Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.087.241/01 OK van
de rechtspersoon naar het recht van Italië
APARTS S.R.L.,
gevestigd te Milaan (Italië),
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M.J. Drop, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RHODES HOLDING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. I. Wassenaar, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
Stefano FERRARI,
wonende te Rhinebeck (Verenigde Staten van Amerika),
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster zal hierna worden aangeduid als Aparts, verweerster als Rhodes of de vennootschap en belanghebbende als Stefano.
1.2 Aparts heeft op 16 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer een verzoekschrift met producties ingediend. Zij verzoekt daarin een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Rhodes en om de in het verzoekschrift genoemde onmiddellijke voorzieningen te treffen.
1.3 Bij brief van 16 mei 2011 heeft de griffier van de Ondernemingskamer aan (de advocaten van) partijen bericht dat ter terechtzitting van 23 mei 2011 in beginsel slechts het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld.
1.4 Aparts heeft op 18 mei 2011 aanvullende producties overgelegd en haar verzoek aldus gewijzigd dat zij thans de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Rhodes over de periode vanaf 1 januari 2010;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Rhodes
a) Stefano te schorsen als bestuurder van Rhodes;
b) Oscar Groet, wonende te Collina d’Oro, Zwitserland, (hierna Groet te noemen) te benoemen tot bestuurder B van Rhodes;
c) een onafhankelijke persoon te benoemen tot bestuurder A van Rhodes;
d) “primair
te bepalen dat de bevoegdheid tot (a) wijziging van de statuten van de Vennootschap voorzover vereist voor, en (b) uitgifte van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap ter voldoening aan de voorwaarden van het Enarké-voorstel, vanaf de sub (a) verzochte schorsing en voor de duur van het geding, zal berusten bij het bestuur van de Vennootschap en te bepalen dat het bestuur van de Vennootschap, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is, bevoegd is tot uitgifte a pari van maximaal 150.000 aandelen in het kapitaal van de Vennootschap (de ‘Aandelen’) middels storting in natura door omzetting van vorderingen zulks per effectieve datum 1 juni 2011, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de aandeelhouders, als volgt:
(a) 135.655 Aandelen aan Valerio Ferrari [hierna Valerio te noemen, Ondernemingskamer] tegen conversie van diens vordering op de Vennootschap voor een bedrag van € 13.565.455;
(b) 5.283 Aandelen aan [Aparts] tegen conversie van haar vordering op de Vennootschap voor een bedrag van € 528.305; alsmede
(c) 9.062 Aandelen aan Stefano Ferrari (de ‘SF Aandelen’), mits deze (x) binnen drie dagen na de te dezen te wijzen beschikking de Vennootschap schriftelijk, onherroepelijk en onvoorwaardelijk ervan in kennis zal hebben gesteld van zijn vordering op de Vennootschap een bedrag van € 906.240 te willen omzetten in de SF Aandelen; en (y) de daartoe benodigde gelegaliseerde volmacht met apostille uiterlijk op 15 juni 2011 door de Vennootschap zal zijn ontvangen, met dien verstande dat bij gebreke van voldoening aan (x) of (y) het bestuur gemachtigd zal zijn de SF Aandelen uit te geven aan [Aparts] en/of [Valerio] zulks tegen conversie van vorderingen op de Vennootschap van [Valerio] en/of [Aparts] voor een extra bedrag van in totaal € 906.240;
dan wel subsidiair
1. het stemrecht verbonden aan de aandelen in Rhodes die worden gehouden door Stefano Ferrari te schorsen, althans in zoverre het betreft de besluitvorming over de besluiten zoals deze zijn geagendeerd sub 2 tot en met 8 voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodes van 31 mei 2011;
2. in afwijking van de wet en statuten te bepalen dat een algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodes kan worden bijeengeroepen zonder inachtneming van de wettelijke oproepingstermijn en dat zij op een termijn van twee dagen kan besluiten over precies dezelfde, en uitsluitend, de voorstellen die zijn geagendeerd voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van Vennootschap van 31 mei 2011;
3. Stefano Ferrari te verbieden om enige algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodes bijeen te (doen) roepen, althans te verbieden dat daarin over ter besluitvorming geagendeerde onderwerpen wordt gestemd, totdat aan de besluiten zoals deze zijn geagendeerd sub 2 tot en met 8 voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodes van 31 mei 2011, uitvoering is gegeven;”
e) Aparts en Stefano te verbieden hun vorderingen op Rhodes als “shareholders” op te eisen;
3) de kosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten van deze procedure draagt.
1.5 Rhodes heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 19 mei 2011, zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van de verzoeken van Aparts en de Ondernemingskamer verzocht de in het ongelijk te stellen partij(en) te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Rhodes.
1.6 Bij brief tevens fax met bijlage van 20 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo de Ondernemingskamer laten weten niet namens Stefano ter terechtzitting te verschijnen. De Ondernemingskamer heeft op diezelfde dag het in de vermelde bijlage vervatte verzoek van Stefano tot uitstel van de zitting afgewezen.
1.7 Bij fax van 23 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo de Ondernemingskamer verzocht om de behandeling van deze zaak aan te houden tot 10 juni 2011. In die fax schrijft hij voorts onder meer:
“(…) In aansluiting op mijn brief aan u van 20 mei jl. deel ik u mede dat mijn cliënt inmiddels met onmiddellijke ingang ontslag heeft genomen als bestuurder B van de vennootschap (…)”.
1.8 Ter openbare terechtzitting van 23 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer het nadere verzoek van mr. De Mol van Otterloo tot uitstel van de zitting afgewezen. Daarop heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Aparts voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld. Mr. Drop en zijn kantoorgenoot mr. B.L.M. Voorvaart, alsmede mr. Wassenaar hebben de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen (nader) toegelicht, aan de hand van door elk van partijen aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, wat mr. Drop betreft: onder overlegging van - op voorhand toegezonden - nadere producties.
1.9 Ter terechtzitting hebben mrs. Drop en Voorvaart het verzoek zoals weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub a ingetrokken, en - naar de Ondernemingskamer begrijpt - meer subsidiair verzocht zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie geboden acht.
1.10 Ter terechtzitting heeft mr. Wassenaar meegedeeld dat Rhodes zich niet langer refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer maar de verzoeken van Aparts, met uitzondering van het verzoek zoals weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub c, ondersteunt.
2. De vaststaande feiten
2.1 Rhodes is de houdstermaatschappij van een groep rechtspersonen (hierna gezamenlijk de Bioseutica-groep te noemen) die zich richt op de productie en verkoop van ‘lysozym’ en ‘Omega 3’. Rhodes is (indirect) 100%-aandeelhouder van onder meer Tech-Mur B.V. (gevestigd in Nederland), Bioseutica Plc (gevestigd te Malta), KD Pharma GmbH (gevestigd te Duitsland), Bioseutica USA Inc. (gevestigd in USA), Neova Technologies Inc. (gevestigd te Canada), en Neova Technologies B.V. (gevestigd in Nederland). Productie vindt plaats in Nederland, Duitsland en Canada, verkoop is wereldwijd. Belangrijkste afnemers zijn multinationals in de farmaceutische industrie en voedingsmiddelenindustrie. De geconsolideerde omzet van de Bioseutica-groep over 2010 bedroeg € 26 miljoen. Bij de Bioseutica-groep werken in totaal ongeveer 80 mensen, van wie circa 30 in Nederland.
2.2 Valerio en Stefano zijn broers. Valerio houdt samen met zijn echtgenote alle aandelen in Aparts. Aparts en Stefano houden ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Rhodes. Tot 6 mei 2011 bestond het bestuur van Rhodes uit drie personen, te weten een bestuurder A, Orangefield Trust Netherlands B.V. (hierna Orangefield te noemen), en twee bestuurders B, Stefano en R.J.T. Smorenburg. Na het aftreden van Smorenburg en Stefano op respectievelijk 6 en 23 mei 2011 is Orangefield thans enig bestuurder van Rhodes.
2.3 Swiss Forfaiting Company Ltd., gevestigd te Zurich (hierna SFC te noemen), heeft op 30 juni 2008 aan Rhodes een lening verstrekt van € 10 miljoen tegen 12% rente per jaar. Deze lening, inclusief rente, wordt op 30 juni 2011 geheel opeisbaar. Voor de terugbetaling van deze lening zijn Valerio en Stefano jegens SPC persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk. In een brief van 16 maart 2011 aan het bestuur van Rhodes schrijft SFC onder meer:
“Regarding the global high exposure of your corporation coupled with the current cash position of the involved companies we remain very worried about the ability to fully honour the payment obligation at maturity on 30th June 2011. (…) we think that a ‘Debt-Equity-Swap’ will be a wise, vital and unavoidable measure in order to improve the financial situation of your group. (…) we have to highlight that we expect the full and straight payment of the outstanding obligation together with the interest on 30th June 2011. However, we might be in the position to eventually extend for an additional year a portion of our facility in order to prevent a default of your group - though not necessarily limited - to the following conditions:
1. A written letter of undertaking to be issued by end of April 2011 by (…) Rhodes (…) and personally supported by the shareholders (…) declaring that an amount of EURO 5 Mio will be reimbursed within the maturity together with the outstanding agreed interest of EUR 626’666.66. After that, we might extend the reimbursement of the remaining outstanding principal of EUR 5 Mio for another year.
2. Full undertaking from Rhodes (…) together with Mrs. Stefano and Valerio Ferrari of the remaining principal of EUR 5 Mio by means of issuance of two international notes one for EUR 5 Mio and one for the interest signed per aval by Mrs. S. & V. Ferrari covering the remaining exposure.
3. Conversion of the shareholders loan into equity for EUR 15 Mio in order to improve the financials of the company.
4. Mortgage securities on real estates free of any debts as collateral for EUR 5 Mio in order to cover the future exposure at lower interest rate.
We hereby feel to be in the position to find a possible agreement for structuring the new secured facility under the above-mentioned terms and conditions enabling at the same time your group to lower the interest rate at 7%pa. (…) We herewith draw your attention on the fact that the subject proposal is the best possible offer that we can put together on behalf of our investors and do not expect anything better might be possible beyond these boundaries. (…) We look forward to receiving the duly signed and updated promissory notes as well as your prompt reply in order to further define the next documents within 31st March 2011. (…) ”
2.4 Uit hoofde van aandeelhoudersleningen is Rhodes aan Valerio, Aparts en Stefano respectievelijk € 25.705.125, € 1.001.083 en € 1.717.213 in hoofdsom verschuldigd. Deze leningen worden op 31 december 2011 opeisbaar.
2.5 Tussen Valerio en Stefano bestaat in ieder geval sinds 2010 verschil van inzicht over het binnen Rhodes te voeren beleid, en meer in het bijzonder over de wens van Aparts om Groet tot CEO van de Bioseutica-groep te benoemen en over (her)financiering van Rhodes.
2.6 Bij brief van 6 april 2011 van Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en Smorenburg heeft zij een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 11 april 2011. In die brief schrijft Orangefield onder meer:
“As you are aware, the current financial situation of the Company and its Group is critical. If the Company’s Financial position is not improved and its continuity warranted, the Company may be deemed formally insolvent. This Board will therefore have to maximise efforts to ensure the continuity of the business carried on by the Bioseutica group as headed by the Company. The current situation calls for immediate measures which in order to be effective must also be implemented within a very short timeframe.”
2.7 In de notulen van de bestuursvergadering van 11 april 2011 staat onder het kopje “Cash flow position/debts of the Company falling due” onder meer:
“(…) evidenced by the overview as at 17 March 2011 (…) accounts payable now total € 474,444, whilst available cash (…) is only € 42,274.”
2.8 Bij brief gedateerd 17 april 2011 aan Valerio heeft M. Behling namens Enarké GmbH, gevestigd te Berg (Duitsland), (hierna Enarké te noemen) een financieringsvoorstel (hierna het Enarké-voorstel te noemen) gedaan met betrekking tot Rhodes. In de brief staat onder meer:
“(…) Enarké GmbH is in principle prepared to take credit exposure of SFC up to Euro 10.000.000 (upper limit), if the following conditions are accepted and fulfilled (from Rhodes, Bioseutica Plc, KD Pharma and last not least Messrs. Stefano & Valerio Ferrari):
1.) Simplification of the structure of Rhodes Holding B.V. (keyword: cost reduction)
2.) Conversion of both shareholders’ loans into equity of Rhodes (Debt-Equity Swap) of at least Euro 15 millions.
3.) Express consent of Rhodes Holding B.V. and Messrs. Stefano & Valerio Ferrari to the sale of receivables by SFC to Enarké GmbH including the original collateral. This means that the Messrs. Ferrari will continue to guarantee for the full credit amount.
4.) For the duration of the loan, the shares of KD Pharma (held by Bioseutica Plc) should be pledged to Enarké GmbH in notarial form.
5.) For the duration of the loan all patents of KD Pharma should be validly pledged as collateral to Enarké GmbH.
6.) The appointment of Mr. Oscar Groet as the new Chief Executive Officer for the Bioseutica group, managing director of Rhodes and each of the individual (operating) companies prior to 1 June 2011. This measure is essential to examine the past, to obtain reliable and credible figures and to start a new beginning.
Subject to all of the above conditions under 2.) through 5.) above having been met prior to 30 June 2011, Enarké is prepared to the following:
Enarké GmbH shall purchase for up to an amount of Euro 6,000,000 of the loan granted by SFC to Rhodes against nominal value (‘Bridge Financing’). Enarké GmbH and Rhodes may agree prior to 1 March 2012 on a conversion of the Bridge Financing into common voting shares of Rhodes. The conversion rate will be determined by an independent corporate finance firm selected in agreement by the parties (…). Rhodes and its shareholders shall take all necessary corporate action for such conversion to be effected.
Until 28 February 2012 the Bridge Financing shall bear an interest rate of 5% p.a, payable monthly. If prior to 1 March 2012 Enarké and Rhodes have failed to agree on a conversion of the Bridge Financing into equity of Rhodes, the Bridge Financing will automatically be converted into a term loan. The conditions of the term loan shall be as follows:
- Amount: Euro 6,000,000,00;
(…)
- Maturity: end of February 2017;
- Interest rate: Euribor- 3 months + 500 Basis points, payable monthly;
(…)
- Collateral: the shares of KD Pharma pledged to Enarké GmbH, the patents of KD Pharma validly pledged to Enarké GmbH and full guarantees of Messrs. Stefano & Valerio Ferrari.
Apart from the Bridge Financing, Enarké GmbH is also willing to lend a maximum amount of Euro 4,000,000,00 (‘Corporate Term Loan’) to the operating companies comprising the Bioseutica Group (…). The main conditions of this Corporate Term Loan are:
- Amount: Euro max. 4,000.000.00, payable in accordance with the requirement of the new CEO and to achieve objectives according to the business plan;
(…)
- Maturity: 6 years;
(…)
- Interest rate: 7% p.a. for the first 36 motnhs, then Euribor - 3 motnhs + 500 basis + 500 basis points till maturity;
- Collateral: the shares of KD Pharma pledged to Enarké GmbH, the patents of KD Pharma pledged to Enarké GmbH and full guarantees of Rhodes Holding and Messrs. Stefano & Valerio Ferrari.
Please note that the above offer is subject to the approval of SFC to extend the maturity of the remaining Euro 4,000,000 loan due 30 June 2011 with a period of 12 months and the possibility to further extend this date for another year on every subsequent June 30th. Interest rate shall be no higher than 7% p.a.
The simplification of the group structure under 1.) shall be completed by 31 July 2011. (…)
This offer remains valid for two weeks from the date hereof. (…)
2.9 Bij brief van 21 april 2011 van Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en Smorenburg heeft zij een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 27 april 2011.
2.10 Bij fax gedateerd 26 april 2011 heeft M. Behling namens Enarké voormeld financieringsvoorstel aan F. Bernoski, medewerker van Orangefield, toegezonden.
2.11 In een fax van 26 april 2011 aan Rhodes schrijft SFC onder meer het volgende:
“(…) Following the Enarké proposal and subject to the payment to SFC of the interest due for EUR 626,666.00 on 30th June 2011, SFC could extend the maturity for part or for the entire remaining amount not in excess of Euro 4,000,000.00 after 30th June 2011 as follows:
Securities: unchanged; i.e. international Promissory Note(s) duly avalized plus pledge of the shares of ‘Bioseutica Malta’;
New Maturity: 30th June 2012 with the possibility subject to SFC board approval to extend for another subsequent additional year on every 30th June;
Interest rate: 7% p.a. (…).
All other terms and conditions unchanged as per our previous agreement. (…)”
2.12 In de bestuursvergadering van 27 april 2011 heeft het bestuur met twee stemmen (Orangefield en Smorenburg) tegen één (Stefano) besloten om Groet op basis van een arbeidsovereenkomst aan te stellen als CEO van de Bioseutica-groep en als bestuurder van de (klein)dochtervennootschappen van Rhodes en om het Enarké-voorstel te aanvaarden. Bij die gelegenheid heeft de voorzitter van de vergadering erop gewezen, dat de medewerking van beide aandeelhouders vereist is voor uitvoering van deze besluiten.
2.13 Bij e-mail van 5 mei 2011 is namens Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en Smorenburg verzocht de arbeidsovereenkomst met Groet mede te ondertekenen. Ondertekening door Stefano en Smorenburg heeft niet plaatsgevonden.
2.14 Op 6 mei 2011 is Smorenburg als bestuurder van Rhodes afgetreden.
2.15 Op het verzoek van Rhodes om uitstel van de termijn van aanvaarding van het Enarké-voorstel heeft M. Behling namens Enarké bij e-mail van 12 mei 2011 geantwoord:
“I understand that the shareholders need more time. Enarké GmbH is prepared to consider the time frame for the fulfilment of the offer until 30 May 2011 to extend. Further concessions are not possible.”
2.16 Bij brief van 16 mei 2011 namens Aparts aan de aandeelhouders is een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen voor 31 mei 2011. Op de agenda staan onder meer ontslag van Stefano als bestuurder B, benoeming van Valerio als bestuurder A, benoeming van Groet als bestuurder B, en de emissie van 150.000 aandelen in Rhodes voor een bedrag van € 15.000.000 in de verhoudingen zoals hiervoor weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub d, met betrekking waartoe storting plaatsvindt door middel van conversie van de in 2.4 vermelde aandeelhoudersleningen.
2.17 Bij de in 1.6 hiervoor vermelde brief tevens fax van 20 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo aan de Ondernemingskamer doorgestuurd een aan de Ondernemingskamer gerichte brief van Stefano waarin deze onder meer het volgende schrijft:
“(…) I am fully aware of the urgency of this matter and can confirm to you that I am prepared to sign the appropriate resolutions to approve the Enarké Offer and to engage Mr. Oscar Groet as a senior executive of the Company. (…) I respectfully request that the Court adjourn this proceeding through June 10, 2011 (…). (…) this adjournment does not harm the position of the petitioners in light of the following:
1. The Enarke Offer states that the conversion has to be done by June 30th;
2. The SFC note is not due until June 30th;
3. The Shareholders had agreed not to convert before December 31, 2011;
4. A proper loan agreement between Enarke and Rhodes needs to be negotiated and executed. It makes little sense to convert the shareholders loan before there is an agreed upon contract with Enarke;
5. There is uncertainty about the value at which the conversion should take place, given that, aside from the valuation performed by Synersis, there were two offers on the table with values ranging from 25 to 33 million euros for one of the business lines and 50 million euros (enterprise value) for the whole Bioseutica Group.
6. The Group is not insolvent at this time and can meet its current obligations. The Company recently received through its subsidiary KD-Pharma and pursuant to the Teva Agreement 2.5 million euros and is expected to receive within the next 8 weeks an additional 1.9 million euro. (…) ”
2.18 In zijn op 23 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen fax schrijft mr. De Mol van Otterloo onder meer het volgende:
“(…) deel ik u mede dat mijn cliënt inmiddels met onmiddellijke ingang ontslag heeft genomen als bestuurder B van de vennootschap. (…) Overigens zal mijn cliënt ook ontslag nemen als voorzitter (‘ceo’) van het bestuur van de Bioseutica Group, en wel op 29 mei a.s. Mijn cliënt handhaaft zijn standpunt dat de verwatering van zijn belang in de vennootschap niet zodanig urgent is dat daar binnen een termijn van enkele dagen een uitspraak over zou moeten worden gedaan. (…)”
3. De gronden van de beslissing
3.1 Uit voormelde feiten en de - in zoverre niet (voldoende gemotiveerd) bestreden - stellingen van Aparts moet vooralsnog worden afgeleid, dat
? tussen de aandeelhouders een patstelling bestaat, als gevolg waarvan besluitvorming over noodzakelijke reorganisaties binnen de Bioseutica-groep niet behoorlijk kan plaatsvinden,
? het geconsolideerde nettoresultaat van Rhodes negatief is,
? het geconsolideerd eigen vermogen negatief is,
? de vordering van SFC ten bedrage van € 10.626.666,66 op 30 juni 2011 vervalt,
? Rhodes gelet op haar financiële positie niet in staat is deze en andere vorderingen tijdig te voldoen,
? wijziging ten gunste binnen afzienbare tijd niet is te verwachten, indien geen maatregelen terzake worden genomen,
? in verband daarmee een acute dreiging bestaat, dat Rhodes surséance dient aan te vragen of zelfs in staat van faillissement zal worden verklaard,
? de aandeelhouders beiden op zoek zijn gegaan naar een oplossing voor de financiële problemen,
? Aparts voormeld Enarké-voorstel heeft aangedragen,
? dit voorstel in de ogen van het bestuur een reëel uitzicht biedt op een gezonde voortzetting van de onderneming van Rhodes,
? de kans groot en in ieder geval niet te verwaarlozen is dat deze mogelijkheid komt te vervallen, indien het voorstel niet uiterlijk op het door Enarké daar voor - na verlenging - vastgestelde tijdstip, 30 mei 2011, wordt aanvaard, en
? dat Stefano geen medewerking verleent aan de uitvoering van het bestuursbesluit tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Groet,
? dat Stefano ook oplossingen heeft geopperd, doch dat de verwezenlijking daarvan onvoldoende zeker is.
3.2 Voormelde patstelling en de overige voormelde omstandigheden leveren naar het - voorlopig - oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van Rhodes.
3.3 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat het voortbestaan van de door Rhodes gedreven onderneming in direct gevaar is en dat het belang van de vennootschap, mede rekening houdend met de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen, onder wie de aandeelhouders en de 80 werknemers, dringend vereist dat - waar mogelijk - maatregelen worden genomen om dat gevaar te keren. Stefano heeft op zichzelf niet, laat staan behoorlijk gemotiveerd, tegengesproken dat het Enarké-voorstel een reëel uitzicht biedt op het keren van dat gevaar, zodat de Ondernemingskamer daarvan uitgaat. Het voorstel kan, na de aanvaarding door het bestuur, echter niet zonder de medewerking van beide aandeelhouders worden uitgevoerd. Stefano is niet bereid gebleken de van hem voor aanvaarding van het Enarké-voorstel vereiste medewerking binnen de door Enarké gestelde termijn te verlenen. Een voldoende zeker en adequaat alternatief is niet voorhanden. Aldus zijn er zwaarwegende redenen om - overeenkomstig het verzoek van Aparts zoals weergegeven in 1.4 aanhef en sub 2 onder d - de navolgende voorziening te treffen.
3.4 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband nog dat Stefano in zijn voormelde brief en de brieven van zijn advocaat vooral heeft aangevoerd, dat het nemen van maatregelen kan wachten tot na 30 mei 2011. Gelet op de door Enarké gestelde termijn voor aanvaarding van haar voorstel en haar mededeling dat zij niet tot verdere verlenging bereid is, heeft hij dit echter onvoldoende toegelicht. Ook voor het overige is hij te veel in het vage gebleven, terwijl aangenomen moet worden dat de aangevoerde verhindering om ter terechtzitting te verschijnen niet eraan in de weg hoefde te staan dat hij - in ieder geval door tussenkomst van zijn advocaat (al dan niet schriftelijk) - verweer zou voeren. Ook zijn bezwaren tegen benoeming van Groet tot CEO van Bioseutica-groep heeft hij niet (behoorlijk) toegelicht. Tegen de verdere vormgeving van het Enarké-voorstel, bijvoorbeeld tegen de omvang van de emissie, de verdeling tussen partijen van de uit te geven aandelen en de conversieprijs, heeft hij geen (behoorlijk gemotiveerde) stelling genomen.
3.5 Aparts heeft het onder 1.4, 2), a verzochte zoals hiervoor opgemerkt ter terechtzitting ingetrokken in verband met het terugtreden uit het bestuur door Stefano. Nu Orangefield - eveneens in verband met het terugtreden door Stefano - ter terechtzitting namens Rhodes heeft meegedeeld dat niets er meer aan in de weg staat de arbeidsovereenkomst met Groet te sluiten en zij voorts aangekondigd heeft deze overeenkomst thans ook daadwerkelijk te zullen ondertekenen, heeft Aparts geen (voldoende) belang meer bij toewijzing van de onderdelen b en c. Ter terechtzitting heeft Aparts desgevraagd bevestigd dat het onder e verzochte thans niet urgent is, zodat ook dat onderdeel niet voor toewijzing vatbaar is. Een en ander leidt tot de hierna volgende beslissing.
3.6 Partijen dienen binnen 14 dagen na heden hun verhinderdata op te geven voor de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek. Vervolgens zal de Ondernemingskamer een datum bepalen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening - vooralsnog voor de duur van het geding, met uitsluiting van het voorkeursrecht van (telkens) de andere aandeelhouders, voor zover nodig met verhoging van het maatschappelijk kapitaal en voor zoveel nodig ook overigens in afwijking van de desbetreffende bepalingen in de wet en in de statuten van Rhodes Holding Netherlands B.V. te Amsterdam - dat het bestuur van Rhodes Holding Netherlands B.V. ter voldoening aan de voorwaarden van het hiervoor genoemde Enarké-voorstel bevoegd is tot uitgifte a pari van maximaal 150.000 aandelen in het kapitaal van Rhodes Holding Netherlands B.V., vol te storten in natura door omzetting van de navolgende vorderingen per 1 juli 2011 als volgt:
a) 135.655 aandelen aan Valerio Ferrari tegen omzetting van diens vordering op Rhodes Holding Netherlands B.V. voor een bedrag van € 13.565.455,
b) 5.283 aandelen aan Aparts tegen omzetting van haar vordering op Rhodes Holding Netherlands B.V. voor een bedrag van € 528.305, en
c) 9.062 aandelen aan Stefano Ferrari, onder de voorwaarden
? dat Stefano Ferrari zich binnen drie dagen na heden schriftelijk jegens Rhodes Holding Netherlands B.V. zal hebben bereid verklaard zijn vordering op Rhodes Holding Netherlands B.V. onherroepelijk en onvoorwaardelijk voor een bedrag van € 906.240 om te zetten in de te dezen aan hem uit te geven aandelen, alsmede
? dat Rhodes Holding Netherlands B.V. een voor deze omzetting toereikende volmacht van Stefano Ferrari uiterlijk op 15 juni 2011 zal hebben ontvangen,
en onder de bepaling, dat het bestuur in het geval niet tijdig en volledig aan beide voormelde voorwaarden is voldaan bevoegd zal zijn deze 9.062 aandelen uit te geven aan Aparts en/of Valerio Ferrari tegen omzetting van hun onderscheiden vorderingen op Rhodes Holding Netherlands B.V. voor een bedrag van in totaal € 906.240;
wijst af de meer of anders verzochte onmiddellijke voorzieningen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en mr. G.H.O van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 mei 2011.