Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.041.498
(zaaknummer rechtbank 224362)
arrest van de derde civiele kamer van 23 augustus 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Brink’s Nederland B.V.,
gevestigd te Houten,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
de coöperatie
Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 december 2010,
- akte van de kant van Rabo, met producties,
- akte van de kant van Brink’s, met producties.
2. De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 In het tussenarrest heeft het hof geconstateerd dat beide partijen vooralsnog hun standpunten onvoldoende hadden onderbouwd, en hun de gelegenheid gegeven die onderbouwing alsnog te verschaffen. Het hof heeft daarbij tevens gewezen op discrepanties in het dossier die nadere toelichting behoeven. Partijen hebben bij akte een nadere toelichting gegeven en stukken overgelegd. Het hof zal thans na een inleidende opmerking de grieven achtereenvolgens bespreken.
Verdeling van aansprakelijkheid; stelplicht en bewijslast
2.2 In beide Mantelovereenkomsten is bepaald dat de partij die tekort schiet in de nakoming van een verplichting, de daardoor geleden schade moet vergoeden, tenzij de tekortkoming niet aan die partij kan worden toegerekend. Voorts is opgenomen dat de aansprakelijkheid van Brink’s uit welke hoofde dan ook is beperkt tot hetgeen is aangegeven in het Aansprakelijkheidsmodel of Verzekeringsmodel. In dat model is voor “automaten servicing” opgenomen dat Rabo zorgdraagt voor de verzekering van het verblijf van waarden in de transitokluis alsmede in de geldautomaat in de periode tijdens het servicen in de automaat locatie. Brink’s draagt zorg voor de verzekering van haar aansprakelijkheid voor verlies van waarden, vanaf het moment dat de waarden door de servicemedewerker uit de transitokluis gehaald worden tot het moment dat de waarden in de geldautomaat geplaatst zijn en de geldautomaat wederom is gesloten, voor zover dat verlies het gevolg is van grove schuld of nalatigheid dan wel fraude van personeel en/of hulppersonen van Brink’s. Zoals de rechtbank onder 4.2 heeft vastgesteld, zijn partijen het erover eens dat tussen hen de aansprakelijkheid voor verlies op dezelfde wijze is verdeeld als de verzekeringsplicht.
2.3 Uit art. 150 Rv Pro. vloeit voort dat het op de weg van Rabo ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het verlies van waarden het gevolg is van het handelen van (personeel van) Brink’s en daarom aan Brink’s moet worden toegerekend. De hierboven weergegeven verdeling van aansprakelijkheid brengt daarin geen verandering. In het geval van onopgehelderde vermissingen is voorstelbaar dat de vordering kan worden toegewezen, ook als niet volledig is komen vast te staan welk personeelslid van Brink’s precies wat heeft misdaan. Daarvoor zal dan in ieder geval wel noodzakelijk zijn dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat het verlies redelijkerwijze niet op andere wijze heeft kunnen ontstaan dan door handelen van personeel van Brink’s. Ook hiervoor geldt dat het op de weg van Rabo ligt om voldoende gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat die situatie zich voordoet.
De grieven in principaal appel
2.4 De grieven I, II en III betreffen schadegeval A, te weten een zevental vermissingen uit geldautomaten in Noord-Brabant in de periode van 13 februari tot en met 13 maart 2002. Rabo heeft terzake gesteld dat uit onderzoek van haar afdeling Crisismanagement en Fraudebestrijding (C&F) is gebleken dat deze vermissingen zijn terug te voeren op het servicen van de betrokken geldautomaten door Brink’s. Uit eigen onderzoek door Brink’s zou volgens Rabo blijken dat de gelden zijn weggenomen door zekere [A.], een werknemer van Brink’s, die door Brink’s is ontslagen. Rabo acht irrelevant dat [A.] terzake niet is vervolgd. Bij haar laatste akte heeft Rabo twee brieven van Brink’s overgelegd.
2.5 Brink’s heeft haar aansprakelijkheid betwist. Zij kent het door Rabo uitgevoerde onderzoek niet, en beschikt niet over de bewijsstukken die Rabo met betrekking tot de vermissingen zou moeten hebben, maar niet heeft overgelegd. Uit eigen onderzoek van Brink’s blijkt niet van enige betrokkenheid van haar werknemers bij de vermissingen. [A.] heeft zelf ontslag genomen per 26 februari 2002, en kan dus in ieder geval niet betrokken zijn geweest bij vermissingen die in maart 2002 zouden hebben plaatsgevonden. [A.] is niet vervolgd.
2.6 Brink’s heeft als prod. 3 bij memorie van grieven aangiften overgelegd die (wat betreft de in die aangiften als zaken 1, 2 en 3 aangeduide zaken) betrekking hebben op de (in de inleidende dagvaarding als eerste, tweede en vierde vermelde) onderhavige vermissingen. De door het hof in het tussenarrest geconstateerde verschillen (wat betreft locatie, datum en/of vermist bedrag) tussen de overige door Rabo in de inleidende dagvaarding genoemde zaken en de zaken 4, 5 en 6 uit de aangiften, heeft Rabo niet opgehelderd; evenmin heeft zij verduidelijkt op welke zaken haar vordering precies betrekking heeft. Rabo heeft wel het verschil opgehelderd (in haar akte sub 13.) tussen het totaalbedrag uit de aangiften
(€ 23.500) en het gevorderde bedrag (€ 25.300), maar daarmee zijn de verschillen tussen de aangiften en de opsomming uit de dagvaarding wat betreft datum, locatie en per geval vermist bedrag niet verklaard. Het hof stelt vast dat van de in de inleidende dagvaarding sub 6 vermelde zeven vermissingen, de als derde, vijfde, zesde en zevende vermelde gevallen iedere onderbouwing ontberen; zelfs de vermissing zelf blijkt uit geen enkel overgelegd stuk. Uit de aangiften kan (wat betreft de als eerste, tweede en vierde genoemde zaken) worden afgeleid dat de vermissingen steeds werden ontdekt doordat bij het servicen van een geldautomaat werd geconstateerd dat zich daarin minder geld bevond dan zich daarin behoorde te bevinden.
2.7 Uit de stellingen van Rabo blijkt niet op grond waarvan zij van mening is dat vaststaat dat de vermiste gelden zijn ontvreemd door een medewerker van Brink’s. Kennelijk veronderstelt Rabo (maar ook dat stelt zij niet expliciet) dat gelden die bij het servicen van een geldautomaat blijken te ontbreken, bij de vorige servicebeurt moeten zijn ontvreemd. Waarom die veronderstelling gerechtvaardigd zou zijn, legt Rabo niet uit. Rabo stelt wel dat onderzoek van haar afdeling C&F heeft aangetoond dat de vermissingen zijn terug te voeren op service-activiteiten door Brink’s, maar ondanks het uitdrukkelijke verzoek in het tussenarrest heeft Rabo geen verslag van dat onderzoek overgelegd noch daarover nadere informatie verstrekt. Uit niets blijkt wat Rabo precies heeft onderzocht en met welk resultaat.
2.8 Rabo stelt dat uit eigen onderzoek van Brink’s zou zijn gebleken dat de fraude is gepleegd door [A.], die om die reden zou zijn ontslagen. Brink’s heeft evenwel onweersproken gesteld dat [A.] met ingang van 26 februari 2002 zelf ontslag heeft genomen. Rabo heeft geen verslag overgelegd van het onderzoek van Brink’s waarop zij zich baseert. Uit de stukken die Brink’s terzake bij akte heeft overgelegd, blijkt de door Rabo getrokken conclusie niet. Het enkele feit dat [A.] steeds aanwezig zou zijn geweest bij de voorlaatste servicebeurt, vormt weliswaar een goede reden om zijn betrokkenheid verder te onderzoeken, maar is op zichzelf onvoldoende bewijs dat hij de gelden heeft verduisterd.
2.9 Wel heeft Rabo bij haar akte (prod. 15) een brief van Brink’s overgelegd van 4 augustus 2005, waaruit kan worden opgemaakt dat Brink’s zelf haar werknemer [A.] verdacht van betrokkenheid bij de vermissingen, zoals ook al bleek uit de aangiften door Brink’s. Bij gebreke van nadere aanwijzingen in die richting, en met name van enig opsporingsonderzoek, is die verdenking evenwel onvoldoende om als vaststaand te kunnen aannemen dat [A.] het vermiste geld heeft verduisterd. Hierbij acht het hof van belang dat Rabo niet heeft gesteld noch toegelicht waarom verduistering door een medewerker van Brink’s de enige verklaring zou kunnen zijn voor de vermissing van gelden (zie rov. 2.3).
2.10 Rabo heeft haar stelling dat Brink’s aansprakelijk is voor de vermissingen dan ook onvoldoende onderbouwd. Zij heeft immers in het geheel niet uitgelegd wat er precies is gebeurd, en waaruit dat blijkt. Rabo heeft in haar memorie van antwoord wel aangeboden om haar medewerkers van de afdeling veiligheidszaken als getuigen te doen horen. Aan bewijslevering wordt echter slechts toegekomen wanneer de stellingen die aan de vordering ten grondslag liggen, voldoende zijn onderbouwd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
2.11 Het bovenstaande brengt mee dat grief I slaagt, met als gevolg dat de vordering van Rabo wat betreft geval A alsnog moet worden afgewezen. De grieven II en III behoeven daarom geen behandeling meer.
2.12 De grieven IV tot en met VII betreffen schadegeval B. Het gaat daarbij om een aantal diefstallen van gelden uit geldautomaten tot een bedrag van (volgens de dagvaarding) € 923.020,-. Uit de als prod. 8 bij de dagvaarding overgelegde aangiften maakt het hof op dat het gaat om 10 gevallen, waarbij in totaal € 919.720,- is weggenomen. Daaruit blijkt voorts dat de geldautomaten nadat die overdag waren geserviced, ’s avonds opnieuw werden geopend, waarbij nieuwe, lagere bedragen werden ingetoetst. Later bleek dat het verschil tussen de eerder en de later ingetoetste bedragen daadwerkelijk ontbrak.
2.13 Rabo heeft terzake gesteld dat de diefstallen zijn gepleegd door [B.] en [C.], beiden werknemers van Brink’s, die daartoe gebruik maakten van sleutels en codes die zij in het kader van hun dienstverband onder zich hadden. Beiden zijn voor deze diefstallen veroordeeld tot gevangenisstraf. In het kader van het onderzoek zijn bij [C.] sleutels van een geldautomaat aangetroffen. Bij hem is tevens een geldbedrag van € 283.400 aangetroffen, dat Rabo heeft terugontvangen van het OM. Rabo stelt dat Brink’s op grond van art. 6:170 BW Pro aansprakelijk is voor haar personeel. Brink’s heeft een ontoereikend sleutelbeleid gevoerd. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Brink’s zich op enige exoneratie kan beroepen, aldus Rabo.
2.14 Brink’s stelt daartegenover dat de diefstallen niet hebben plaatsgevonden tijdens het servicen van de geldautomaten, zodat zij daarvoor niet aansprakelijk is. Brink’s heeft geen zeggenschap over haar werknemers buiten diensttijd. Zij betwist dat haar sleutelbeleid ontoereikend is. Alleen [B.] en [C.] zijn strafrechtelijk veroordeeld, maar bij de zaken 3, 4, 5 en 7 waren zij niet betrokken. Rabo heeft de diefstallen eerst op 21 augustus 2002, nadat er al 5 diefstallen hadden plaatsgevonden, aan Brink’s gemeld, en wilde toen nog zelf onderzoek doen alvorens op 18 september 2002 aangifte werd gedaan, waardoor er meer diefstallen hebben kunnen plaatsvinden dan wanneer meteen aangifte was gedaan.
2.15 Het hof constateert dat tussen partijen vaststaat dat [B.] en [C.], die blijkens de aangiften (alleen of tezamen) betrokken waren bij de schadegevallen 1, 2, 6, 8, 9 en 10, strafrechtelijk zijn veroordeeld voor deze diefstallen. Tevens staat vast dat [C.] sleutels van een geldautomaat onder zich had. Het hof neemt aan (partijen stellen het niet met zoveel woorden) dat het niet de bedoeling kan zijn dat servicemedewerkers van Brink’s buiten werktijd over de sleutels en codes van geldautomaten beschikken. Gelet op het verwijt van Rabo dat Brink’s een ontoereikend sleutelbeleid hanteert, en op het feit dat bij [C.] sleutels van een geldautomaat zijn aangetroffen, had het op de weg van Brink’s gelegen om uit te leggen hoe zij het beheer van de sleutels en codes in het algemeen en met name ook in deze specifieke gevallen precies had geregeld, en hoe het mogelijk is dat [C.] daarover (desalniettemin) beschikte. Brink’s heeft die uitleg achterwege gelaten. Het hof moet er daarom van uitgaan dat Brink’s inderdaad onzorgvuldig met de sleutels en codes is omgegaan, waardoor de onderhavige diefstallen hebben kunnen plaatsvinden. Dergelijke onzorgvuldigheid is zodanig ernstig dat Brink’s zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen op enige contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid of beperking van de schadeomvang. Dat brengt mee dat Brink’s de door [B.] en [C.] veroorzaakte schade op grond van art. 6:170 BW Pro zal moeten vergoeden. Ook als wordt aangenomen dat het daadwerkelijke wegnemen van het geld plaatsvond buiten werktijd, waardoor het zogenoemde functioneel verband mogelijk onvoldoende zeker is, heeft te gelden dat Brink’s door haar tekortschietende sleutelbeleid de diefstallen door haar personeel mogelijk heeft gemaakt, hetgeen een zodanig causaal verband oplevert tussen het tekortschieten door Brink’s en de diefstallen dat deze grondslag volstaat voor aansprakelijkheid.
2.16 Ten aanzien van de diefstallen waarbij niet is gebleken van betrokkenheid van [B.] en/of [C.], ligt dat anders. Immers heeft Rabo niet duidelijk gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat (ook) die andere diefstallen zijn gepleegd door werknemers van Brink’s, waarvoor Brink’s bovendien aansprakelijk is te houden. Rabo heeft niet toegelicht dat bij de andere diefstallen mogelijk op dezelfde wijze is te werk gegaan; zij heeft niet uiteengezet wat er in die zaken precies is gebeurd, noch wat er daarover uit onderzoek is gebleken. Deze informatie blijkt niet uit de twee interne nota’s die Rabo als prod. 20 bij de laatste akte heeft overgelegd. In de notitie van [D.] van 18 februari 2003 wordt ervan uitgegaan dat [B.] en/of [C.] ook bij die andere zaken betrokken waren, maar op welke wijze (nu zij blijkens de aangiften de betrokken automaten niet hadden geserviced) blijkt daaruit niet. Gelet op de betwisting door Brink’s lag het op de weg van Rabo daarover de benodigde informatie te verstrekken. Rabo heeft haar stellingen op dit punt dan ook onvoldoende onderbouwd. Daarom wordt ook hier niet aan bewijslevering toegekomen.
2.17 Brink’s heeft in de toelichting op grief VI nog gesteld dat Rabo deze schade eerst op 21 augustus 2002, na vijf diefstallen, heeft gemeld, en toen nog zelf onderzoek wilde doen alvorens aangifte werd gedaan. Door aldus te handelen heeft Rabo de schade deels aan zichzelf te wijten. Rabo heeft daartegenover gesteld dat zulke ontvreemdingen na administratieve controle pas na maanden boven water komen. Bovendien is er na de aangifte nog een diefstal geweest op 15 oktober 2002, zodat eerdere aangifte ook niet had geholpen.
2.18 Uit bovenvermelde notitie blijkt over dit punt dat de kasverschillen eerst na enige tijd bleken, en dat vervolgens eerst is onderzocht of sprake was van administratieve of systeemtechnische fouten of storingen. Eerst na verloop van tijd bleek uit onderzoek dat personeelsleden van Brink’s vermoedelijk betrokken waren bij de diefstallen. Rabo heeft daarmee het tijdsverloop tussen de vermissingen en de melding daarvan aan Brink’s afdoende verklaard. Uit de notitie blijkt voorts dat het overleg met de politie en de voorbereiding van de arrestatie ook tijd heeft gekost. Daarmee is ook het tijdverloop tussen de melding aan Brink’s en de aangifte voldoende verklaard. Rabo valt derhalve geen eigen schuld te verwijten met betrekking tot de omvang van de diefstallen.
2.19 Met grief IV heeft Brink’s – kort samengevat – betoogd dat zij niet verantwoordelijk is voor de activiteiten van haar werknemers buiten werktijd, en dat afgezien van [B.] en [C.] van betrokkenheid van haar werknemers onvoldoende is gebleken. Uit het voorgaande is gebleken dat die grief gedeeltelijk slaagt. Grief V heeft de strekking dat Brink’s zich kan beroepen op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid, en faalt dus. Grief VI, waarmee wordt betoogd dat Rabo haar schade onvoldoende heeft beperkt, faalt eveneens. Grief VII is een veeggrief en slaagt gedeeltelijk. De door [B.] en [C.] veroorzaakte schade bedraagt in totaal € 525.540,-, waarop het bij [C.] aangetroffen en door Rabo reeds terugontvangen bedrag ad € 283.400,- in mindering strekt, zodat resteert € 242.140,-. Brink’s dient dat bedrag aan Rabo te vergoeden.
2.20 De grieven VIII, IX en X hebben betrekking op schadegeval C. Het gaat daarbij om een tweetal overvallen op geldautomaten, terwijl medewerkers van Brink’s bezig waren met servicen. In eerste instantie heeft Rabo aangevoerd dat uit onderzoek van haar afdeling C&F zou zijn gebleken dat (een van) de overvallen plaats hebben kunnen vinden doordat een van de service-medewerkers van Brink’s buiten was gaan roken. Voorts zouden medewerkers bij het onderzoek relevante feiten en omstandigheden hebben verzwegen, zouden procedure-voorschriften niet zijn gevolgd en zou zijn gebleken van de betrokkenheid van een medewerker van Brink’s bij de overvallen. Rabo heeft deze stellingen niet nader toegelicht en niet onderbouwd. Brink’s heeft die stellingen betwist. Zij heeft verwezen naar een overgelegde brief van het OM waarin is vermeld dat van betrokkenheid van medewerkers van Brink’s niet is gebleken. Voorts heeft zij (als prod. 4 en 5) bij grieven de aangiften overgelegd, waarin geen bevestiging is te vinden van de stellingen van Rabo. Bij memorie van antwoord heeft Rabo nieuwe stellingen betrokken, te weten dat zekere [E.], een medewerker van Brink’s, betrokken zou zijn in een onderzoek naar gewelddadige bankovervallen, en dat zij uit betrouwbare bron zou hebben vernomen dat bij [E.] thuis sleutels van geldautomaten zijn aangetroffen. Voorts zou Rabo hebben vernomen dat zekere [F.] in het huis van bewaring heeft gezegd dat [E.] betrokken was bij beide overvallen. Bij akte heeft Rabo een aantal memo’s van Crawford & Company Nederland B.V. overgelegd, waarin die gestelde omstandigheden niet zijn terug te vinden.
2.21 Uit de stukken blijkt dat er ten aanzien van deze overvallen de verdenking heeft bestaan (ook bij Brink’s) dat Brink’s medewerker [E.] daarbij betrokken is geweest. Die verdenking heeft echter niet geleid tot enige concrete aanwijzing voor de betrokkenheid van [E.]. De politie heeft het onderzoek na verloop van tijd bij gebrek aan resultaat gestaakt. Onder die omstandigheden kan ook in deze procedure niet zonder meer worden aangenomen dat de betrokkenheid van [E.], en daarmee de aansprakelijkheid van Brink’s, vast staat. De stellingen van Rabo zijn te vaag en te onduidelijk om te kunnen dienen als basis voor bewijslevering, te meer aangezien uit de door Rabo zelf overgelegde rapporten niets concreets blijkt over de betrokkenheid van [E.]. Rabo heeft voorts niet aangegeven op welke wijze zij die betrokkenheid wel aannemelijk zou kunnen maken. Het hof gaat daarom aan Rabo’s bewijsaanbod voorbij. De vordering van Brink’s met betrekking tot schadegeval C moet dus eveneens worden afgewezen. Grief VIII, waarmee wordt betoogd dat van betrokkenheid van medewerkers van Brink’s niet is gebleken, slaagt. De grieven IX en X behoeven daarom geen behandeling meer.
2.22 De grieven XI, XII en XIII hebben betrekking op schadegeval F. Rabo stelde in eerste instantie dat het gaat om vier vermissingen in de regio Rotterdam in de periode van april tot en met december 2003. Brink’s had servicewerkzaamheden verricht, en nadien is gebleken dat er geld werd vermist. Uit eigen onderzoek van Brink’s zou zijn gebleken dat bij bedoelde werkzaamheden Brink’s medewerker [G.] betrokken was. Bij memorie van antwoord heeft Rabo het evenwel over een andere zaak, waarbij werknemer [H.] betrokken zou zijn, en wijst zij op een brief van Brink’s aan haar van 29 april 2005 sub B 6, waar die naam wordt genoemd. Ondanks een uitdrukkelijke vraag daarover in rov. 4.3 van het tussenarrest, heeft Rabo niet verduidelijkt op welk van beide gevallen haar vordering nu betrekking heeft. Wel heeft Rabo bij akte een brief van Brink’s van 27 augustus 2004 overgelegd, waarin onder meer is vermeld:
“Uit dit onderzoek is gebleken dat bij alle vier de zaken de locatie vóór de datum van constatering van het verschil was geserviced door één dezelfde medewerker van Brinks Nederland, genaamd ‘[G.]’.”
Het hof maakt daaruit op dat de vordering van Rabo betrekking heeft op de zaken waarin [G.] is genoemd. Brink’s bestrijdt niet dat [G.] betrokken was bij de servicewerkzaamheden, maar stelt dat uit niets blijkt dat hij ook betrokken was bij de vermissingen.
2.23 Ook hier geldt dat een enkele verdenking jegens een medewerker van Brink’s, ook als die door Brink’s wordt gedeeld, onvoldoende bewijs oplevert dat de betrokken medewerker zich daadwerkelijk heeft schuldig gemaakt aan verduistering of diefstal. Dat brengt mee dat er onvoldoende grond bestaat om Brink’s voor de schade aansprakelijk te houden. Hetgeen is overwogen sub 2.7 tot en met 2.9 ten aanzien van schadegeval A, geldt ook hier.
2.24 Het vorenstaande brengt mee dat grief XI, waarmee Brink’s betoogt dat van betrokkenheid van haar medewerkers niet is gebleken, slaagt. De grieven XII en XIII behoeven dus geen behandeling meer. De vordering van Rabo op dit punt moet worden afgewezen.
2.25 Grief XIV heeft betrekking op de kostenveroordeling. De rechtbank heeft Brink’s als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding, gebaseerd op het tarief behorende bij het toegewezen bedrag. In dit appel blijken de vorderingen van Rabo alsnog voor een groter deel te worden afgewezen, maar is nog steeds een gedeelte toewijsbaar (rov. 2.19). Een kostenveroordeling ten laste van Brink’s is derhalve nog steeds op haar plaats, zij het berekend naar het lagere tarief behorend bij het toegewezen bedrag. De grief slaagt daarom gedeeltelijk.
in incidenteel appel
2.26 De grief in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen ter zake van de gevallen D en E, die vermissingen tijdens transport betreffen. Rabo voert aan dat het bij geval D gaat om vermissing van geldcassettes binnen het bedrijfspand van Brink’s zelf, die slechts kan zijn geschied door middel van verduistering door eigen personeel van Brink’s, dan wel als gevolg van tekortschietende veiligheidsmaatregelen van Brink’s. Rabo betoogt dat Brink’s zich niet kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking en de korte verjaringstermijn van de Algemene Vervoerscondities (AVC), omdat het hier geen normale transportschade betreft, maar fraude door eigen personeel, waarvoor de AVC niet zijn geschreven. Aangezien Brink’s de schade zelf heeft ontdekt, is irrelevant of Rabo die schade bij Brink’s heeft gemeld. Rabo stelt dat voor haar vaststaat dat geval E een gevolg is van fraude door personeel van Brink’s tijdens transport. Rabo beroept zich op rechtspraak van de strekking dat ingeval van opzet geen aansprakelijkheidsbeperking of korte verjaringstermijnen gelden.
2.27 Brink’s stelt daartegenover dat ook tijdelijke opslag tijdens het transport valt onder de transportovereenkomst, zodat ook daarvoor de AVC gelden. In de AVC is bepaald dat opzettelijke handelingen van wie dan ook, behalve van de vervoerder zelf, de vervoerder niet het recht ontnemen om zich op enige uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid te beroepen. De verjaringstermijn van de AVC kan niet worden verlengd op basis van de redelijkheid en billijkheid. Wetenschap van Brink’s komt niet in de plaats van stuiting van de verjaring. De rechtspraak waarop Rabo doelt, betreft de CMR, die in casu niet van toepassing zijn.
2.28 De schadegevallen D en E vallen onder Mantelovereenkomst II (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). In art. 1.14.4 daarvan is onder meer bepaald:
“A. Verzekeringsmodel van toepassing op vervoersopdrachten ...
1. Rabobank Nederland zal zelf zorgdragen voor de verzekering van de door Rabobank Nederland aan Brink’s toevertrouwde geld- en waardezendingen.
2. Rabobank Nederland en zijn verzekeraars verklaren ... dat zij Brink’s niet aan zullen spreken voor verlies van of schade aan de hem toevertrouwde geld- en waardezendingen, ongeacht de oorzaak van de schade, één en ander behoudens de aansprakelijkheid van Brink’s op grond van de bepalingen van de Algemene Vervoers Condities 2002 ...”
De AVC zijn door partijen niet overgelegd, maar zijn het hof ambtshalve bekend. Daarin is bepaald:
“Artikel 14 Opzet Pro en bewuste roekeloosheid
Een handeling of een nalaten van wie ook, behalve van de vervoerder zelf, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, ontneemt de vervoerder niet het recht zich op enige uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid te beroepen.”
2.29 In geval D zijn in het kader van een vervoersopdracht geldswaarden vervoerd van De Nederlandsche Bank naar een vestiging van Brink’s zelf, om van daar uit te worden gedistribueerd naar vestigingen van Rabo. De vermissing vond plaats in het bedrijfsgebouw van Brink’s. Naar het oordeel van het hof vond de tijdelijke opslag aldaar plaats in het kader van de vervoersopdracht; deze vond immers plaats tussen vertrek en aankomst van de vervoerde goederen. Voor het verblijf van de geldswaarden in het bedrijfsgebouw van Brink’s geldt daarom het regime van de vervoersopdrachten, waaronder de AVC. In geval E gaat het om vermissing van gelden bij het geldtransport van De Nederlandsche Bank naar het Rabobank kantoor te Fijnaart. Ook daarvoor gelden de AVC.
2.30 Uit artikel 14 AVC Pro vloeit voort dat, anders dan Rabo betoogt, in de AVC wel rekening is gehouden met opzet door ondergeschikten, en is bepaald dat dat aan de aansprakelijkheidsbeperkingen niet afdoet. Dit is in overeenstemming met de vaste rechtspraak dat men zich niet kan exonereren voor opzet of bewuste roekeloosheid van zichzelf of van leidinggevenden, maar wel voor opzet of bewuste roekeloosheid van overige werknemers (b.v. HR 30 november 2001, LJN: AD5318). De stelling van Rabo dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Brink’s zich op de aansprakelijkheidsbeperkingen zou beroepen, omdat het gaat om fraude van haar werknemers, gaat dus niet op. Dat een en ander onder vigeur van de CMR anders is, doet daarbij niet terzake, aangezien de CMR hier niet gelden.
2.31 Het vorenstaande brengt mee dat er ook geen aanleiding is om aan te nemen dat Brink’s zich niet kan beroepen op de in de AVC neergelegde korte verjaringstermijn of de verplichting van Rabo om schades aanstonds te melden. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank terzake (rov. 2.6 en 2.7 van het vonnis van 25 februari 2009) dat Rabo de schades niet tijdig heeft gemeld en dat haar aanspraken op schadevergoeding zijn verjaard.
2.32 Rabo heeft geen feiten en omstandigheden aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, in bovenstaande beoordeling wijziging zouden kunnen brengen. Aan haar bewijsaanbod dient daarom te worden voorbijgegaan.
2.33 Op grond van het bovenstaande faalt de grief in incidenteel appel.
Slotsom
2.34 Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. Brink’s zal worden veroordeeld om aan Rabo te betalen een bedrag van € 242.140,-, te vermeerderen met de (niet bestreden) wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2003. Brink’s dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste instantie, berekend naar het tarief behorend bij het thans toegewezen bedrag. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Rabo veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 30 juli 2008 en 25 februari 2009 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Brink’s om aan Rabo te betalen een bedrag van € 242.140,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2003;
veroordeelt Brink’s in de kosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabo begroot op € 5.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 84,87 voor dagvaardingskosten en € 4.667,- voor griffierecht;
veroordeelt Rabo in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Brink’s in principaal appel bepaald op € 6.870,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 6.174,- voor griffierecht en € 72,25 aan explootkosten en in incidenteel appel begroot op € 3.435,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2011.