Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPA Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A.P. Macro te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QWISE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam.
De partijen worden hierna DPA en Qwise genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 24 september 2010 is DPA in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 6 september 2010 met het nummer 1177017 KK EXPL 10-844, dat de kantonrechter te Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen DPA als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en Qwise als eiseres in conventie/verweerster in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven.
1.2 DPA heeft zes grieven geformuleerd (genummerd I – IV en VI - VII) en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, de conventionele vordering van Qwise zal afwijzen en de reconventionele vordering van DPA zal toewijzen als in hoger beroep verminderd, met veroordeling van Qwise in de kosten van beide instanties.
Bij akte heeft DPA daarna nog een productie in het geding gebracht en een verdere toelichting gegeven.
1.3 Daarop heeft Qwise geantwoord met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van DPA in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
1.4 De partijen hebben de zaak op 5 januari 2011 doen bepleiten, DPA door mr. Macro, voornoemd, Qwise door mr. G.E. Star Busmann, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd. Bij die gelegenheid zijn van weers¬zijden bij akte verdere bescheiden in het geding ¬ge¬bracht.
1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.11, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen.
Grief I is gericht tegen rechtsoverweging 1.10 van de kantonrechter. In die overweging is artikel 5 lid 1 sub d van Pro de gemeentelijke beleidsnota “Beoordelingscriteria voor de toelaatbaarheid van reclame op bouwwerken in de Grootstedelijke Gebieden en Projecten” weergegeven. DPA heeft, onweersproken, aangevoerd dat het nog gaat om een “ontwerp-raadsvoordracht ter visie” en dat het besluit niet daadwerkelijk is genomen. Het hof zal daar zo nodig hierna rekening mee houden.
Over de overige feiten zoals door de kantonrechter weergegeven bestaat geen geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dienen.
2.2 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.
(i) DPA is (hoofd)huurder van het gebouw Spektrum, gelegen aan de Gatwickstraat 15 te Amsterdam. Zij heeft met ingang 1 juli 2008 de tweede etage van dat gebouw onderverhuurd aan Qwise. Het gebouw was toentertijd niet voorzien van enige (licht)reclame.
(ii) Artikel 8.11 van de huurovereenkomst tussen DPA en Qwise luidt:
“Huurder heeft het recht om zonder additionele huurkosten 2 verlichte reclameaanduidingen aan de Noord- en Zuidzijde op de uitbouwen van het gebouw aan te brengen, hierbij uitgaande dat de voornoemde reclameaanduidingen goed zichtbaar dienen te zijn vanaf de ringweg A10. Uitvoering, locatie, grootte en wijze van aanbrenging dienen in nader overleg tussen huurder en verhuurder te worden bepaald. Het aanbrengen zal pas geschieden na het hebben verkregen van eventueel benodigde goedkeuringen/vergunningen van overheidswege. (…)
Plaatsing van naamsaanduiding door andere huurder(s) gevestigd in het gebouw zal te allen tijde in verhouding staan tot het gehuurde oppervlak.”
(iii) Nadat daartoe op 18 maart 2009 aan DPA een bouwvergunning was verleend, heeft zij op 27 april 2009 op de noord- en de zuidgevel van het gebouw lichtreclames aangebracht bestaande uit de letters DPA.
(iv) Ook Qwise heeft een vergunning aangevraagd voor reclame op de noord- en de zuidgevel. De Commissie voor Welstand heeft op 11 maart 2010 meegedeeld dat er bezwaar bestaat tegen de aanvraag van Qwise, waarbij zij het volgende heeft overwogen:
“(…) De zuidgevel is momenteel voorzien van een reclame-uiting met het opschrift DPA. Daarmee is de mogelijkheid tot het aanbrengen van een additionele reclame-uiting aan deze gevel uitgeput. Het reclamelogo aan de noordgevel is op een ander bouwvolume aangebracht dan de bestaande reclame-uiting. Naast het feit dat ook dit als een onderdeel van de noordgevel moet worden geïnterpreteerd, doet de voorgestelde positionering en afmeting van het logo afbreuk aan de architectuur van het pand. Bovendien gaat het om een dicht, doosvormig volume dat een bestaande raamopening afdekt. Dit doet eveneens afbreuk aan de kwaliteit van de openbare ruimte (…)”
2.3 De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep in conventie DPA veroordeeld tot nakoming jegens Qwise van het door DPA aan Qwise in artikel 8.11 van de huurovereenkomst verleende recht tot het aanbrengen van reclame-uitingen van Qwise aan de noord- en zuidzijde van de uitbouwen van het gebouw en tot het, indien dit in het kader van een aan Qwise te verlenen vergunning noodzakelijk is, op eerste verzoek van Qwise verwijderen van de door DPA aangebrachte reclame-uitingen aan de noord- en zuidgevel binnen zeven dagen na dit verzoek, met bepaling van een dwangsom.
In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van DPA tot betaling van –kort gezegd- achterstallige huurpenningen afgewezen. De kantonrechter overwoog daaromtrent dat Qwise alle openstaande vorderingen heeft voldaan, behalve tot een beloop waarvan aannemelijk is dat partijen overeenstemming hebben bereikt dat betaling zou worden opgeschort.
2.4 Qwise heeft DPA bij brief van 23 november 2010 gesommeerd haar reclame-uitingen uiterlijk op 6 december 2010 te verwijderen. Indien dat niet gebeurde maakte Qwise aanspraak op dwangsommen.
Op vordering van DPA heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 10 december 2010 (nummer 476398 / KG ZA 10-2172) de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter geschorst totdat het hof op het hoger beroep van DPA heeft beslist.
2.5 Naar de kern genomen komt het standpunt van Qwise op het volgende neer. Het beleid van de gemeente Amsterdam heeft tot gevolg dat alleen óf Qwise óf DPA een reclame-uiting op de noord- en zuidgevel van het gebouw mag hebben. In artikel 8.11 van de huurovereenkomst heeft DPA aan Qwise het recht toegekend op deze reclame-uitingen, zodat de uitingen van DPA moeten wijken voor die van Qwise.
DPA stelt daar tegenover dat Qwise geen exclusief recht heeft verworven tot het plaatsen van reclame-aanduidingen en voorts dat het recht van Qwise afhankelijk is van het verkrijgen van goedkeuringen/vergunningen van overheidswege alsook van overleg met DPA over de in artikel 8.11 genoemde onderwerpen. Het recht van Qwise belette DPA, die de hoofdhuurder van het gebouw is, niet om een zelfstandige aanvraag voor een reclame-uiting te doen. Dat deze uiting Qwise belemmert spijt DPA, maar daar kan zij als verhuurder niets aan doen.
2.6 Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof aannemelijk dat bij het aangaan van hun respectieve huurovereenkomsten zowel DPA als Qwise de wens hadden een reclame-uiting aan te brengen op de noord- en zuidgevel van het gebouw, omdat met name de noordgevel zeer goed zichtbaar is vanaf de A10. Voorts is aannemelijk dat deze wensen over en weer bij partijen bekend waren.
Niet duidelijk geworden is of partijen er bij het sluiten van de onderhuurovereenkomst van op de hoogte waren wat het beleid van de gemeente in dezen inhield, en evenmin of er –zo dit het geval was- bij het opstellen van het meergenoemde artikel 8.11 rekening is gehouden met dat beleid.
Het had voor de hand gelegen dat partijen mogelijk zelfs gezamenlijk, door het door ieder van hen ingeschakelde bureau Reclaspits hadden laten onderzoeken of en op welke wijze het door beiden aanbrengen van reclame op het gebouw mogelijk was, en dat zij een gezamenlijke aanvraag bij de gemeente hadden ingediend. Dat DPA zonder Qwise daarbij te betrekken een eigen aanvraag heeft ingediend, acht het hof in ieder geval minder gelukkig en, zo zou komen vast te staan dat DPA toen al op de hoogte was van vorenbedoeld beleid van de gemeente, voorshands in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen beheerst.
2.7 Daarmee is echter niet gezegd dat de reclame-uitingen die DPA op de noord- en zuidgevel heeft aangebracht volledig moeten wijken ten gunste van die van Qwise, zoals de kantonrechter heeft bepaald. Dat kan alleen het geval zijn indien Qwise inderdaad, zoals zij meent, een exclusief recht, althans een recht van voorrang, op reclame op die gevels heeft verworven. Dat dit zo is volgt niet zonder meer uit de tekst van artikel 8.11. Nu aannemelijk is dat beide partijen bij het aangaan van de huurovereenkomsten een reclame-uiting op de noord- en zuidgevel wilden aanbrengen (zie rechtsoverweging 2.6 aanvang) en dit door het gemeentelijk beleid –naar het zich voorshands laat aanzien- niet mogelijk is, acht het hof het aangewezen dat partijen nader in onderhandeling treden over de thans ontstane situatie opdat zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan hun beider rechten en belangen. Dat betekent dat de beslissing van de kantonrechter dat DPA binnen zeven dagen na eerste verzoek van Qwise haar reclame-uitingen op de noord- en zuidgevel dient te verwijderen, niet in stand kan blijven.
2.8 Wel dient DPA haar volledige medewerking te verlenen om alsnog een resultaat te bereiken dat recht doet aan de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de onderhuurovereenkomst. Niet aannemelijk geworden is dat DPA daartoe niet bereid is, zodat Qwise onvoldoende belang heeft bij een, met een dwangsom versterkte veroordeling van DPA daartoe.
2.9 Het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal worden vernietigd en de vordering van Qwise zal alsnog worden afgewezen. De grieven II – IV en VII behoeven dan geen afzonderlijke bespreking.
2.10 Grief VI richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie tot afwijzing van de volgens DPA nog resterende geldvordering op Qwise.
2.11 Deze grief faalt reeds omdat voorshands niet uit te sluiten valt dat de opschorting van de desbetreffende betaling als tussen partijen overeengekomen heeft te gelden. Het hof wijst in dit verband met name op de inhoud van de door Qwise bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mails van 11 januari, 10 februari en 26 februari 2010 (producties 8 en 10).
2.12 Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover het de reconventie betreft.
3. Kosten
Omdat de conventionele vordering van Qwise alsnog wordt afgewezen, dient zij in zoverre de proceskosten te dragen. In hoger beroep worden partijen beiden materieel op enige punten in het ongelijk gesteld. Het hof vindt daarin aanleiding de kosten daarvan te compenseren als hierna te bepalen.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst de vordering van Qwise af;
veroordeelt Qwise in de kosten van de eerste aanleg in conventie, tot op heden begroot op € 298,-- voor verschotten en € 400,-- voor salaris van de gemachtigde;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. M.A. Goslings en mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.