Uitspraak
zaaknummer 200.032.130/01
3 mei 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MONSYLSON BEHEER B.V. (voorheen de besloten vennootschap BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ QUATERN B.V.),
gevestigd te Aalsmeer,
APPELLANTE,
advocaat: mr. Y.E.J. Geradts te Amsterdam,
t e g e n
1. de GEZAMENLIJKE ERVEN VAN [ K ],
erflaters laatste woonplaats zijnde te [ H ];
2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ],
wonende te [ A ], gemeente [ B ],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMJEVE BEHEER B.V.,
gevestigd te Heemstede,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOTARISKANTOOR BERCKENRODE B.V. (voorheen genaamd: Koldeneke B.V.),
gevestigd te Heemstede,
5. [ GEÏNTIMEERDE 5 ],
wonende te [ H ],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.
Appellante zal hierna worden aangeduid als Quatern. Geïntimeerde sub 1 zal worden aangeduid als de erven [ K ], geïntimeerde sub 2 als [ Geïntimeerde 2 ]; geïntimeerde sub 5 als [ Geïntimeerde 5 ] en geïntimeerden tezamen als de erven [ K. c.s. ].
1. Het procesverloop
1.1 Bij dagvaarding van 24 maart 2009 is Quatern in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 24 december 2008, gewezen onder num¬mer 136689/ HA ZA 07/861 tussen haar als eiseres en de erven [ K. c.s. ] als gedaagden.
1.2 Quatern heeft van grieven gediend en bescheiden
in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de erven [ K. c.s. ] in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3 De erven [ K. c.s. ] hebben geantwoord en bewijs
aangeboden met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en Quatern zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Vervolgens heeft Quatern nog een akte genomen, waarbij zij bescheiden in het geding heeft gebracht en bewijs heeft aangeboden.
1.5 De erven [ K. c.s. ] hebben een antwoord-akte genomen.
1.6 Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1, 2.2 en 2.4 tot en met 2.7 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Wel heeft Quatern bij grief IX bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling onder r.o. 2.3.
Met inachtneming van deze grief en hetgeen ook overigens nog aan feiten is komen vast te staan – als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist –, stelt het hof de volgende feiten vast.
2.2 De erven [ K ] zijn de erfgenamen van [ K c.s. ] (hierna: [ K. sr ]), die op [ datum ] is overleden. [ K sr ] was gehuwd met [ Geïntimeerde 5 ].
2.3 [ K. sr ] was notaris te [ H ]. Hij oefende zijn praktijk uit tezamen met zijn zoon, [ Geïntimeerde 2 ].
2.4 Quatern was een vennootschap van [ B ]. [ B ] hield zich bezig met bloemenhandel.
2.5 In december 1997 werd [ B ] 100% aandeelhouder van Quatern, in welke vennootschap circa f 2.000.000,-- aan liquide middelen aanwezig was. Bij deze verkoop trad [ K . sr. ] op als fungerend notaris ten behoeve van Quatern c.q. [ B ].
2.6 [ K. sr ] was tevens vaste notaris van [ A ]. Deze [ A ] was ondernemer en beheerde tal van vennootschappen.
2.7 Tussen kerst en oud en nieuw 1997, op 27 december 1997, heeft ten kantore van [ K. sr ] en in zijn aanwezigheid een bespreking plaatsgevonden tussen [ B ] en [ A ]. Bij de bespreking was tevens aanwezig [ F ], fiscaal adviseur. Deze bespreking heeft ertoe geleid dat tussen Quatern en de Stichting Administratiekantoor Canada 2001 (hierna: de Stichting), waarvan [ A ] directeur was, is overeengekomen dat Quatern voor een bedrag van ƒ 2.002.000,-- aandelen van de Stichting in Enpeha BV (eveneens een onderneming van [ A ]) zou aankopen. Het doel van de transactie was om door het aankopen van de aandelen [ A ] (c.q. de Stichting c.q. Enpeha BV) tijdelijk, voor maximaal een jaar, liquide middelen ter beschikking te stellen. Daar stond tegenover dat Quatern een rendement van 15% over het geïnvesteerde vermogen zou krijgen.
2.8 Op 31 december 1997 is voor notaris [ Geïntimeerde 2 ] een akte gepasseerd waarbij de Stichting aan Quatern heeft verkocht en geleverd 2002 aandelen B met elk een nominale waarde van ƒ 1.000,-- in Enpeha BV. De Stichting heeft zich daarbij verplicht om tot zekerheid van al hetgeen zij of Enpeha BV ooit aan Quatern schuldig mochten zijn of worden, recht van eerste pand te verlenen op 5000 aandelen B in Enpeha BV.
De akte was opgesteld door [ Geïntimeerde 2 ] dan wel [ K. sr ].
2.9 Eveneens op 31 december 1997 heeft Quatern een overeenkomst getekend, waarin de Stichting zich onder meer verplichtte jegens Quatern tot terugkoop van de genoemde 2002 aandelen in Enpeha BV uiterlijk op 2 januari 1999, indien Quatern daartoe de wens te kennen geeft, zulks tegen een vooraf overeengekomen prijs, en op verbeurte van een boete van f 10.000,-- voor elke dag dat nalatig wordt gebleven in de nakoming van de verplichting tot terugbetaling. Tevens bevatte de overeenkomst een borgstelling van [ A ], de directeur van zowel de Stichting als Enpeha BV, voor de nakoming van de overeenkomst. Ook de borgstellingsovereenkomst was opgesteld door [ K. sr ] dan wel [ Geïntimeerde 2 ].
2.10 Eind 1998 heeft Quatern de overeengekomen terugkoopoptie uitgeoefend. De Stichting is echter in gebreke gebleven met de terugkoop van de aandelen. De Stichting bleek niet over voor verhaal vatbaar vermogen te beschikken, behoudens de aandelen in Enpeha BV. Deze aandelen bleken echter onverkoopbaar, mede omdat Enpeha BV c.q. haar dochtermaatschappijen geen inzicht hebben verschaft in haar vermogenspositie en geen deugdelijke jaarrekeningen had gepubliceerd.
2.11 Enpeha BV is op 12 oktober 2004 failliet verklaard. Volgens het faillissementsverslag zou de Stichting in 2002 zijn geliquideerd.
2.12 Quatern heeft zich ter verhaal van zijn vordering ook tot [ A ] gericht, maar [ A ] weigerde te betalen – waarbij hij zich onder meer op het standpunt stelde dat de borgstelling nietig was - en bleek niet over voor verhaal vatbare vermogen te beschikken. Zo was de woning van [ A ] te [ laats ] bij akte van 17 september 1988 op naam gezet van de Stichting Trustee the Dutch Tradinghouse, waarvan de echtgenote van [ A ] bestuurder was. De akte was gepasseerd bij notaris [ K. sr ]. De tuin en een perceel bosgrond waren in een andere stichting ondergebracht. Ook verschillende andere vermogensconstructies van [ A ] zijn verlopen via notaris [ K. sr ]. Voorts zijn de geldstromen van de transacties van [ A ] voor een belangrijk deel verlopen via het kantoor van [ K. sr ] en [ Geïntimeerde 2 ].
2.13 Bovendien bleek [ A ] een spoor van faillissementen, gerechtelijke procedures van zowel civielrechtelijke als (financieel-)strafrechtelijke aard, en voor vele tientallen miljoenen schuldeisers in binnen- en buitenland te hebben. In verschillende van de faillissementen van zijn vennootschappen is [ A ] wegens wanbeheer persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort.
2.14 Op 20 januari 2005 is [ A ] failliet verklaard.
[ A ] is omstreeks 2007 uitgeleverd aan Finland en heeft daar enige tijd doorgebracht in de gevangenis.
2.15 Quatern heeft geprocedeerd tegen zowel de Stichting als tegen [ A ]. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 oktober 2001 zijn de Stichting en [ A ] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Quatern van een bedrag van ƒ 2.752.000,-- voor de terugkoopsom van de aandelen en een gelijk bedrag aan boetes, alsmede
ƒ 21.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, alles vermeerderd met wettelijke rente en onder aftrek van de door de Stichting aan Quatern betaalde bedragen van in totaal f 1.415.000,--. De constructie waarbij de woning van [ A ] was ondergebracht in een stichting, is door de rechter vernietigd wegens haar paulianeuze karakter.
2.16 Quatern heeft de bedragen waarop hij jegens de Stichting en [ A ] recht had slechts gedeeltelijk, namelijk tot een bedrag van ƒ 1.590.000,--, van hen kunnen innen.
3. De beoordeling
3.1 Quatern spreekt in deze zaak zowel wijlen notaris [ K. sr ] als notaris [ Geïntimeerde 2 ] aan voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van onzorgvuldig handelen van beide notarissen. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat geen sprake is geweest van onzorgvuldig handelen. De rechtbank heeft de vorderingen van Quatern daarom afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van Quatern.
3.2 Alvorens de grieven van Quatern inhoudelijk te behandelen, overweegt het hof dat het hoger beroep jegens [ Geïntimeerde 5 ] niet-ontvankelijk zal worden verklaard, nu zij één van de erfgenamen is van [ K. sr ], die al gedagvaard zijn als geïntimeerde sub 1. Er is onvoldoende gesteld op grond waarvan Quatern er belang bij zou hebben haar hiernaast als afzonderlijke partij te dagvaarden. Grief X faalt derhalve.
3.3 Voorts overweegt het hof dat door de erven [ K. c.s. ] is aangevoerd dat de laatste akte van Quatern van
23 november 2010 buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat deze te uitvoerig van karakter is. Het hof ziet onvoldoende aanleiding dit verweer te honoreren, waarbij is op te merken dat de inhoud van de akte grotendeels een herhaling van eerder ingenomen standpunten van Quatern is, terwijl tegen de bij de akte in het geding gebrachte producties geen bezwaar gemaakt is door de erven [ K. c.s. ] Overigens hebben zij ook kunnen reageren op alles hetgeen in de bedoelde akte naar voren is gebracht, alsmede op de daarbij gevoegde producties, zodat van schending van het beginsel van hoor en wederhoor geen sprake is.
3.4 Het hof zal thans ingaan op de precieze rol van notaris [ K. sr ] bij de transactie tussen Quatern en de Stichting c.q. [ A ].
Door Quatern is ter zake gesteld dat de notaris Quatern en de Stichting c.q. [ A ] bij elkaar heeft gebracht en dat het de notaris is geweest die het initiatief voor de transactie heeft genomen. Quatern heeft hiertoe verwezen naar de verklaring van haar directeur [ B ], alsmede naar een tweetal verklaringen van [ F ], die destijds als fiscalist betrokken was bij de transactie. De erven [ K. c.s. ] hebben bij gebrek aan wetenschap ontkend dat het notaris [ K. sr ] is geweest die het initiatief voor de transactie heeft genomen; zij vermoeden dat dat [ F ] was.
De rechtbank heeft in het midden gelaten wie het initiatief voor de transactie heeft genomen en heeft voorts overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de onderhandelingen die tot de transactie hebben geleid, onder leiding van [ K. sr ] hebben plaatsgevonden.
3.5 In een door Quatern in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [ F ] d.d. 28 december 2007 is het volgende vermeld:
“U heeft mij gevraagd hoe de transactie op 31 december 1997 tussen [ A ] cs en Quatern tot stand is gekomen en wie daartoe het initiatief heeft genomen.
Voorzover ik mij herinner was het initiatief in deze afkomstig van wijlen notaris [ K ]. Quatern, althans [ B ], de directeur van Quatern, was een langjarige cliënt-relatie van zowel [ K K ] als mijzelf. [ K ] had daarvoor een aantal transacties ten behoeve van Quatern gepasseerd waardoor Quatern, naar hij wist, zeer liquide was.
[ A ] had voor een vastgoedtransactie op zeer korte termijn een overbruggingsfinanciering nodig van circa NLG 2.000.000. Het zou gaan om een zeer kortstondige financiering omdat [ A ] na de transactie wel over liquiditeiten zou kunnen beschikken. (…)
Tijdens een op initiatief van notaris [ K ] belegde bijeenkomst op zaterdag 27 december 1997 werd, in elk geval op hoofdpunten, overeenstemming bereikt over de transactie tussen Quatern en [ A ] cs. Vervolgens heeft [ K ] of diens kantoor de benodigde aktes opgemaakte die op 31 december 1997 zijn gepasseerd, waarschijnlijk bij volmacht. (…)”
En in een aanvullende verklaring van [ F ] d.d. 19 november 2010 is nog het volgende vermeld:
“U zond mij een memorie van antwoord namens de erven [ K ] in deze zaak. Uit deze memorie maak ik op dat namens de erven [ K ] wordt gesteld dat niet wijlen notaris [ K ] doch ik de initiator en arrangeur was van de transactie tussen Quatern en [ A ].
Deze verklaring is apert onjuist. Ik oefen het beroep van belastingadviseur uit en heb mij nimmer, ook niet in deze zaak, bezig gehouden met het arrangeren van financieringen. (…) Zowel ten aanzien van Monsylson/[ B ] als ten aanzien van [ A ] heb ik uitsluitend de rol van belastingadviseur vervuld. In deze hoedanigheid was ik ook aanwezig bij de meergenoemde bespreking op zaterdag 27 december 1997. Juridische en notariële advisering werd verschaft door wijlen de heer [ K ].
Als productie bij de memorie zijn twee faxen en een memo van mijn kantoor bijgevoegd welke zouden moeten onderstrepen dat ik namens [ A ] bezig was financiering te arrangeren. Dat is een onjuiste voorstelling van zaken. De producties hebben betrekking op onderdelen van fiscale bijstand die ik [ A ] verleend heb in een grote en tamelijk complexe transactie. In deze zelfde transactie werd [ A ] op notarieel gebied bijgestaan door [ K ] en op juridisch gebied door mr Lemstra van het advocatenkantoor Pels Rijcken Droogleever Fortuijn.
Mijn bijstand bestond uit advisering op het gebied van vennootschapsbelasting (…), overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting. Twee producties betreffen correspondentie over de waarde welke eventueel is toe te kennen aan compensabele verliezen in een vennootschap, de zogenaamde ‘actieve latentie vennootschapsbelasting’ op een overnamebalans. Dit is een normale, zuiver fiscaal technische discussie en heeft in het geheel niets met het aantrekken van financiering te maken.
De derde productie betreft de vraag naar de afwikkeling van de transactie. (…) Ook dit is zuiver fiscaal werk en heeft niets van doen met het aantrekken van financiering.
(…)”
3.6 Voorts heeft [ B ] in een in de procedure overgelegde schriftelijke verklaring van het volgende verklaard:
“(…)
Zoals eerder naar voren gebracht werd ik tussen Kerst en Oud en Nieuw van 1997 gebeld door notaris [ K ] senior of ik niet via Quatern een geëerde en vaste relatie van hem uit de brand zou willen helpen door 2 miljoen Gulden voor maximaal een half jaar aan een vennootschap van die relatie ter beschikking te stellen. Het zou voor maximaal een half jaar zijn vermoedelijk nog korter. De reden dat ik benaderd werd, was gelegen in het feit zo deelde notaris [ K ] mij mede dat een bank een en ander wel zou willen financieren voor de geëerde en vaste relatie, echter dat een bank eerst ‘formeel’ een onderzoek moet doen en dat zulks binnen de bank niet gefiatteerd kon worden tussen Kerst en Oud en Nieuw; daar was geen tijd voor. Een en ander moest – zo begreep ik van notaris [ K ] – voor 31 december 1997 en zonder nader onderzoek worden afgerond. Reden ook dat we zelfs bijeengekomen zijn om een en ander te bespreken in het weekend tussen Kerst en Oud en Nieuw bij de heer [ K. sr ] op kantoor. Daar heb ik voor het eerst de heer [ A ] ontmoet. Voor die tijd had ik nog nooit van hem gehoord laat staan gezien. (…) Over de transacties zelf heb ik nooit meer iets vernomen. Wel heb ik moeten constateren dat de heer [ A ] op zeer grote voet leefde. Het was voor 99% zeker dat het ter beschikking stellen van mijn vermogen slechts een half jaar zou duren zo werd door de notaris aan mij bericht, reden dat ik ook een aardig rendement zou behalen. Onder zeer bijzondere omstandigheden zou de terbeschikkingstelling van het geld hooguit 1 jaar duren.
Notaris [ K ] heeft mij nimmer medegedeeld dat aan deze terbeschikkingstelling van vermogen ook risico’s zouden kunnen kleven zoals het risico dat ik gedwongen zou zijn jarenlang te moeten procederen om mijn geld (gedeeltelijk) terug te krijgen. Dat aspect is totaal niet aan de orde geweest. Wat aan de orde is geweest dat ik een zeer geëerde, oude en vaste relatie van notaris [ K ] uit de brand kon helpen, Quatern het geld toch voorhanden had en even nog niet wist wat ze wilde doen met het geld. Wie goed doet, goed ontmoet. Naderhand heb ik vernomen dat notaris [ K ] een paar grote klanten had die hij vaker op deze manier aan elkaar koppelde. Voor mij was het de eerste keer (en de laatste keer), ik (Quatern) had ook nooit eerder geld gehad om zo te gebruiken. Het initiatief kwam volledig van notaris [ K. sr ] ten behoeve van een geëerde en vaste relatie van hem die hij door en door kende en waarvoor hij alle transacties deed.
Gelet op het feit dat ik notaris [ K. sr ] volledig vertrouwde op dat punt en ik op dat moment nog geen directe bestemming voor het geld van Quatern had en het maar voor een korte periode, hooguit een half jaar zou zijn, ben ik namens Quatern de bewuste transactie aangegaan. Met klem moet ik weerspreken dat ik een deskundige zou zijn op dit gebied. (….)
Van [ F ], die mijn bloemenhandel fiscaal heeft begeleid, heb ik desgevraagd begrepen dat hij voor de heer [ A ] en diens vennootschappen slechts in één kwestie fiscaal heeft geadviseerd. Anders dan notaris [ K ] kende hij de vermogenspositie van [ A ] en diens vennootschap niet. Notaris [ K ] wist dat wel. Notaris [ K. sr ] heeft van het begin af aan alles gestructureerd rondom [ A ] en diens vennootschappen, dat blijkt bijvoorbeeld uit de transacties rondom zijn eigen woonhuis te [ plaats ] die hij heeft ondergebracht in een stichting in 1988.
Ik moet wel zeggen dat gedurende de periode dat ik aan het procederen ben geweest tegen de Stichting Administratiekantoor Canada 2001 en de heer [ A ] en zijn vennootschappen ik bemerkt heb dat de administratie van de vennootschap(pen) totaal niet op orde was. Naderhand heb ik begrepen dat een administratiekantoor zoals bijvoorbeeld Hoenderdos te Alkmaar dat werkte voor [ A ] c.s. ook nimmer betaald werd door de heer [ A ] waardoor er ook nooit stukken konden worden opgemaakt. Ik begreep ook van de heer Hoenderdos dat door de heer [ A ] en zijn vennootschappen nooit enige administratie werd gevoerd.
(…)
Mijn gevoel is en ik dan dat niet anders dan in mijn eigen woorden uitdrukken, dat ik er door notaris [ K ] in december 1997 ben ‘ingeluisd’, dat hij al jarenlang wist hoe [ A ] c.s. opereerde en dat hij ook na december 1997 zich actief heeft bemoeid met de handel en wandel van [ A ] c.s. en ook met [ A ] c.s. pogingen om het geld dat ik ter beschikking had gesteld op voorspraak van notaris [ K ] in december 1997 maar niet af te lossen. In dat kader merk ik op dat elke keer als mijn advocaat of ikzelf een transactie aantref waarbij [ A ] de notariskeuze heeft, die notaris steevast werkzaam is bij het kantoor van [ K ] en [ K ]. (…)”
3.7 Uit de eigen verklaring van [ B ] komt duidelijk naar voren dat het notaris [ K. sr ] is geweest die jegens [ B ] het initiatief voor de bewuste transactie heeft genomen. Voorts blijkt uit die verklaring dat het notaris [ K. sr ] is geweest die tijdens de bespreking op 27 december 1997 de totstandkoming van de transactie heeft begeleid. De inhoud van de verklaring wordt ondersteund door de verklaringen van [ F ], aangehaald onder r.o. 3.5, waarin is vermeld dat het notaris [ K. sr ] was die, voorzover hij zich kan herinneren, het initiatief voor de transactie heeft genomen en dat het notaris [ K. sr ] was die de transactie fiscaal en juridisch begeleidde.
Tegenover de verklaring van [ B ] is door de erven [ K. c.s. ] ‘bij gebrek aan wetenschap’ betwist dat notaris [ K. sr ] jegens Quatern het initiatief voor de transactie heeft genomen. Voorts hebben de erven gesteld dat het aannemelijk is dat Quatern via fiscalist [ F ] in contact is gekomen met [ A ] en dat [ F ] op zoek was naar financiering voor [ A ]. Het hof stelt echter vast dat [ F ] dit stellig heeft ontkend in zijn onder r.o. 3.5 geciteerde verklaring van 19 november 2010. Uit de door de erven in het geding gebrachte producties (brieven of notities van [ F ]) blijkt ook in het geheel niet dat het contact tussen Quatern/[ B ] en [ A ] via [ F ] tot stand is gekomen, noch dat [ F ] op zoek was naar financiering ten behoeve van [ A ]. Derhalve is geenszins aannemelijk geworden dat het [ F ] is geweest die Quatern/[ B ] in contact met [ A ] heeft gebracht.
Voor het overige hebben de erven [ K. c.s. ] hun betwisting van de stelling dat het contact van Quatern/[ B ] met [ A ] door de notaris is geïnitieerd en tot stand is gebracht, in het geheel niet onderbouwd. Zo hebben zij geen verklaring van [ Geïntimeerde 2 ] in het geding gebracht, en evenmin zijn afschriften van notities, brieven of aantekeningen uit het dossier van Quatern of [ A ] – waarover notaris [ K. sr ] dan wel [ Geïntimeerde 2 ] de beschikking moet hebben gehad – in de procedure overgelegd.
Aldus is het hof van oordeel dat de erven [ K. c.s. ] hun betwisting van de stelling van Quatern, dat het notaris [ K. sr ] is geweest die jegens haar het initiatief voor de transactie heeft genomen en het contact tussen Quatern/[ B ] en [ A ] tot stand heeft gebracht, onvoldoende hebben onderbouwd. Om die reden zal het hof voorbijgaan aan die betwisting en neemt het hof als vaststaand aan dat notaris [ K. sr ] jegens Quatern het initiatief voor de transactie heeft genomen en dat notaris [ K. sr ] het contact tussen Quatern/[ B ] en [ A ] tot stand heeft gebracht.
3.8 Voorts is naar ’s hofs oordeel in voldoende mate komen vast te staan dat de transactie tussen partijen ten kantore van notaris [ K. sr ] en in diens aanwezigheid op 27 december 1997, tot stand is gekomen. Het hof verwijst naar de verklaring van [ B ] en de verklaringen van [ F ]. Nu niet gesteld of gebleken is dat Quatern/[ B ] en [ A ] ook buiten notaris [ K. sr ] om contact hebben gehad, moet het ervoor worden gehouden dat het contact van [ A ] met Quatern/[ B ] geheel verlopen is via notaris [ K. sr ]. Nu, zoals hiervoor is overwogen, [ K. sr ] ook het initiatief voor de transactie heeft genomen, moet worden vastgesteld dat notaris [ K. sr ] in ieder geval voor wat betreft Quatern een leidende rol heeft gehad bij de totstandkoming van de transactie.
Voor zover de rechtbank van een ander oordeel over de rol van notaris [ K. sr ] is uitgegaan, slaagt de hiertegen gerichte grief III.
3.9 Eveneens staat vast dat notaris [ Geïntimeerde 2 ] de aktes heeft gepasseerd, alsmede dat de aktes zijn opgesteld door [ K. sr ] of [ Geïntimeerde 2 ]. Ook de volmachten die gebruikt zijn bij het passeren van de aktes, zijn opgesteld door [ K. sr ] of [ Geïntimeerde 2 ].
3.10 Aan de orde is dan of het optreden van notaris [ K. sr ] – bestaand uit het jegens Quatern initiëren van en het vervullen van een leidende rol bij het tot stand brengen van de transactie – jegens Quatern als onzorgvuldig moet worden aangemerkt, in die zin dat notaris [ K. sr ] niet gehandeld heeft zoals van een redelijk bekwaam en zorgvuldig handelend notaris mag worden gevergd.
Hierbij dient voorop te worden gesteld dat op een notaris een zwaarwegende maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht rust.
3.11 Het hof overweegt in de eerste plaats dat er geen rechtsregel is die Quatern noopte tot het entameren van een tuchtrechtelijke procedure tegen notaris [ K. sr ] en/of notaris [ Geïntimeerde 2 ], alvorens of gelijktijdig met de onderhavige civielrechtelijke procedure. Waar de rechtbank in r.o. 4.9 kennelijk een ander standpunt heeft ingenomen, slaagt de daartegen gerichte grief I.
3.12 Voorts overweegt het hof het volgende.
Quatern was een cliënt van notaris [ K. sr ]. De notaris was er ambtshalve mee bekend dat Quatern, na de door de notaris begeleide aandelentransactie in december 1997, over twee miljoen gulden aan liquide middelen beschikte, waarvoor geen directe bestemming bestond. Voorts was [ A ] een cliënt van notaris [ K. sr ]. De notaris begeleidde sedert vele jaren (onder meer) de ondernemings- en vermogensconstructies van [ A ]. De notaris was ermee bekend dat [ A ] – om welke reden dan ook – acuut liquide middelen nodig had. Vervolgens heeft de notaris jegens Quatern het initiatief genomen tot het aangaan van een transactie, waarbij Quatern met de twee miljoen gulden waarover zij op dat moment beschikte, aandelen van de Stichting in Enpeha BV aankocht, met als enige zekerheden een pandrecht op 5000 aandelen B in Enpeha BV en de borgstelling van [ A ]. De notaris heeft voor deze transactie een bespreking op zijn kantoor belegd. Voorts heeft de notaris een leidende rol gespeeld bij de totstandkoming van deze transactie. Ten slotte heeft de notaris, althans zijn zoon notaris [ Geïntimeerde 2 ], de tekst van de akten, de overeenkomst en de volmachten opgesteld.
Naar ’s hofs oordeel heeft notaris [ K. sr ] reeds hiermee onzorgvuldig gehandeld jegens Quatern. Het hiervoor omschreven handelen kan immers niet anders worden geduid dan als het bemiddelen door de notaris bij de totstandkoming van een financiering ten behoeve van een cliënt, door een andere cliënt, waarbij hij gebruik maakt van kennis die hem in zijn ambt van notaris is toevertrouwd. Een dergelijke handelwijze staat haaks op de onafhankelijke positie die een notaris dient in te nemen en op de onpartijdigheid die hij jegens alle partijen in acht dient te nemen, en voldoet daarmee niet aan de eisen die aan een redelijk en bekwaam handelend notaris moeten worden gesteld. De notaris dient zich verre te houden van (financiële) bemiddelingsactiviteiten, omdat deze niet passen bij de onafhankelijke positie en de vertrouwensfunctie die de notaris in het maatschappelijk verkeer heeft.
Deze normstelling gold naar ’s hofs oordeel ook reeds in 1997. Dit komt heel duidelijk naar voren uit de wetsgeschiedenis van de Wet op het notarisambt, meer in het bijzonder uit de toelichting op het voorgestelde derde lid van artikel 15 van Pro die wet (TK 1996-1997, 23 706, nr. 12 p. 21). Dat het bewuste derde lid, waarin een bemiddelingsverbod was opgenomen, uiteindelijk niet expliciet in de Wet op het notarisambt is opgenomen, maakt dit niet anders, nu het artikellid geacht werd te zijn verdisconteerd in de algemene zorgvuldigheidsnorm van (thans) artikel 17 van Pro de Wet op het notarisambt.
Grief II slaagt derhalve.
3.13 Het onzorgvuldig handelen van notaris [ K. sr ] wordt nog versterkt doordat hij heeft nagelaten Quatern te waarschuwen voor de risico’s waarmee de transactie voor haar gepaard ging. Quatern kocht immers voor
ƒ 2.002.000,-- aandelen in de Stichting, met een terugkooprecht dat (behoudens de persoonlijke borgstelling) slechts verzekerd was door een recht van eerste pand op 5000 aandelen in Enpeha BV, zonder dat kennelijk enige duidelijkheid, laat staan zekerheid, bestond over de waarde van die aandelen en de mogelijkheden om deze uit te winnen. Het niet waarschuwen van Quatern voor deze onduidelijke, zo niet gebrekkige zekerheidsstelling – die bovendien, zo is niet gemotiveerd betwist door de erven [ K. c.s. ], afkomstig was uit de koker van notaris [ K. sr ] -, is in strijd met de zwaarwegende zorgplicht die op een notaris rust jegens alle belanghebbenden bij een transactie die door de notaris worden begeleid.
Niet gesteld of gebleken is dat notaris [ K. sr ] enig onderzoek heeft verricht naar de zekerheidsstelling of zelfs maar heeft gesproken met Quatern over de strekking daarvan. Ook voor de persoonlijke borgstelling van [ A ] geldt dat door de erven [ K. c.s. ] niet is aangevoerd dat notaris [ K. sr ] enig gerechtvaardigd vertrouwen had op de mogelijkheid tot het succesvol aanspreken van [ A ], in het geval de Stichting niet aan haar terugkoopverplichtingen zou voldoen. Evenmin is gesteld dat de notaris Quatern heeft gewaarschuwd voor mogelijke risico’s ter zake van deze borgstelling.
Het hof overweegt, ten overvloede, dat er zelfs aanwijzingen zijn dat notaris [ K. c.s. ] redelijkerwijs bekend was met de onmogelijkheid voor een schuldeiser om zich te verhalen op vermogensbestanddelen van [ A ], nu hij daaraan immers zelf had meegewerkt. Het niet voldoen aan zijn waarschuwingsplicht is dan des te kwalijker.
3.14 De erven [ K. c.s. ] hebben als verweer gevoerd dat de notarissen geen enkele reden hadden om te veronderstellen dat Quatern door de transactie zou worden benadeeld.
Het hof passeert dit verweer, nu niet is gesteld of gebleken dat er enig inzicht bestond in, of onderzoek heeft plaatsgevonden naar, de deugdelijkheid van de door de notaris bedachte zekerheidsstelling en de borgstelling. Zo was volstrekt onduidelijk – de erven [ K. c.s. ] hebben dit niet betwist - wat de onderliggende waarde van de aandelen Enpeha BV was, nu er geen gegevens over deze vennootschap (zoals een jaarrekening) beschikbaar waren. Deze gegevens zijn ook nimmer beschikbaar gekomen.
Het had op de weg van notaris [ K. sr ] gelegen om Quatern te wijzen op de risico’s van het onder die omstandigheden aangaan van de transactie met de Stichting.
Ook grief VII (abusievelijk genummerd VI) slaagt.
3.15 Door de erven [ K. c.s. ] is nog aangevoerd dat de notarissen geen waarschuwingsplicht hadden, omdat Quatern als een deskundig en ervaren partij had te gelden. Bovendien werd Quatern bijgestaan door [ F ], aldus de erven.
Ook dit verweer wordt door het hof verworpen. Niet alleen is in het geheel niet onderbouwd dat Quatern te gelden had als een deskundig en ervaren partij op het gebied van transacties als de onderhavige. Reeds hierom kan niet worden toegekomen aan enige bewijslevering op dit punt, zoals door de erven [ K. c.s. ] is aangeboden. Gebleken is slechts dat Quatern een houdstermaatschappij was van een door [ B ] en anderen gedreven onderneming in bloemen. Voorts is er geen indicatie dat de inbreng van [ F ] verder strekte dan het geven van fiscale adviezen; het hof heeft geen aanwijzing aangetroffen dat [ F ] zich ook heeft bezig gehouden met de juridische aspecten van de transactie. Het hof verwijst hierbij nog naar de verklaringen van [ F ], aangehaald in r.o. 3.5.
Ten slotte geldt dat een notaris bij het niet voldoen aan zijn waarschuwingsplicht jegens een partij, zich niet kan verschuilen achter een onderzoeksplicht van die partij (HR 23 april 2010, LJN BL4084).
3.16 Het voorgaande geldt nog te meer nu notaris [ K. sr ] er bij Quatern op aan heeft gedrongen dat de transactie vóór 1 januari 1997 zijn beslag zou krijgen, zoals Quatern onbestreden heeft gesteld. Zo Quatern al een eigen onderzoeksplicht had, was het voor haar door de tijdsdruk immers niet mogelijk daar nog op zinvolle wijze invulling aan te geven.
3.17 Voorts is het hof van oordeel dat de onder r.o. 3.13 omschreven normschending ook kan worden tegengeworpen aan notaris [ Geïntimeerde 2 ]. Hij is immers degene geweest die de verschillende, met de transactie samenhangende, akten heeft gepasseerd, waarmee de waarschuwingsplicht jegens Quatern ook op hem kwam te rusten.
3.18 De grieven slagen grotendeels. Voor zover de grieven niet behandeld zijn, hoeven zij geen bespreking meer. De bewijsaanbiedingen van de erven [ K. c.s. ] zullen, als niet ter zake dienend en overigens te vaag, worden gepasseerd.
3.19 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat zowel [ K. sr ] als [ Geïntimeerde 2 ] onzorgvuldig hebben gehandeld jegens Quatern. Op die grond zijn zij aansprakelijk voor de schade die de transactie van 31 december 1997 voor Quatern heeft meegebracht. Het hof overweegt hierbij dat door de erven [ K. c.s. ] niet gemotiveerd betwist is (anders dan hun reeds besproken verweer, dat [ K. sr ] niet degene was die de transactie jegens Quatern heeft geëntameerd) dat Quatern de bewuste transactie niet, althans niet op dezelfde wijze, zou zijn aangegaan zonder de rol van [ K. sr ] en [ Geïntimeerde 2 ] daarin.
3.20 De aansprakelijkheid van [ K. sr ] en [ Geïntimeerde 2 ] betreft een persoonlijke aansprakelijkheid. Nu [ K. sr ] is overleden, is die aansprakelijkheid overgegaan op de erven. Ook zij zijn derhalve aansprakelijk jegens Quatern.
Naar ’s hofs oordeel heeft Quatern onvoldoende gesteld waarop aansprakelijkheid van Emjeve Beheer BV – destijds de beheersvennootschap van [ K. sr ] die de aandelen in de praktijkvennootschap Emjeve BV hield – kan worden gestoeld. Hetzelfde geldt voor Koldenek BV, de praktijkvennootschap van [ Geïntimeerde 2 ].
Jegens hen zullen de vorderingen van Quatern derhalve worden afgewezen.
3.21 Aldus zullen toegewezen worden jegens de erven [ K. ] en jegens [ Geïntimeerde 2 ] de gevorderde verklaring voor recht, als door het hof in het dictum van het eindarrest zullen worden geformuleerd.
3.22 Voor wat betreft de omvang van de schade geldt het volgende. De schade moet worden berekend door een vergelijking te maken met de situatie waarin Quatern is komen te verkeren na het aangaan van de transactie, met de situatie dat zij de transactie niet zou zijn aangegaan.
Nu partijen nog slechts zeer beperkt hebben gedebatteerd over de hoogte van de schade, acht het hof het aangewezen dat zij, alvorens het hof over de hoogte van de schade beslist, eerst nog een akte nemen – te beginnen met Quatern – waarin zij zich daarover (de hoogte van de schade en de verschillende schadeposten) kunnen uitlaten, zulks aan de hand van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt. Daarbij dient ook aan de orde te komen de ingangsdatum van de wettelijke rente, alsmede kosten die Quatern heeft moeten maken in de procedures tegen [ A ]. Zo nodig dient Quatern de verschillende posten van een deugdelijke onderbouwing met bewijsstukken te voorzien.
3.23 In afwachting hiervan zal het hof iedere nadere beslissing aanhouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van Quatern als bedoeld in r.o. 3.22;
bepaalt dat de erven [ K. c.s. ] hierna een antwoord-akte kunnen nemen;
houdt iedere nadere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op
3 mei 2011 door de rolraadsheer.