Uitspraak
26 april 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de stichting STICHTING WONINGBEDRIJF VELSEN,
gevestigd te IJmuiden, gemeente Velsen,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. Knigge, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RABO VASTGOED B.V.,
gevestigd te Hoevelaken,
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANTE in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam.
De partijen worden hierna Woningbedrijf en RABO Vastgoed genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 1 juni 2005 is Woningbedrijf in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 8 september 2004 en 9 maart 2005 van de rechtbank Haarlem in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 103711/HA ZA 04-963 gewezen tussen Woningbedrijf als eiseres en RABO Vastgoed als gedaagde.
Woningbedrijf heeft bij memorie vijf grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden, twee producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, - zakelijk weergegeven:
I.A. primair RABO Vastgoed zal veroordelen tot levering aan Woningbedrijf van een perceel grond, partijen bekend en groot 3200 m², van het NOVA-terrein, gelegen aan de Bloemendaalse-straatweg 187 en 189 te Santpoort-Zuid, voor een bedrag van € 167,90 per m², kosten koper, en daarbij – met toepassing van de artikelen 3:300 en 3:301 BW - te bepalen dat dit arrest in de plaats treedt van een tot levering van dat perceel grond bestemde akte waaraan RABO Vastgoed haar medewerking heeft verleend, althans dat een door het hof aan te wijzen vertegenwoordiger namens RABO Vastgoed optreedt bij het verlijden en inschrijven van de leveringsakte;
I.B. subsidiair RABO Vastgoed zal veroordelen tot het aangaan van een koopovereenkomst met Woningbedrijf met betrekking tot bovengenoemde perceel grond tegen een koopprijs van € 167,90 per m², kosten koper, althans deze koopovereenkomst vast zal leggen in het te wijzen arrest, en daarbij – met toepassing van de artikelen 3:300 en 3:301 BW - te bepalen (zo begrijpt het hof) dat dit arrest in de plaats treedt van de koopovereenkomst, althans van de medewerking van RABO Vastgoed aan de koopovereenkomst en aan de transportakte, althans te bepalen dat een door het hof aan te wijzen vertegenwoordiger namens RABO Vastgoed optreedt bij het aangaan van de koopovereenkomst en het verlijden van de transportakte;
II. voor recht zal verklaren dat RABO Vastgoed is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen tot het aangaan van een koopovereenkomst en tot het leveren van bovengenoemd perceel grond, althans dat RABO Vastgoed jegens Woningbedrijf aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad en voorts RABO Vastgoed zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, waaronder begrepen de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2003, althans 30 juni 2004, althans 13 april 2005;
III. RABO Vastgoed zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.536,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
met veroordeling van RABO Vastgoed in de proceskosten in beide instanties, waaronder begrepen de beslagkosten.
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft RABO Vastgoed in het principaal appel bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en voorts de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in incidenteel appel drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd dat het hof de rechtsoverwegingen 5.2, 5.8 en 5.9 zal vernietigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Woningbedrijf in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Woningbedrijf in het incidenteel appel de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (in zoverre) zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van RABO Vastgoed in de kosten van het incidenteel appel, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Partijen hebben de zaak doen bepleiten, Woningbedrijf door mr. H.J. van der Hauw, advocaat te Velsen-Zuid, en RABO Vastgoed door mr. R.H. Dekker, advocaat te Amsterdam. Deze advocaten hebben ieder pleitaantekeningen overgelegd. Woningbedrijf heeft bij gelegenheid van de pleidooien nog twee producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2. Eiswijziging
RABO Vastgoed heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging bij de memorie van grieven op de grond dat hierdoor voor het eerst in hoger beroep een nieuw geschilpunt aan de orde wordt gesteld. Dit bezwaar wordt verworpen. De herstelfunctie van het hoger beroep brengt mee dat in hoger beroep nieuwe geschilpunten aan de orde kunnen worden gesteld, behoudens voor zover dit in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Nu het nieuwe geschilpunt samenhangt met de geschilpunten die in eerste aanleg aan de orde zijn gesteld, kan niet worden gezegd dat RABO Vastgoed hierdoor onredelijk in zijn verdediging wordt geschaad dan wel dat het geding hierdoor onredelijk wordt vertraagd.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis van 9 maart 2005 onder 2.a tot en met 2.m een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
4. Beoordeling
4.1. Het gaat in hoger beroep om het volgende.
4.1.1. In november 1999 heeft de Stichting voor Educatie en Beroepsonderwijs (SEB) het terrein van het voormalige NOVA-college, gelegen aan de Bloemendaalsestraatweg 187-189 te Santpoort-Zuid, groot circa 10.173 m² (hierna: het NOVA-terrein), onder voorbehoud van gunning bij inschrijving te koop aangeboden.
4.1.2. De verkoopbrochure bevatte voor zover hier van belang de volgende Bijzondere Voorwaarden en Leveringscondities (hierna: de verkoopvoorwaarden):
“a. Koper dient ten tijde van de juridische levering aan hem maximaal 3.200 m² grond aan het woningbedrijf Velsen door te leveren. Woningbedrijf Velsen zal deze levering aanvaarden ten behoeve van het realiseren voor verzorgingsdoelstellingen van 50 verzorgingsplaatsen, 10 verpleeghuisplaatsen en 20 aanleunwoningen. Deze ontwikkeling wordt genoemd als onderdeel van een door koper samen met woningbedrijf Velsen te ontwikkelen totaalplan.
b. Het resterende perceelsgedeelte wordt bestemd ten behoeve van vrije sector woningbouw, zie bijlage brief gemeente.
c. Het perceel van 3.200 m² zal worden verkocht aan woningbedrijf Velsen voor een vastgestelde grondprijs van ƒ 370,-/m² k.k. (levering als niet-bouwrijpe grond).
d. Om de inschrijvers een goed beeld te geven van de ontwikkelingsmogelijkheden is het programma van eisen van het woningbedrijf Velsen betreffende de 3.200 m² grond ingesloten. Op basis daarvan kan men komen tot een totaal ruimtelijk concept van de locatie. Woningbedrijf Velsen is bereid met alle inschrijvers te overleggen teneinde hen maximale informatie te geven ter zake de gewenste bebouwing en de daarbij behorende bouwprijzen.
e. Er kan worden uitgegaan van één architect en één bouwstroom. De ontwikkelaar/aannemer kan (…) participeren in het bouwteam voor de realisatie van het verzorgingstehuis, de verpleeghuisplaatsen en de aanleunwoningen, te bouwen in 2000.
f. De bieding moet worden gebaseerd op de locatie in zijn huidige staat met inachtname van de in deze inschrijving genoemde voorwaarden. (…)”
4.1.3. Als bijlage bij de verkoopbrochure was gevoegd een brief van burgemeester en wethouders van de gemeente Velsen van 26 oktober 1999 aan het bestuur van het NOVA-college, die voor zover hier van belang luidt:
“Naar aanleiding van uw brief van 5 juli jl. en diverse gesprekken (…) omtrent de mogelijkheden van herontwikkeling van het zogenoemde NOVA-terrein (…) berichten wij u het volgende.
(…)
Op het terrein (…) rust volgens het geldende bestemmingsplan de bestemming “bijzondere doeleinden”. Binnen deze bestemming is de vestiging van diverse maatschappelijke voorzieningen mogelijk.
Op 11 mei 1999 heeft ons college besloten dat van een volledige bestemmingswijziging geen sprake kan zijn, omdat de noodzaak hiertoe ontbreekt. (…)
Inmiddels hebben wij kennis genomen van de afspraken die uw bestuur heeft gemaakt met Stichting Woningbedrijf Velsen. Een van de afspraken is dat Stichting Woningbedrijf Velsen ten behoeve van de realisatie van een woonzorgcentrum voor de Stichting Ouderenzorg Velsen het recht heeft gekregen om 3200 m² grond aan te kopen. De omvang beslaat één derde van uw terrein.
Gezien de afspraken die tussen uw bestuur en Stichting Woningbedrijf Velsen zijn gemaakt, is ons college in principe bereid medewerking te verlenen aan een herontwikkeling van het NOVA-terrein. Het college heeft dan ook besloten om een wijzigingsbevoegdheid in het te herziene bestemmingsplan Santpoort-Zuid op te nemen, waardoor de mogelijkheid wordt geopend om twee derde van het terrein te benutten voor de realisatie van woningbouw.
Op basis van het volkshuisvestingsplan 1999 is een gedifferentieerde opzet van woningbouw een uitgangspunt. Voor de huidige locatie betekent dit, dat er ruimte moet zijn voor sociale woningbouw. Nu wij een woonzorgcentrum gelijkstellen met sociale woningbouw is het, conform eerder gedane toezeggingen, gerechtvaardigd om voor de overige woningbouw geen prijscondities te stellen.
Ons besluit om met bovengenoemde herontwikkeling in te stemmen heeft consequenties voor het reeds in de inspraak gebrachte bestemmingsplan Santpoort-Zuid. Uit oogpunt van zorgvuldigheid en rekeninghoudend met de leidraad, die gehanteerd wordt bij de herontwikkeling van locaties in bestaand stedelijk gebied, is besloten om de bestemmingswijziging afzonderlijk in de inspraak te brengen. Intern worden daartoe de nodige voorbereidingen getroffen. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat een wijzigingsbevoegdheid als deze, voldoende objectief begrensd dient te zijn. Om hieraan te voldoen wordt momenteel gewerkt aan het opstellen van zogenoemde “ruimtelijk functionele uitgangspunten”.
4.1.4. Als bijlage bij de verkoopbrochure was daarnaast gevoegd een ontwerp akte van levering, waarin was opgenomen (een op ondergeschikte punten afwijkende tekst van) het hierna (onder 4.1.6) aangehaalde kettingbeding.
4.1.5. SEB heeft de verkoop van het NOVA-terrein op 3 december 1999 aan Projectontwikkeling Maatschappij Randstad Noord B.V. (hierna: PRN) gegund en verkocht tegen een koopsom van ƒ 10.825.000,- k.k. PRN heeft het recht op levering bij akte van cessie van 20 december 1999 aan RABO Vastgoed overgedragen. SEB heeft het NOVA-terrein bij tussen haar, PRN en RABO Vastgoed verleden notariële akte van 20 januari 1999 (hierna: de akte van levering) aan RABO Vastgoed geleverd tegen betaling van bovengenoemde koopsom.
4.1.6. In de akte van levering is (onder “Bijzondere bepalingen sub B) het volgende kettingbeding opgenomen:
“I. De stichting [hof: SEB] bedingt, ingevolge daartoe door de stichting met de gemeente Velsen casu quo het Woningbedrijf van de gemeente Velsen gesloten overeenkomst, voor zich en ten behoeve van de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf jegens verkoper [hof: PRN] en, die zulks verklaarden te zijn overeengekomen met respectievelijk verkoper en ook met de stichting respectievelijk de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf als volgt:
Koper [hof: RABO Vastgoed] verbindt zich van het verkochte een perceelsgedeelte grond van ten hoogste tweeëndertig are, welk perceelsgedeelte zonder nadere omschrijving aan de betrokken partijen voldoende bekend is, te zullen verkopen aan de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf, voor wie de stichting, handelend ter vrijwillige waarneming van de belangen van die gemeente casu quo van genoemd Woningbedrijf, die verbintenis aanneemt, zulks voor een koopprijs gebaseerd op driehonderdzeventig gulden (ƒ 370,00) per centiare, kosten koper, tegen een nader overeen te komen leveringsdatum, te leveren als niet-bouwrijpe grond en voorts één en ander onder nader tussen de betreffende partijen overeen te komen voorwaarden en bepalingen (het vestigen van erfdienstbaarheden en/of kettingbedingen en/of kwalitatieve verplichtingen daaronder begrepen). (…)
II. Op het onder I bedoelde perceelsgedeelte grond dienen ten behoeve van het realiseren van verzorgingsdoelstellingen vijftig verzorgingsplaatsen, tien verpleeghuisplaatsen en twintig aanleunwoningen te worden gerealiseerd als onderdeel van een door koper samen met de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf te ontwikkelen totaalplan.
Het resterende gedeelte wordt bestemd voor woningbouw in de vrije sector.
Uitgangspunt zal zijn: één architect, één bouwstroom (…).
III. Koper is in verzuim jegens verkoper, de stichting en de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf als hij, koper, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze (…) overeenkomst te voldoen.
Wanneer koper in verzuim is, is hij verplicht de schade die de stichting, verkoper en de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf lijdt/lijden te vergoeden (…).
IV. Koper of zijn rechtverkrijgenden verbinden zich jegens de stichting, verkoper en de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf tijdig overleg te voeren met de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf over de wijze van vastlegging en uitwerking van het hiervoor onder I, II en III bepaalde (…), teneinde tegemoet te komen aan de door de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf te realiseren doelstelling als onder II omschreven.
V. De koper of zijn rechtverkrijgenden verplichten zich jegens de stichting en verkoper en de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf, voor wie de stichting dit beding aanvaardt, de onder I, II, III, IV en de onderhavige onder V omschreven verplichting bij overdracht in eigendom van het geheel of een gedeelte van het bij deze akte gekochte (…) aan de nieuwe rechthebbende(n) ten behoeve van de stichting, verkoper en de gemeente Velsen casu quo genoemd Woningbedrijf op te leggen, die bedingen ten behoeve van deze(n) aan te nemen en in verband daarmee, om het in alinea’s I, II, III, IV en V bepaalde in de akte woordelijk op te nemen (…).
VI. De koper en/of zijn rechtverkrijgende(n) zal/zullen bij overtreding of niet nakoming van één of meer van de alinea’s I, II, III, IV en V van dit artikel in verzuim zijn door het enkele feit van overtreding of niet-nakoming, zonder dat enige ingebrekestelling daartoe zal worden vereist (…).”
4.1.7. De gemeente Velsen heeft na 1999 de planologische uitgangspunten voor de herontwikkeling van het NOVA-terrein vastgesteld. Woningbedrijf en RABO Vastgoed hebben geen overeenstemming weten te bereiken over een totaalplan als voorzien in onderdeel II van het hiervoor aangehaalde beding dat voldeed aan deze planologische uitgangspunten.
4.1.8. Bij brief van 29 september 2003 heeft Woningbedrijf RABO Vastgoed gesommeerd uiterlijk 31 oktober 2003 “tot levering van een partijen genoegzaam bekend perceelsgedeelte van ten hoogste 32 are” van het NOVA-terrein.
4.1.9. Bij brief van 30 oktober 2003 heeft RABO Vastgoed hierop voor zover hier van belang als volgt gereageerd:
“Het is eveneens juist dat in de door de Stichting – in overleg met de Gemeente Velsen, waarvan uw woningbedrijf onderdeel uitmaakt – voorgeschreven, niet onderhandelbare verkoop- c.q. leveringsvoorwaarden de verplichting voor (in casu) RABO Vastgoed opgenomen is dat een perceelsgedeelte van 3.200 m² voor een bedrag van fl. 370,-/m² aan de gemeente Velsen dan wel uw woningbedrijf overgedragen dient te worden.
Echter, uit diezelfde voorwaarden blijkt ook dat die leveringsverplichting eerst dan bestaat, indien en zodra het resterende deel van het Nova-terrein bestemd wordt voor woningbouw in de vrije sector. Aangezien de benodigde bestemmingswijziging van dat resterende deel tot op heden niet heeft plaatsgevonden, is er geen leveringsverplichting voor RABO Vastgoed en kan van een verzuimsituatie terzake die leveringsverplichting ook nimmer sprake zijn.(…)
Eén en ander brengt met zich mede dat Rabo Vastgoed het betreffende perceelsgedeelte van 3.200 m² niet aan de Gemeente c.q. uw woningbedrijf zal leveren en daarmede niet aan uw vordering voldoet.”
4.1.10. RABO Vastgoed heeft omstreeks oktober 2004 (nadat de voorzieningenrechter bij uitspraak van 7 september 2004 een door Woningbedrijf gelegd beslag tot levering had opgeheven) het NOVA-terrein overgedragen aan Dreef Beheer B.V. en heeft daarbij bedongen dat in het geval RABO Vastgoed bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak wordt veroordeeld tot verkoop en levering van een perceelsgedeelte aan Woningbedrijf, Dreef Beheer B.V. dit perceelsgedeelte zal leveren aan Woningbedrijf.
4.1.11. Bij brief van haar advocaat van 14 maart 2005 heeft Woningbedrijf RABO Vastgoed gesommeerd met haar een koopovereenkomst aan te gaan voor 3.200 m² van het NOVA-terrein tegen de prijs van € 168,18 per m² en strekkende tot levering binnen één week nadien, en heeft Woningbedrijf voorts aanspraak gemaakt op schadevergoeding bij verzuim. Bij brief van haar advocaat van 13 april 2005 heeft RABO Vastgoed geantwoord dat zij niet bereid is een koopovereenkomst aan te gaan en zich niet (onvoorwaardelijk) gehouden acht tot levering.
4.2. Woningbedrijf heeft RABO Vastgoed op 30 juni 2004 gedagvaard en heeft, kort samengevat, veroordeling van RABO Vastgoed gevorderd (i) tot levering aan haar van een perceel ter grootte van 3200 m² van het NOVA-terrein tegen een koopprijs van € 168,18 per m² op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- voor ieder dag dat RABO Vastgoed daarmee in gebreke blijft; (ii) tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat; en (iii) tot betaling van buitengerechtelijke advieskosten ad € 5.536,-. De rechtbank heeft de vorderingen van Woningbedrijf afgewezen. Hiertegen komt Woningbedrijf in hoger beroep op.
4.3. De grieven en de eiswijziging in principaal hoger beroep stellen de volgende geschilpunten aan de orde:
A. de rechtstreekse gebondenheid van RABO Vastgoed aan de inschrijvingsvoorwaarden (grieven I en II);
B. de uitleg van het beding (grieven III en IV, incidentele grieven I, II en III);
C. de toepassing van de artikelen 3:300 en 3:301 BW;
D. de vordering tot schadevergoeding (grief IV).
Grief V mist zelfstandige betekenis.
Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 8 september 2004 zodat Woningbedrijf niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het daartegen ingestelde hoger beroep.
4.4. Het door Woningbedrijf ingestelde hoger beroep stelt de toewijsbaarheid van haar vordering opnieuw aan de orde. Dit betekent dat de in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweren van de oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde – RABO Vastgoed – die niet zijn prijsgegeven, in hoger beroep opnieuw of alsnog moeten worden onderzocht. Dit betekent voorts dat het incidentele appel ten overvloede is ingesteld, nu RABO Vastgoed harerzijds geen verandering van het dictum van het eindvonnis wenst.
Gebondenheid aan de inschrijvingsvoorwaarden
4.5. De verkoopvoorwaarden bepalen onder a) dat de koper “ten tijde van de juridische levering aan hem” maximaal 3.200 m² grond aan het Woningbedrijf dient door te leveren. In het beding in de akte van levering is deze bepaling niet overgenomen. Het is een vraag van uitleg van de aan deze (tussen de verkoper SEB, de koper PRN en uiteindelijke verkrijger RABO Vastgoed opgemaakte) leveringsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst(en) of RABO Vastgoed rechtstreeks aan deze bepaling uit de verkoopvoorwaarden is gebonden, zoals Woningbedrijf stelt. De stellingen van Woningbedrijf bevatten echter onvoldoende feitelijke aanknopingspunten om aan deze uitleg toe te komen. De inhoud van de tussen SEB en PRN opgemaakte verkoopovereenkomst is gedeeltelijk en van de tussen PRN en RABO Vastgoed opgemaakte cessieakte is in het geheel niet in de akte van levering is opgenomen, terwijl deze overeenkomsten evenmin aan het hof zijn overgelegd. Woningbedrijf heeft voorts haar stelling dat PRN bij de aankoop van het NOVA-terrein als vertegenwoordiger van RABO Vastgoed is opgetreden niet feitelijk onderbouwd zodat het hof deze stelling passeert. Het hof dient er bij deze stand van zaken vanuit te gaan dat RABO Vastgoed op grond van de tussen SEB, PRN en haar gesloten overeenkomsten niet rechtstreeks aan de verkoopvoorwaarden is gebonden. De grieven I en II falen. Dit betekent dat de vordering onder I.A primair van Woningbedrijf tot levering van het perceelsgedeelte niet toewijsbaar is.
Uitleg van het beding
4.6. Naast de vraag of RABO Vastgoed verplicht is tot levering aan Woningbedrijf van het bewuste perceelsgedeelte omdat zij rechtstreeks aan de verkoopvoorwaarden is gebonden, stellen de grieven de vraag aan de orde of RABO Vastgoed is gehouden een koopovereenkomst met Woningbedrijf aan te gaan en op basis daarvan het perceelsgedeelte aan Woningbedrijf dient te leveren. Hiertoe doet Woningbedrijf een beroep op het in de akte van levering opgenomen kettingbeding. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.7. Bij de uitleg van het in de akte van levering opgenomen kettingbeding komt het aan op de in dat beding tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, uitgelegd naar objectieve maatstaven. Daarbij komt dat het hier gaat om een beding waarmee wordt beoogd rechten toe te kennen aan niet bij deze overdracht betrokken derden, in casu Woningbedrijf, welk beding in het kader van de koop bij inschrijving aan PRN als koper van de onroerende zaak is opgelegd, onder de verplichting dit beding ook zelf weer aan latere verkrijgers, in casu RABO Vastgoed, op te leggen. Bij deze uitleg dienen daarom de bewoordingen van het beding in de context van de leveringsakte als geheel tot uitgangspunt te worden genomen.
4.8. Blijkens de bewoordingen van artikel I van het beding heeft RABO Vastgoed zich verbonden een gedeelte van het door haar verworven NOVA-terrein aan Woningbedrijf te verkopen en “tegen een nader overeen te komen leveringsdatum, te leveren”, “één en ander onder nader tussen de betreffende partijen overeen te komen voorwaarden en bepalingen.” Naar het oordeel van het hof is hierdoor een recht van koop gevestigd voor Woningbedrijf, met een nader te bepalen leveringsdatum.
4.9. Uit de bewoordingen van artikel II van het beding, kan naar objectieve maatstaven worden afgeleid dat het de bij het beding betrokken partijen voor ogen heeft gestaan dat voor beide perceelsgedeelten door Woningbedrijf en RABO Vastgoed een gemeenschappelijk totaalplan zou worden gemaakt, met als uitgangspunt één architect en één bouwstroom. Gelet op dit uitgangspunt moest RABO Vastgoed er rekening mee houden en mocht Woningbedrijf verwachten dat verkoop en levering van het perceelsgedeelte in elk geval zou plaatsvinden zodra dit totaalplan was ontwikkeld.
4.10. RABO Vastgoed verdedigt de uitleg dat op grond van de samenhang van artikel I en II van het beding de verkoop althans de levering van het perceelsgedeelte kon worden opgeschort voor zolang als de publiekrechtelijke bestemming van het resterende gedeelte niet daadwerkelijk zou zijn gewijzigd in woningbouw (vrije sector) c.q. zolang de bouwaanvraag niet zou zijn goedgekeurd. Deze uitleg vindt geen steun in de bewoordingen van het beding en kan ook overigens bij hantering van de hier toepasselijke objectieve maatstaf niet uit dit beding worden afgeleid, waarbij het hof in aanmerking neemt dat Woningbedrijf als derde, aan wie in dit beding een recht van koop en uiteindelijk ook van levering wordt toegekend, niet op deze uitleg van dit beding bedacht hoefde te zijn: in de door RABO Vastgoed voorgestane uitleg zou er sprake zijn van een recht op koop en levering onder een opschortende voorwaarde die niet met voldoende duidelijkheid uit de bewoordingen van het beding kan worden opgemaakt. De tekst van artikel I en II van het beding is ook niet zodanig geredigeerd dat deze bij Woningbedrijf, rekening houdende met haar deskundigheid, ervaring en kennis, vragen had moeten oproepen omtrent hetgeen de opstellers daarmee hebben willen regelen.
4.11. Het hof dient ervan uit te gaan dat partijen in 2000/2001 overeenstemming hadden bereikt over een totaalplan voor ontwikkeling van het gehele NOVA-terrein, nu blijkens het proces-verbaal van de op 10 november 2004 gehouden comparitie beide partijen omstreeks die tijd een bouwaanvraag hebben ingediend. Voorts dient ervan te worden uitgegaan dat de bouwaanvragen uiteindelijk zijn afgewezen omdat de bouwplannen niet pasten binnen de door de gemeenteraad opgestelde planologische uitgangspunten. Voor zover RABO Vastgoed aanvoert dat het niet mogelijk is gebleken met Woningbedrijf in goed overleg een totaalplan voor het NOVA-terrein te ontwikkelen, heeft RABO Vastgoed dit standpunt in het licht van bovenstaande omstandigheden onvoldoende toegelicht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat RABO Vastgoed niet heeft bestreden dat zij de brief van de gemeente Velsen van 26 oktober 1999 – waarin wordt aangekondigd dat de planologische uitgangspunten nog zullen worden vastgesteld – kende ten tijde van het verlijden van de leveringsakte waarin het beding houdende een recht van koop voor Woningbedrijf is opgenomen. Voor zover derhalve deze planologische uitgangspunten de uitvoering van het tezamen met Woningbedrijf ontwikkelde totaalplan hebben verhinderd, kan deze omstandigheid niet tot opschorting van de uit het recht van koop voortvloeiende verplichtingen leiden.
4.12. Onder deze omstandigheden heeft Woningbedrijf bij brief van 14 maart 2005 RABO Vastgoed op goede gronden gesommeerd met haar een koopovereenkomst, met daarin een vaste leveringsdatum, aan te gaan voor dat perceelsgedeelte.
4.13. Het vorengaande leidt het hof tot de conclusie dat het principaal appel slaagt. De omstandigheid dat het incidenteel appel ten overvloede is gesteld, leidt er niet toe dat RABO Vastgoed niet-ontvankelijk moet worden verklaard in dat appel of in de kosten daarvan moet worden veroordeeld. Het hof komt niet aan een beslissing in het incidentele appel toe.
Toepassing van de artikelen 3:300 en 3:301 BW
4.14 Woningbedrijf vordert in hoger beroep subsidiaire – zo begrijpt het hof- veroordeling van RABO Vastgoed tot het aangaan van een koopovereenkomst met Woningbedrijf, althans deze koopovereenkomst vast te leggen in dit arrest met bepaling dat dit arrest in de plaats treedt van de medewerking van RABO Vastgoed aan de koopovereenkomst van de transportakte althans een dwangvertegenwoordiger te benoemen die bij het aangaan van de koopovereenkomst en het verlijden van de transportakte namens RABO Vastgoed optreedt. De hiervoor aan het beding gegeven uitleg brengt mee dat partijen nog met elkaar zullen moeten overleggen over de wijze van vastlegging van het recht van koop in een koopovereenkomst en in een daarop aansluitende akte van levering, zoals ook voorvloeit uit het bepaalde in artikel IV van dat beding. Het hof ziet aanleiding RABO Vastgoed eerst zelf in de gelegenheid te stellen tot overleg met Woningbedrijf daaromtrent en tot het effectueren van een en ander binnen een redelijke termijn, dat wil zeggen voor 1 september 2011. Het hof zal RABO Vastgoed daarom veroordelen tot het aangaan van een koopovereenkomst met Woningbedrijf, waarin tevens de aansluitende levering van het perceelsgedeelte is geregeld. Voor het geval dat de overdracht niet vóór 1 september 2011 is geëffectueerd, zal een dwangvertegenwoordiger worden benoemd, die namens RABO Vastgoed zal kunnen optreden bij de onderhandelingen over de inhoud van de koopovereenkomst en de akte van levering en bij het ondertekenen van de koopovereenkomst en van de daarop voortbouwende leveringsakte.
4.14. Het hof zal – voor het geval de overdracht van het perceelsgedeelte niet uiterlijk op 31 augustus 2011 is geëffectueerd - als vertegenwoordiger die in plaats van RABO Vastgoed bij het aangaan van de koopovereenkomst en het verlijden van de akte van levering zal optreden benoemen:
Prof. Mr. [medewerker]
Boekel De Neree N.V.
Postbus 75.510
1017 AM Amsterdam
Tel. 020 – [nummer]
De vertegenwoordiger zal zijn werkzaamheden verrichten in het kader van zijn verbondenheid aan Boekel De Neree N.V., welke vennootschap voor de werkzaamheden van prof. mr. [medewerker] een honorarium van € 350,- exclusief BTW per uur in rekening zal brengen. Partijen zullen het in rekening gebrachte honorarium bij helfte dragen.
Schadevergoeding
4.15. Woningbedrijf heeft bij brief van 14 maart 2005 RABO Vastgoed aangemaand met haar binnen één maand een koopovereenkomst aan te gaan voor het perceelsgedeelte. Deze brief heeft het karakter van een ingebrekestelling. RABO Vastgoed heeft bij brief van 13 april 2005 aan Woningbedrijf medegedeeld dat zij niet zal nakomen. Het verzuim is hierdoor ingetreden.
4.16. Woningbedrijf beroept zich er voorts op dat RABO Vastgoed reeds in de brief van 30 oktober 2003 heeft medegedeeld dat zij het perceelsgedeelte niet aan Woningbedrijf zal leveren zolang het resterende gedeelte van het NOVA-terrein niet de publiekrechtelijke bestemming van woningbouw zal hebben verkregen. Volgens Woningbedrijf is RABO Vastgoed door deze mededeling in verzuim geraakt.
4.17. Overeenkomstig de hiervoor aan het beding gegeven uitleg was RABO Vastgoed in september 2003 wel gehouden mee te werken aan het afsluiten van een koopovereenkomst voor het perceelsgedeelte maar bestond nog geen opeisbare verplichting tot levering zolang tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. Dit brengt mee dat RABO Vastgoed door haar mededeling in de brief van 30 oktober 2003 dat zij – zo begrijpt het hof: bij gebreke van een dergelijke koopovereenkomst - niet bereid was het perceelsgedeelte te leveren niet in verzuim is geraakt.
4.18. Het is voldoende aannemelijk geworden dat Woningbedrijf als gevolg van het verzuim van RABO Vastgoed schade heeft geleden. RABO Vastgoed zal worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. In het kader van de schadestaat zal tevens de vordering tot vergoeding van kosten van rechtsbijstand als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder c, BW aan de orde kunnen komen.
4.19. RABO Vastgoed heeft voor het overige geen stellingen naar voren heeft gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt als niet ter zake doende gepasseerd.
5. Slotsom en kosten
Woningbedrijf zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 8 september 2004. Het vonnis van 9 maart 2005 zal worden vernietigd. De vorderingen van Woningbedrijf zullen worden toegewezen als hierna vermeld en voor het overige worden afgewezen. RABO Vastgoed zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Het incidenteel appel is ten overvloede ingesteld zodat daarin geen kostenveroordeling kan worden opgelegd. De kosten van het beslag zijn niet toewijsbaar, nu dit beslag door de voorzieningenrechter bij uitspraak van 7 september 2004 is opgeheven.
6. Beslissing
Het hof:
In het principaal hoger beroep:
verklaart Woningbedrijf niet-ontvankelijk in het tegen het vonnis van 8 september 2004 ingestelde hoger beroep;
vernietigt het vonnis van 9 maart 2005;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt RABO Vastgoed tot het aangaan van een koopovereenkomst met Woningbedrijf van een perceelsgedeelte, groot 3.200 m², partijen bekend, van het NOVA-terrein gelegen aan de Bloemendaalsestraatweg 187-189 te Santpoort-Zuid tegen een koopprijs van NLG 370,- (€ 167,90) per m², kosten koper, onder nader tussen partijen overeen te komen voorwaarden en bepalingen, en tot het vervolgens leveren van dit perceelsgedeelte aan Woningbedrijf, een en ander uiterlijk te effectueren op 31 augustus 2011;
bepaalt dat, in het geval partijen de overdracht niet uiterlijk 31 augustus 2011 hebben geëffectueerd, als vertegenwoordiger van RABO Vastgoed zal optreden bij het opstellen en aangaan van de koopovereenkomst en bij het opstellen, doen verlijden en doen inschrijven van de akte van levering:
prof. Mr. [medewerker]
Boekel De Nerée N.V.
Postbus 75.510
1017 AM Amsterdam
en dat het door deze vertegenwoordiger in rekening te brengen honorarium van € 350,- exclusief BTW per uur door partijen bij helfte zal worden gedragen;
verklaart voor recht dat RABO Vastgoed vanaf 13 april 2005 in verzuim is haar verplichtingen op grond van het (hiervoor onder 4.1.6 aangehaalde) beding na te komen en veroordeelt RABO Vastgoed tot vergoeding van de als gevolg van dit verzuim door Woningbedrijf geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
verwijst RABO Vastgoed in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de kant van Woningbedrijf gevallen, op € 308,71,- aan verschotten en € 904,- aan salaris;
verwijst RABO Vastgoed in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Woningbedrijf gevallen, op € 376,60,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak, en W.J. van den Bergh, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.