Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Debets-SCHALKE BEHEER B.V.,
gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel
advocaat: mr. W.M. Schonewille te ‘s-Gravenhage,
t e g e n
de naamloze vennootschap DELTA LLOYD BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANTE in incidenteel appel,
advocaat: mr. F.A. Ruigrok te Amsterdam.
De partijen worden hierna Debets-Schalke Beheer en Delta Lloyd Bank genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 11 februari 2010 is Debets-Schalke Beheer in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 354541 / HA ZA 06-3464 tussen partijen (Debets-Schalke Beheer als eiseres en Delta Lloyd Bank als gedaagde) gewezen en uitgesproken op 19 september 2007 en 30 december 2009.
Debets-Schalke Beheer heeft bij memorie 16 grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en de vorderingen van Debets-Schalke Beheer alsnog zullen worden toegewezen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van de beide instanties.
Daarop heeft Delta Lloyd geantwoord, bewijs aangeboden en harerzijds twee grieven in incidenteel appel voorgesteld, met conclu¬sie, kort gezegd, primair tot vernietiging van de bestreden vonnissen en volledige afwijzing, alsnog, van de vorderingen van Debets-Schalke Beheer, en subsidiair tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, telkens met –uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Debets-Schalke Beheer in de kosten van het geding, met wettelijke rente over de kostenveroordeling met ingang van de veertiende dag na het te wijzen arrest.
Debets-Schalke Beheer heeft bij memorie op de grieven in incidenteel appel geantwoord, bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, tot verwerping van het incidenteel appel en verder zoals Debets-Schalke Beheer reeds in principaal appel heeft geconcludeerd.
Partijen hebben de zaak op 5 april 2011 doen bepleiten, Debets-Schalke Beheer door mrs. G.J. Brugman en R.J. Watson, advocaten te ’s-Gravenhage, Delta Lloyd Bank door mr. Boot voornoemd en door mr. W.A.K. Rank, advocaat te Amsterdam, wederzijds aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd. Het hof zal oordelen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 19 september 2007 onder 2.1 tot en met 2.12 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
(i) Op 8 februari 2000 hebben [D.], bestuurder van Debets-Schalke Beheer (hierna: [D.]) en [Z.], als boekhouder bij Debets-Schalke Beheer in dienst (hierna: [Z.]), in de toenmalige “OHRA Winkel” te Den Haag gesproken met medewerkers van OHRA Bank N.V. (hierna: OHRA Bank)
(ii) Van de kant van OHRA Bank is een verslag van dit gesprek gemaakt, dat voor zover thans van belang luidt (met verbetering van een schrijffout in de naam van [Z.]):
“[Z.] is controller en persoonlijk met beleggen bezig. Iom accountant (…) is het advies geformuleerd om in beginsel f 1 mio van het bedrijfsvermogen te gaan beleggen in een beleggings-bv. [Z.] vraagt ons wat wij van dat advies vinden. Ik geef aan wat ik eerder telefonisch in alle openheid heb gezegd, nl dat wij geen vermogensbeheer voor bedrijven doen en daarin dus ook geen specialisten hebben. Over beleggen an sich, over fiscale aspecten en over de OHRA fondsen, kan [S.] (PFP-adviseur OW Den Haag) echter wel heel veel vertellen.
(…)
Bij navraag blijkt de genoemde f 1 mio voor langere tijd beschikbaar om te beleggen, Hoeft niet direct opeisbaar te zijn. Moet zoveel mogelijk renderen.
[S.] schetst in vogelvlucht de fondsen en vertelt eea over de kosten. Het spreekt de heren wel aan maar ze blijven wat weifelend. (…) Daarnaast een stukje relatiebeheer aangeboden idvv periodieke evaluaties (telefonisch bij voorkeur) van het verloop vd portefeuille.”
(iii) Naar aanleiding van dit gesprek heeft OHRA Bank bij brief van 14 februari 2000 een beleggingsadvies aan Debets-Schalke Beheer gegeven. Dit advies houdt, voor zover hier van belang, in:
“De diverse fondsen dragen een risicoprofiel van laag tot hoog. Hoe hoger het profiel hoe meer kans op een hoger rendement maar ook op verlies. Naast het risicoprofiel dat u als belegger wenst te dragen is zeker zo belangrijk hoe lang het kapitaal belegd kan worden. Bekijkt men beleggen voor de lange termijn, dan blijkt dat de beurskoersen zich in de afgelopen jaren [het hof leest verbeterd:] gunstig hebben ontwikkeld, ondanks tussentijdse fluctuaties.
Uw doel met de belegging is rendement te maken. Het risico van een rendementsgerichte belegging is groter dan normaal. Een voorstel is het kapitaal in de volgende verhoudingen te beleggen:
25% Totaalfonds, dit fonds geeft enige veiligheid ten aanzien van het belegde kapitaal.
50% Aandelenfonds, dit fonds is vooral geschikt voor beleggen op de lange termijn en maakt daarbij een zo hoog mogelijk rendement.
25% Multimediafonds, dit fonds is vooral interessant als aanvulling op de beleggingsportefeuille als extra rendementmaker. Het risicoprofiel is hoog. Maar in het verleden behaalde resultaten zijn uitstekend.
De aan- en verkoopkosten bedragen normaal gesproken 0,4%. Naarmate het ingelegde kapitaal hoger wordt herzien wij de aankoopkosten voor u. Bij een inleg van ƒ 1.000.000,- zullen wij geen kosten voor aankoop rekenen. Onderling switchen van fonds is gratis.
De huidige rente die u ontvangt is 3.6%. De rente op onze renterekening bedraagt 3.2%. Helaas kunnen wij geen hogere rente aanbieden.
OHRA kan niet verantwoordelijk worden gesteld voor uw keuze in beleggingen. Wij kunnen u indicatief adviseren. Onze adviseur mevrouw [A.] zal eens per kwartaal met u contact opnemen om de ontwikkeling van de beleggingsportefeuille met u door te nemen.
(…)
Samengevat stellen wij u het volgende voor:
1. Beleggingsverdeling: 25% OHRA Totaalfonds
50% OHRA Aandelenfonds
25% OHRA Multimediafonds
2. Aan- en Verkoopkosten: geen aankoopkosten. bij een inleg van ƒ 1.000.000,- of meer, wel 0,4 % verkoopkosten
3. Switchen: geen kosten
4. Rente: 3.2%
5. Relatiebeheer: per kwartaal nemen wij contact met u op in verband met de stand van uw belegging”
(iv) In navolging van dit advies heeft Debets-Schalke Beheer OHRA Bank op 9 maart 2000 verzocht voor haar een beleggersrekening te openen, waarna Debets-Schalke Beheer op 13 april 2000 ƒ 1.000.000,- (€ 453.780,21) conform de voorgestelde verdeling heeft belegd.
(v) In augustus of september 2000 heeft OHRA Bank Debets-Schalke Beheer laten weten dat de “OHRA Winkel” te Den Haag zou worden gesloten, hetgeen eind 2000 daadwerkelijk is geschied.
(vi) Op 3 november 2000 heeft Debets-Schalke Beheer nogmaals ƒ 3.000.000,- (€ 1.361.340,65) belegd, ditmaal in het OHRA Aandelenfonds, het OHRA Multimediafonds en het OHRA Internetfonds. OHRA Bank heeft de aankoop uitgevoerd op 3 en 24 november 2000. De aankoop op de laatste datum betrof een correctie voor ten onrechte in rekening gebrachte provisies.
(vii) In januari 2002 hebben de twee bestuurders van Debets-Schalke Beheer een door hen ingevuld formulier aan OHRA Bank gezonden waarmee zij te kennen gaven een beleggersrekening te willen openen ten name van een tussen hen bestaande maatschap.
(viii) Op 19 augustus 2002 heeft Debets-Schalke Beheer op een door OHRA Bank verstrekt “Vragenformulier t.b.v. het vaststellen van het cliëntprofiel” aangetekend dat het beleggingsdoel was gelegen in “Algemene vermogensgroei”, welk beleggingsdoel in een periode van twee tot vijf jaar bereikt zou moeten worden, dat Debets-Schalke Beheer minder dan twee jaar ervaring had met het beleggen in mixfondsen, en dat met het oog op het verlangde rendement in een periode van twaalf maanden een waardedaling van tussen nul en tien procent acceptabel zou zijn.
(ix) In opdracht van Debets-Schalke Beheer is haar hele portefeuille op 21 december 2005 overgeboekt naar een door een maatschap van Debets en Schalke bij de Rabobank aangehouden rekening.
(x) De samenstelling van de portefeuille van Debets-Schalke Beheer is tussen 24 november 2000 en 21 december 2005 vrijwel niet gewijzigd: 63,5% OHRA Aandelen Fonds, 7,9% OHRA Totaal Fonds, 17,0% OHRA Multimedia Fonds en 11,6% OHRA Internet Fonds. De waarde van de portefeuille is sterk gedaald, van € 1.815.120,86 tot € 667.913,- op 31 december 2005.
(xi) Delta Lloyd is rechtsopvolgster van OHRA Bank (en handhaaft die naam als handelsnaam). Waar in dit arrest Delta Lloyd als partij wordt genoemd, doelt het hof mede op haar rechtsvoorgangster OHRA Bank.
3. Beoordeling
3.1 Debets-Schalke Beheer heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat Delta Lloyd wordt veroordeeld aan Debts-Schalke Beheer te betalen:
(1) een bedrag van primair € 1.752.058,29, subsidiair € 1.595.188,14, meer subsidiair € 1.147.017,99, nog meer subsidiair € 806.655.67 als vergoeding van schade, met wettelijke rente, alsmede
(2) een bedrag van € 65.576,45 ter zake van ten onrechte in rekening gebrachte kosten, met wettelijke rente,
(3) buitengerechtelijke kosten,
(4) een bedrag van € 7.288,75 in verband met een op verzoek van Debets-Schalke Beheer opgesteld deskundigenrapport, en
(5) proceskosten.
3.2 Bij het op 19 september 2007 uitsproken tussenvonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat Delta Lloyd aansprakelijk is voor de schade die Debets-Schalke Beheer vanaf 19 augustus 2002 heeft geleden, aangezien Delta Lloyd na ontvangst van het onder 2.2 (viii) genoemde vragenformulier – in strijd met de op haar rustende zorgplicht – heeft verzuimd Debets-Schalke Beheer erop te wijzen dat haar beleggingsportefeuille niet overeenstemde met haar blijkens dit formulier gewijzigde cliëntprofiel, en heeft nagelaten te adviseren de portefeuille aan dit gewijzigde profiel aan te passen. Verwijten die Debets-Schalke Beheer Delta Lloyd maakt ten aanzien van de daaraan voorafgaande periode bevond de rechtbank ongegrond.
3.3 De rechtbank heeft Debets-Schalke Beheer in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de schade die zij vanaf 19 augustus 2002 heeft geleden, en daarbij overwogen dat Debets-Schalke Beheer de gelegenheid kon benutten om ook stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat Delta Lloyd, die zulks betwist, in weerwil van gemaakte afspraken aankoopkosten in rekening heeft gebracht.
3.4 Bij het eindvonnis van 30 december 2009 heeft de rechtbank vastgesteld dat Debets-Schalke Beheer zich niet nader heeft uitgelaten over de schade die zij als gevolg van de schending van de op Delta Lloyd rustende zorgplicht heeft geleden, zodat haar tot vergoeding daarvan strekkende vordering onvoldoende is onderbouwd en moet worden afgewezen. De stelling van Debets-Schalke Beheer dat haar in strijd met gemaakte afspraken aankoopkosten in rekening zijn gebracht is eveneens verworpen.
3.5 De eerste vijf grieven, die zich voor gezamenlijke beoordeling lenen, keren zich tegen het oordeel dat Delta Lloyd jegens Debets-Schalke Beheer niet tekort is geschoten in verband met de aankoop van de aandelen in het jaar 2000 (vonnis van 19 september 2007, rovv. 4.2 – 4.5). Met deze grieven herhaalt Debets-Schalke Beheer haar stellingen dat Delta Lloyd in verband met die aankoop haar zorgplicht heeft geschonden door, samengevat, onvoldoende gegevens met betrekking tot de beleggingsdoelstellingen van Debets-Schalke Beheer in te winnen, onvoldoende informatie aangaande de geadviseerde beleggingsfondsen te verstrekken, en een ondeugdelijk advies te hebben gegeven omdat het inhield dat het belegd vermogen onvoldoende over sectoren en/of regio’s werd gespreid.
3.6 Bij beoordeling van deze grieven dient te worden vooropgesteld dat het door Delta Lloyd gegeven beleggingsadvies Debets-Schalke Beheer uitsluitend heeft blootgesteld aan het risico van koersverlies dat eigen is aan het bezit van normaal verhandelbare aandelen. Dat koersrisico is algemeen bekend, zodat het ervoor gehouden moet worden dat Debets-Schalke Beheer, dat overigens eigener beweging met Delta Lloyd contact heeft gezocht omdat zij uit zichzelf belangstelling had opgevat voor het beleggen van (een deel van) haar bedrijfsvermogen, zich ook zonder nadere voorlichting rekenschap kon geven van dat koersrisico. In dit verband moet voorts worden opgemerkt dat het aan de geadviseerde beleggingen verbonden koersrisico werd beperkt doordat die beleggingen (aandelen in) beleggingsfondsen betroffen, zodat het rendement van de belegging uiteindelijk werd bepaald door het koersverloop van een groot aantal onderliggende waarden.
3.7 Voorts is het antwoord op de vraag welke inspanningen een financiële dienstverlener zich moet getroosten om te voldoen aan zijn zorgplicht ten opzichte van een niet-professionele wederpartij steeds afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aangeboden diensten. Dat geldt ook ten aanzien van de – in het licht van deze zorgplicht te beschouwen – verplichting gegevens betreffende de (potentiële) wederpartij in te winnen. Dit klinkt door in het hier toepasselijke (ten tijde van het in de grieven bedoelde handelen van Delta Lloyd van kracht zijnde) art. 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), destijds luidende:
“Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voorzover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten”.
3.8 De gegevens betreffende Debets-Schalke Beheer waarop Delta Lloyd haar beleggingsadvies baseerde komen erop neer dat het te beleggen bedrag tot het bedrijfsvermogen behoorde, en langere tijd voor beleggen beschikbaar kon blijven. Ook kan worden aangenomen dat een beleggingsdoel is vastgesteld. De zinsnede in het onder 2.2 (ii) aangehaalde verslag “Moet zoveel mogelijk renderen” is, anders dan Debets-Schalke Beheer betoogt, niet nietszeggend, doch laat zich aldus verstaan dat Debets-Schalke Beheer een zo groot mogelijke aangroei van het te beleggen vermogen voor ogen had. Naar ’s hofs oordeel kan, gelet op de aard van het gegeven advies, niet worden volgehouden dat Delta Lloyd haar zorgplicht heeft verzaakt door geen andere gegevens betreffende de mogelijkheden en verlangens van Debets-Schalke Beheer vast te leggen alvorens het onder 2.2 (iii) aangehaalde advies te geven, of later in het jaar 2000 uitvoering te geven aan de opdracht voor nogmaals drie miljoen gulden aandelen ten behoeve van Debets-Schalke Beheer te kopen.
3.9 Evenmin kan worden gezegd dat Delta Lloyd in haar advies onvoldoende heeft gewezen op de risico’s. Die waren, nogmaals gezegd, niet groter dan het algemeen bekende risico van aandelenbeleggingen, en voor zover dat risico werd bepaald door de specifieke beleggingsfondsen heeft Delta Lloyd daar naar het oordeel van het hof in haar onder 2.2 (iii) weergegeven advies voldoende duidelijk op gewezen. Daarin is immers vermeld dat het risico van een “rendementsgerichte belegging” (het hof verstaat: een belegging gericht op zo groot mogelijke aangroei van het belegd vermogen) groter is dan normaal. Vervolgens is vermeld dat het OHRA Totaalfonds “enige veiligheid” geeft, het OHRA Aandelenfonds vooral geschikt is voor de lange termijn, en het OHRA Multimediafonds aantrekkelijk is als “extra rendementmaker” doch een hoog risicoprofiel kent.
3.10 Het OHRA Multimediafonds belegde blijkens de stukken voornamelijk in Noord Amerikaanse bedrijven in de technologiesector. Het OHRA Internetfonds, dat Debets-Schalke Beheer later in haar portefeuille heeft opgenomen, belegt in vergelijkbare bedrijven, eveneens hoofdzakelijk gevestigd in de Verenigde Staten. Zonder nadere toelichting, die Debets-Schalke Beheer niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom naar de toenmalige inzichten bedrijven in die sector een zó groot risico vormden dat Delta Lloyd hetzij niet had mogen adviseren in de aangegeven mate te beleggen in het OHRA Multimediafonds of, later, in het OHRA Internetfonds, hetzij indringender had moeten waarschuwen voor de mogelijkheid dat zulke op koersstijgingen geselecteerde aandelen tevens in grotere mate blootstaan aan (tussentijdse) koersdalingen. Evenmin geeft Debets-Schalke Beheer een toereikende onderbouwing aan haar stelling dat onevenredig grote risico’s voortvloeiden uit de omstandigheid dat alle gekozen beleggingsfondsen in sterke mate op Noord Amerikaanse bedrijven waren gericht.
3.11 De grieven falen derhalve.
3.12 De zesde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het uitblijven van “kwartaaloverleg” na eind 2000, in verband met de sluiting van de OHRA-winkel in Den Haag, geen toerekenbare tekortkoming oplevert (vonnis van 19 september 2007, rov. 4.6). De rechtbank heeft op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat Debets-Schalke Beheer de wijziging in de dienstverlening – het vervallen van de kwartaalevaluaties - heeft geaccepteerd, zodat daarin geen aan Delta Lloyd toe te rekenen tekortkoming kan worden gezien. Dat Debets-Schalke Beheer, zoals zij stelt, voor een voldongen feit werd gesteld, laat onverlet dat zij daartegen bezwaar had kunnen maken, en erop had kunnen aandringen dat Delta Lloyd de portefeuille driemaandelijks met haar zou bespreken. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat Debets-Schalke Beheer dit heeft gedaan. Uit de omstandigheid dat Debets-Schalke Beheer de portefeuille bij Delta Lloyd heeft gelaten en daarbij – in de persoon van [Z.] – daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de door Delta Lloyd ter compensatie geboden mogelijkheid naar behoefte contact met Delta Lloyd op te nemen, volgt veeleer dat Debets-Schalke Beheer het vervallen van de kwartaalevaluaties heeft geaccepteerd.
3.13 De zevende grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het volgens Debets-Schalke Beheer meermalen gegeven advies de portefeuille aan te houden en te wachten op koersherstel niet zonder meer als onzorgvuldig is aan te merken (het vonnis van 19 september 2007, rov. 4.7). Aangezien het hof zich in het hiernavolgende zal verenigen met het oordeel van de rechtbank dat Delta Lloyd vanaf 19 augustus 2002 om een andere reden jegens Debets-Schalke Beheer is tekortgeschoten, en reeds op die grond aansprakelijk is voor de (door Debets-Schalke Beheer aan te tonen) schade, kan deze grief alleen zelfstandig belang hebben ten aanzien van de voordien gegeven adviezen. Debets-Schalke Beheer erkent in de toelichting op de grief dat het advies om koersherstel af te wachten niet onder alle omstandigheden verkeerd is. Debets-Schalke Beheer stelt evenwel niet, althans niet voldoende onderbouwd, dat haar portefeuille reeds vóór augustus 2002 zodanige koersverliezen liet zien dat het daartoe strekkende advies in dit geval ondeugdelijk was. De grief is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.14 De achtste grief sluit aan bij de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de consequenties die Delta Lloyd had behoren te trekken uit het vragenformulier ten behoeve van het cliëntprofiel dat Debets-Schalke Beheer haar op 19 augustus 2002 heeft toegezonden (het vonnis van 19 september 2007, rovv. 4.8 en 4.9). De grief houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat het risicoprofiel van Debets-Schalke Beheer van meet af aan is geweest zoals uit dit formulier moest blijken. De klacht mist doel. Nergens blijkt uit dat Debets-Schalke Beheer bij het begin van de adviesrelatie andere gegevens aan Delta Lloyd heeft verstrekt dan neergelegd in het onder 2.2 (ii) aangehaalde verslag. Evenmin blijkt dat Debets-Schalke Beheer naar aanleiding van het onder 2.2 (iii) genoemde advies bezwaar heeft gemaakt. Daar zou, indien Debets-Schalke Beheer reeds toen koersrisico’s had willen vermijden, alle aanleiding toe zijn geweest daar Delta Lloyd er in dit advies op heeft gewezen dat een rendementsgerichte belegging ook een groter risico meebrengt. Delta Lloyd kon er tot 19 augustus 2002 derhalve van uitgaan dat Debets-Schalke het in dat advies genoemde hogere risico acceptabel achtte, en haar gelden gedurende langere tijd wenste te beleggen.
3.15 De negende grief heeft geen zelfstandig belang voor zover zij betrekking heeft op de verwerping van een door Delta Lloyd gevoerd verjaringsverweer (het vonnis van 19 september 2007, rov. 4.10). Voor zover deze grief voortbouwt op de hiervoor reeds verworpen stelling dat er al sinds 2000 sprake is geweest van een aan Delta Lloyd toe te rekenen tekortkoming faalt zij, en dat lot treft ook de twaalfde grief.
3.16 De dertiende grief is gericht tegen de overweging in het vonnis van 30 december 2009 (2.3) dat Debets-Schalke Beheer zich, ofschoon daartoe in staat gesteld, niet heeft uitgelaten over de schade die uit de schending van de op Delta Lloyd rustende zorgplicht is voortgevloeid. Met betrekking tot die schade stelt Debets-Schalke Beheer evenwel nog altijd niets concreets. Zij beperkt zich tot het verzoek aan het hof, voor geval ook in hoger beroep wordt geoordeeld dat Delta Lloyd alleen aansprakelijk is voor de na 19 augustus 2002 geleden schade, “inzicht te verschaffen in de nodige parameters voor de schadeberekening”, en wenst zich het recht voor te behouden zich op een later tijdstip over die schade uit te laten. Het hof vermag niet in te zien waarom Debets-Schalke Beheer buiten staat zou zijn geweest op eigen kracht, zonder vingerwijzingen van het hof, concrete stellingen aangaande de door haar geleden schade te betrekken. Nu zij dat heeft nagelaten, heeft zij ook in hoger beroep haar vordering tot schadevergoeding onvoldoende onderbouwd, en is er geen grond voor toewijzing van haar onder 3.1 (1) genoemde vordering.
3.17 Dat brengt mee dat de tiende grief, waarin Debets-Schalke Beheer haar door de rechtbank verworpen stelling herhaalt dat het niet in acht nemen van de bijzondere zorgplicht die op een financiële dienstverlener rust tot een omkering van de bewijslast behoort te voeren, met dien verstande dat bij schending van die zorgplicht een causaal verband met de vervolgens geleden schade aanwezig moet worden vermoed, geen bespreking behoeft.
3.18 De elfde grief heeft betrekking op de door Debets-Schalke Beheer gevorderde buitengerechtelijke kosten, die de rechtbank niet heeft toegekend omdat Debets-Schalke Beheer niet had gesteld dat zij die kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Ook in hoger beroep heeft Debets-Schalke Beheer niet naar behoren onderbouwd dat zij in verband met deze procedure andere kosten heeft gemaakt dan de op de voet van art. 237 Rv te begroten proceskosten, zodat de grief faalt.
3.19 De veertiende grief en de vijftiende grief betreffen de onder 3.1 (2) genoemde vordering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
3.20 Debets-Schalke beroept zich op de passage in het onder 2.2 (iii) weergegeven advies
“De aan- en verkoopkosten bedragen normaal gesproken 0,4%. Naarmate het ingelegde kapitaal hoger wordt herzien wij de aankoopkosten voor u. Bij een inleg van ƒ 1.000.000,- zullen wij geen kosten voor aankoop rekenen. Onderling switchen van fonds is gratis”,
en stelt dat uit de door Delta Lloyd verstrekte gegevens blijkt dat zulke kosten haar wel degelijk in rekening zijn gebracht, in de vorm van een opslag over de intrinsieke waarde van de fondsen.
3.21 De passage in die prospectussen waarop Debets-Schalke Beheer doelt luidt:
“Bij aankoop van een aandeel in [het desbetreffende fonds, hof] wordt de intrinsieke waarde in rekening gebracht, vermeerderd met een opslag van maximaal (…)%. Deze opslag dient ter dekking van afgiftekosten”.
3.22 Hieraan kan geen andere betekenis worden toegekend dan dat het desbetreffende fonds kosten berekent voor de afgifte van haar aandelen. Dat zijn andere kosten dan de kosten die Delta Lloyd als tussenpersoon in rekening zou kunnen brengen voor het in opdracht van een relatie uitvoeren van een aankooptransactie, en waaromtrent zij in de onder 3.21 weergegeven passage een toezegging aan Debets-Schalke Beheer heeft gedaan. Terecht heeft de rechtbank derhalve geoordeeld (het vonnis van 30 december 2009, rov. 2.6) dat uit de door Debets-Schalke in het geding gebrachte prospectussen niet valt af te leiden dat Delta Lloyd haar aankoopkosten in rekening heeft gebracht. Andere feiten heeft Debets-Schalke Beheer aan deze stelling niet ten grondslag gelegd, zodat in het midden kan blijven of de rechtbank terecht heeft overwogen dat aan de door Debets-Schalke Beheer in het geding gebrachte (versies van de) prospectussen geen betekenis voor het bewijs toekomt omdat zij pas na 2000, het jaar waarin Debets-Schalke Beheer in die fondsen is gaan beleggen, zijn uitgegeven.
De hier besproken grieven falen, en ook de onder 3.1 (2) genoemde vordering is ongegrond.
3.23 De zestiende grief betreft de verwijzing in de in eerste aanleg gevallen proceskosten. De grief faalt omdat de overige grieven in het principale appel niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Ook de stelling dat Debets-Schalke Beheer ten onrechte als “grotendeels in het ongelijk gestelde partij” is aangemerkt omdat aan de kant van Delta Lloyd een tekortkoming jegens Debets-Schalke Beheer is vastgesteld wordt, gelet op de uiteindelijke beslissingen op de door Debets-Schalke Beheer ingestelde vorderingen, van de hand gewezen.
3.24 De eerste grief in incidenteel appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het Delta Lloyd na ontvangst van het op 19 augustus 2002 door Debets-Schalke Beheer ingevulde vragenformulier duidelijk had moeten zijn dat de portefeuille van Debets-Schalke Beheer niet langer overeenstemde met haar cliëntprofiel, en daarom een aanpassing van die portefeuille had dienen te adviseren (tussenvonnis, rovv. 4.8 en 4.9).
3.25 Delta Lloyd beaamt in de toelichting op deze grief dat “algemene vermogensgroei” de beleggingsdoelstelling met het hoogste risicoprofiel is. Daarmee is een maximaal acceptabele waardedaling van 10% per jaar, in samenhang met een beleggingshorizon van twee tot vijf jaar, niet te verenigen. Delta Lloyd erkent ook dat de antwoorden die Debets-Schalke Beheer in het vragenformulier heeft gegeven tegenstrijdig zijn. Delta Lloyd kan daarom niet staande houden dat het risicoprofiel van Debets-Schalke Beheer, zoals met dat vragenformulier aangeduid, ongewijzigd is gebleven. De stelling dat het, gelet op de toen reeds ingetreden waardedaling, zeer de vraag is of Delta Lloyd had moeten adviseren de beleggingsportefeuille aan te passen door de risicovolle beleggingen te verkopen, omdat het onder omstandigheden juist verstandig kan zijn zulke beleggingen aan te houden en koersherstel af te wachten, is te algemeen en miskent dat een redelijk bekwaam, redelijk handelend beleggingsadviseur in een situatie als de onderhavige zijn cliënt onverwijld en duidelijk dient te wijzen op de discrepantie tussen de bestaande beleggingsportefeuille en de (kennelijk) verminderde bereidheid van de cliënt om risico’s te lopen. Zonder die kennisgeving mag de beleggingsadviseur er niet van uitgaan dat de belegger bereid is het in de portefeuille aanwezige risiconiveau te handhaven in afwachting van mogelijk koersherstel, in plaats van verliezen te nemen teneinde verdere koersrisico’s zo veel mogelijk te beperken. De grief faalt.
3.26 De tweede grief in het incidentele appel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte een beroep van Delta Lloyd op eigen schuld van Debets-Schalke Beheer van de hand heeft gewezen. De grief kan, gelet op het hiervoor overwogene, slechts van belang zijn voor de schade die na 19 augustus 2002 is ontstaan. De grief faalt evenwel, omdat zonder nadere toelichting, die Delta Lloyd niet heeft gegeven, niet valt in te zien waarom Debets-Schalke Beheer zonder waarschuwing van Delta Lloyd had moeten begrijpen dat haar antwoorden in het op 19 augustus 2002 ingevulde vragenformulier tot aanpassing van haar portefeuille noopten, danwel Debets-Schalke anderszins gehouden was maatregelen ter voorkoming van verdere koersverliezen te nemen. Ook deze grief faalt.
3.27 Wederzijds is bewijs aangeboden, maar daarbij zijn niet de concrete feiten en omstandigheden genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van de zaak zouden kunnen voeren. Daarom gaat het hof aan die bewijsaanbiedingen voorbij.
4. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vonnissen waarvan beroep zowel in het principale als het incidentele beroep moeten worden bekrachtigd.
Partijen zullen in de door de wederpartij gemaakte kosten van het hoger beroep worden verwezen zoals hierna vermeld.
5. Beslissing
Het hof:
in het principale en in het incidentele appel:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
verwijst Debets-Schalke Beheer in de proceskosten van het principale hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Delta Lloyd gevallen, op € 6.190,- voor verschotten en € 13.740,- voor salaris van de advocaat;
verwijst Delta Lloyd Beheer in de proceskosten van het incidentele hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Delta Lloyd gevallen, op € 2.290,- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente na de veertiende dag na het wijzen van dit arrest;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.P. van Achterberg en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 september 2011.