeft RREEF voorts – eveneens in strijd met het bepaalde in artikel 8 van Pro de LOI – in ieder geval [X] geruime tijd in de veronderstelling laten verkeren dat Jones Lang op zoek kon gaan naar een koper voor de Kalver¬toren en dat eventuele biedingen aan haar zouden kunnen worden doorgegeven. Door Jones Lang is dan ook actief gezocht naar een koper. RREEF moet hiervan op de hoogte zijn geweest. Zo blijkt uit de getuigenverklaring van [X] dat Jones Lang diverse keren RREEF heeft verzocht om nadere informatie over de Kal¬ver¬toren, waaronder ook zeer gedetail¬leerde zaken als het aantal parkeerplaatsen. [X] verklaart dat deze informatie no¬dig was opdat een potentiële gegadigde een bod zou kunnen uitbrengen en dat RREEF ook moet hebben begrepen dat die informatie niet nodig was voor het opmaken van een taxatie¬rapport. Voorts heeft [X] verklaard dat er tot twee keer toe aan RREEF de naam van een concrete gegadigde is genoemd en dat door een van hen ook een bod is uitgebracht. Pas nadat er een afspraak voor 5 juli 2004 was gemaakt om met deze gegadigde nader kennis te maken, heeft RREEF ingegrepen en de afspraak afgezegd.
4.41 Het hof constateert dat de verklaring van [X] met be¬trekking tot het noemen van een gegadigde aan RREEF wordt ondersteund door zijn brief van 5 februari 2006 (productie 21 bij conclusie van repliek) en een aantal overgelegde e-mails: uit een e-mail van [X] van 16 juni 2004 aan [V.] van de Prowinko Group B.V. (productie 29 bij de conclusie van repliek) blijkt dat Jones Lang met deze vennootschap heeft onderhandeld over de verkoop van de Kalvertoren, terwijl uit een e-mail van 7 juli 2004 van [Y.] aan [V.] (productie 30 bij conclusie van repliek) en e-mails van 17 juni 2004 en 6 juli 2004 [Y.] aan [M.] (productie 2 bij conclusie van antwoord en productie 30 bij conclusie van repliek) blijkt dat [M.] hiervan ruimschoots voor het afbreken van de onderhandelingen met NBM op de hoogte was. RREEF heeft mede in het licht hiervan de juistheid van de verklaring van [X] niet voldoende gemotiveerd betwist.
4.42 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat RREEF artikel 8 van Pro de LOI heeft geschonden. De handelwijze van RREEF gaat de enkele prijsoriëntatie ver te buiten. De meer subsidiaire vordering van NBM is dus in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat uit artikel 8 van Pro de LOI volgt dat de aansprakelijkheid van RREEF is beperkt tot € 300.000,-.
4.43 NBM stelt in haar grieven 20 tot en met 23 dat RREEF zodanig heeft gehandeld dat de contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking niet zou gelden. Volgens NBM heeft RREEF zich opzettelijk schuldig gemaakt aan prijsopdrijvende handelingen. De desbetreffende stellingen van NBM – hiervoor reeds weergegeven - zijn echter ontoereikend om aan te nemen dat RREEF zodanig opzettelijk heeft gehandeld dat zij naar Duits recht geen beroep kan doen op de aansprakelijkheids¬beperking. Het hof houd het ervoor dat RREEF zich bij de voorgenomen verkoop van de Kalvertoren binnen de dynamiek van haar werkrelatie met Jones Lang, onvoldoende rekenschap heeft gegeven van haar verplichtingen jegens NBM en in de nakoming van die verplichtingen is tekortgeschoten. Uit het bijge¬brachte bewijs valt al evenmin af te leiden dat RREEF op¬zettelijk wanprestatie – naar Duits recht – heeft gepleegd.
De omstandigheid dat RREEF mogelijk reeds vooraf¬gaand aan het sluiten van de LOI contact met een derde heeft gehad over de verkoop van de Kalvertoren maakt dat niet anders.
4.44 Het hof passeert het bewijsaanbod dat door NBM in grief 24 is gedaan, als onvoldoende gespecificeerd, dan wel niet meer terzake dienend. Het hof acht daarbij van belang dat er een uitvoerig voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en dat het op de weg van NBM had gelegen duidelijk te maken waarom zij wederom getuigen wenst te horen. Voorzover NBM onder 6.24.2 van haar memorie van grieven aanvoert dat [M.] als getuige niet de (volledige) waarheid heeft gesproken en dat [Y.] en [V.] nog niet als getuigen zijn gehoord, gaat het hof hieraan voorbij. Uit het voorafgaande blijkt reeds dat het hof – met NBM – heeft aangenomen dat [M.] wel degelijk op de hoogte was van de serieuze belangstelling die [V.] had voor de koop van de Kalvertoren. Nieuwe getuigen¬verhoren zijn daarvoor niet meer noodzakelijk.
4.45 Dit alles betekent dat de grieven 20 tot en met 24 in het principaal appel falen.
4.46 Dan rest nog de vraag of is komen vast te staan dat NBM tot een bedrag van € 300.000,- schade heeft geleden. De rechtbank heeft aangenomen dat NBM de volgende kosten heeft moeten maken:
- een bedrag van € 297.500,- dat voor aankoop, begeleiding en advisering door makelaarskantoor Valkering & Co op 1 juni 2004 in rekening is gebracht (productie 36 bij conclusie van repliek);
- een bedrag van € 95.200,- aan personeelskosten.
4.47 Met grief 4 in het incidenteel appel klaagt RREEF over de toewijzing door de rechtbank van het bedrag van € 297.500,-. Voorzover RREEF stelt dat partijen in artikel 6 lid 2 van Pro de LOI zijn overeengekomen dat iedere partij zijn eigen kosten draagt, volgt uit het voorgaande dat deze grief niet slaagt. RREEF betwist voorts dat Valkering en Co werkzaamheden hebben verricht als bedoeld in artikel 8 van Pro de LOI, te weten – kort gezegd – kosten die zien op de onderhandelingen. Tot slot betwist RREEF de omvang van het bedrag.
4.48 NBM heeft niet alleen in het geding gebracht de bevestiging van de opdracht die zij aan Valkering en Co heeft gegeven, maar ook de door Valkering en Co verstuurde factuur. Naar het oordeel van het hof heeft NBM aldus aangetoond dat zij in verband met de onderhandelingen over de aankoop van de Kalvertoren de door Valkering en Co in rekening gebrachte kosten heeft gemaakt. RREEF heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat het gaat om een reële opdrachtbevestiging en een reële factuur. De enkele omstandigheid dat zij (naar zij stelt) geen bemoeienis met Valkering en Co heeft gehad, is daarvoor onvoldoende. Datzelfde geldt voor haar stelling dat de kosten onwaarschijnlijk en onredelijk hoog zijn. In gevolge artikel 8 lid 2 van Pro de LOI dient RREEF aan NBM te vergoeden “all of its costs en expenses relating to the investigation and negotiation”. Het valt niet in te zien dat daarin een beperking is gelegen als door RREEF bepleit. Voor matiging van de te vergoeden kosten ziet het hof evenmin aanleiding; de enkele stelling dat de kosten (te) hoog en ongespecificeerd zijn, is daarvoor onvoldoende.
4.49 Met grief 5 in het incidenteel appel betwist RREEF dat zij gehouden is de personeels¬kosten van NBM te vergoeden. RREEF stelt dat NBM aannemelijk moet maken dat haar personeel, indien dit zich niet had bezig gehouden met de (ver)koop van de Kalvertoren, omzet had gemaakt op andere projecten. Boven¬dien is het volgens RREEF nu eenmaal gebruikelijk dat er kosten worden gemaakt bij het sluiten van een overeenkomst als de onder¬havige.
4.50 Het hof stelt voorop dat in verband met de aan¬spra¬ke¬lijkheidsbeperking en de toewijzing van de kosten van Valke¬ring en Co slechts een bedrag van € 2.500,- resteert dat moge¬lijk kan worden toegewezen ter zake van de door NBM gemaakte personeelskosten. In aanmerking genomen de maatstaf zoals die door RREEF is geformuleerd, komt het het hof, mede gelet op de door NBM gegeven onderbouwing van gevorderde per¬so¬neelskosten, alleszins aannemelijk voor dat NBM perso¬neel¬kosten heeft ge¬maakt ter hoogte van dat bedrag. RREEF heeft in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd toegelicht waarom de gevorderde per¬soneelskosten bij inachtneming van de bedoelde maatstaf, ook niet voor een bedrag van € 2.500,- voor toewijzing in aanmerking komen.
4.51 Grief 25 in het principaal appel klaagt over de afwijzing van de gemaakte accountants- en advocatenkosten. Gelet op het hier voorafgaande behoeft deze grief geen bespreking meer.
Overig
4.52 Grief 26 in het principaal appel ziet op de vordering tot vergoeding van de beslagkosten. Grief 6 in het incidenteel appel heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. Ook deze grieven hebben in het licht van het voorafgaande geen afzonderlijke betekenis meer.
5. Slotsom
Noch het principaal appel, noch het incidenteel appel heeft succes. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. NBM zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel; RREEF in de kosten van het incidenteel appel.
6. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt NBM in de kosten van het appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van RREEF gevallen op € 5.981,- aan verschotten en op € 4.580,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt RREEF in de kosten van het appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van NBM gevallen op € 2.290,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente wanneer deze niet bin¬nen veertien dagen na het wijzen van dit arrest zijn vol¬daan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en M.W. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011 door de rolraadsheer.