Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.081.390/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INITIO GROUP B.V.,
gevestigd te Appingedam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. W.L.R. Schuurmans, kantoor houdende te Roden,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LdB OGILVY & MATHER B.V.,
gevestigd te Groningen,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. C.C.A. van Roest en mr. M.H.R.N.Y. Cordewener, beiden kantoor houdende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster wordt hierna aangeduid als Initio en verweerster als Ogilvy & Mather.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met zaaknummer 106.007.648/01 (aanvankelijk rekestnummer 799/2004 OK) van 25 maart 2005, 8 april 2005, 22 februari 2007, 1 december 2010 en 27 december 2010.
1.3 Bij de beschikking van 25 maart 2005 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ogilvy & Mather over de periode vanaf 1998 tot de datum van die beschikking. Bij de beschikking van 18 april 2005 heeft de Ondernemingskamer P.G.M. Klaver RV te Hoorn aangewezen als onderzoeker.
1.4 Bij de beschikking van 1 december 2010 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het van de onderzoeker ontvangen verslag met de bijlagen (hierna het verslag te noemen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
1.5 Initio heeft bij op 28 januari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties aan de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW Pro verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. vast te stellen dat sprake is (geweest) van wanbeleid van Ogilvy & Mather als in het verzoekschrift nader omschreven;
2. de bestuursbesluiten van 18 augustus 1999 en 24 augustus 1999 die hebben geleid tot de hierna te noemen betalingen van fl. 134.595, fl. 209.860 en fl. 3.096.487 te vernietigen;
3. de bestuurder van Ogilvy & Mather te ontslaan en tijdelijk één of meer andere bestuurders aan te stellen met de opdracht ten aanzien van de hiervoor genoemde betalingen rechtsmaatregelen te treffen jegens de ontvangers of (de Ondernemingskamer begrijpt:) begunstigden daarvan;
4. te bepalen dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ogilvy & Mather;
5. Ogilvy & Mather te veroordelen in de kosten van het geding.
1.6 Ogilvy & Mather heeft bij op 2 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht alle onderdelen van het verzoek van Initio af te wijzen en Initio te veroordelen de kosten van het geding.
1.7 Het verzoek van Initio is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 maart 2011, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft Initio onderdeel 4 van haar verzoek ingetrokken.
2. De feiten
2.1 Gelet op de door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 25 maart 2005 onder 2.1 tot en met 2.18 genoemde feiten, de in zoverre niet bestreden inhoud van het verslag en hetgeen partijen enerzijds hebben gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd hebben betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2.2 Tot 30 november 1999 werden alle aandelen in het kapitaal van Ogilvy & Mather (toen nog genaamd Ogilvy & Mather (Groningen) B.V.) gehouden door Leicester Square Holding B.V. (hierna: LSH). LSH is een (klein)dochtervennootschap van WPP Group Plc, een in Londen gevestigde en aldaar beursgenoteerde vennootschap die een internationaal opererende onderneming op het gebied van communicatie- en marketingadvies in stand houdt.
2.3 LSH houdt alle aandelen in het kapitaal van Ogilvy Groep B.V., voorheen genaamd Ogilvy & Mather (Nederland) B.V., hierna aan te duiden als Ogilvy Groep. Ogilvy Groep heeft op 27 oktober 1998 bij wijze van dividenduitkering alle aandelen in Ogilvy & Mather overgedragen aan LSH.
2.4 In april 1999 heeft Ogilvy & Mather een van haar bestuurders, A.F.H. van Rooy, ontslagen vanwege een personeelsconflict. In verband met de afwikkeling van dit ontslag heeft Ogilvy & Mather uiteindelijk in 2000 ?. 193.408 aan schadeloosstelling aan Van Rooy betaald en ?. 40.944 aan advocaat- en procedurekosten gemaakt.
2.5 In augustus 1999 heeft Ogilvy & Mather de volgende drie betalingen gedaan:
a. een bedrag van fl. 209.860 aan Ogilvy & Mather (Amsterdam) B.V. (hierna: Olgilvy Amsterdam);
b. een bedrag van fl. 134.595 aan Ogilvy Groep;
c. een bedrag van fl. 3.096.487 aan Ogilvy Groep.
2.6 G. de Boer en A. Larkens zijn ieder voor 50% indirect aandeelhouder van Initio, voorheen genaamd Larkens/De Boer Holding B.V. Tot 30 november 1999 hield Initio alle aandelen in Larkens/De Boer Reklameburo B.V., welke vennootschap een reclamebureau exploiteerde.
2.7 In 1999 hebben Ogilvy & Mather en Initio overeenstemming bereikt over samenvoeging van de ondernemingen van Ogilvy & Mather en Larkens/De Boer Reklameburo BV. Op grond van een share sale and shareholders agreement van 25 oktober 1999 heeft Initio op 30 november 1999 alle aandelen in Larkens/De Boer Reklameburo B.V. verkocht en geleverd aan Ogilvy & Mather tegen betaling van fl. 1 miljoen en heeft Ogilvy & Mather tegen betaling van fl. 500.000 33.6000 aandelen uitgegeven aan Initio, waardoor Initio een belang van 49% in Ogilvy & Mather verkreeg. LSH houdt sindsdien 51% van de aandelen in Ogilvy & Mather. De share sale and shareholders agreement houdt onder meer in dat Ogilvy & Mather dient te bewerkstelligen dat Ogilvy Groep Ogilvy & Mather zal vrijwaren van alle aansprakelijkheden voortvloeiende uit of verband houdende met het ontslag van Van Rooy.
2.8 De samenvoeging van de ondernemingen van Larskens/De Boer Reklameburo en Ogilvy & Mather is geen succes gebleken. In april 2001 hebben partijen de ondernemingsactiviteiten gesplitst; een gedeelte van de activiteiten is overgenomen door Initio en Ogilvy & Mather heeft de resterende ondernemingsactiviteiten verkocht en geleverd aan Hemmen & Solarz Communicatie Groep B.V. (verder te noemen HSCG). De desbetreffende overeenkomst tussen Ogilvy & Mather en HSCG noemt als koopprijs van de door HSCG over te nemen activiteiten fl. 500.000 te vermeerderen met een earn out vergoeding over nog te realiseren omzet. Tussen Ogilvy & Mather en HSCG is tevens een side letter opgemaakt en door partijen ondertekend, die er onder meer toe strekt dat HSCG het genoemde bedrag van fl. 500.000 niet verschuldigd is en dat de earn out vergoeding op een lager niveau wordt vastgesteld. Voorts houdt de side letter in dat Ogilvy & Mather fl. 60.000 aan HSCG zal betalen indien HSCG vóór 1 juli 2001 de door Ogilvy & Mather gebruikte kantoorruimte in Groningen leeg oplevert. De side letter en de koopovereenkomst zijn op dezelfde dag, te weten 3 oktober 2001, ondertekend. HSCG had de desbetreffende kantoorruimte toen reeds ontruimd.
2.9 Na april 2001 heeft Ogilvy & Mather geen onderneming meer geëxploiteerd. Tussen partijen is onderhandeld over de overdracht van de door Initio gehouden aandelen in Ogilvy & Mather aan Ogilvy & Mather, maar dit heeft niet geleid tot overdracht van die aandelen.
2.10 De hierna te noemen (rechts) personen zijn bestuurder (geweest) van Ogilvy & Mather:
- J.J. Coehoorn, van 21 oktober 1983 tot 1 januari 2001;
- A.F.H. van Rooy, van 1 augustus 1984 tot 28 april 1999;
- G. de Boer, vanaf 3 maart 2000 tot 1 april 2001;
- J.B. van Wijk, van 3 maart 2000 tot 11 oktober 2002;
- W.H. van Melick, van 3 maart 2000 tot 18 september 2002;
- Ogilvy Groep vanaf 1 oktober 1983 tot 3 maart 2000 en vanaf 1 januari 2001.
2.11 Bij aanvang van het onderzoek ontbraken enkelvoudige jaarrekeningen van Ogilvy & Mather. De resultaten van Ogilvy & Mather vanaf 1999 waren verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van Ogilvy Groep (sinds 27 oktober 1998 zustervennootschap en niet langer moedervennootschap van Ogilvy & Mather). De geconsolideerde jaarrekening van Ogilvy Groep over 1999 is opgemaakt op 19 november 2001. De geconsolideerde jaarrekeningen van Ogilvy Groep over 2000 en 2001 zijn opgemaakt op 2 maart 2003. De geconsolideerde jaarrekening van Ogilvy Groep over 2002 is opgemaakt op 2 mei 2003. De enkelvoudige jaarrekeningen van Ogilvy & Mather over de jaren 2005 tot en met 2009 zijn op 28 april 2010 gedeponeerd, zonder dat deze jaarrekeningen zijn vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van Ogilvy & Mather.
2.12 Ogilvy Groep heeft op 31 januari 2000 op de voet van art. 2:403 BW Pro “als eigenaresse van alle geplaatste aandelen van [Ogilvy & Mather]” schriftelijk verklaard ermee in te stemmen dat de jaarrekening van Ogilvy & Mather over 1999 niet conform de voorschriften van titel 8 Boek 2 BW wordt ingericht, dat de financiële gegevens van Ogilvy & Mather worden geconsolideerd in de groepsjaarrekening van Ogilvy Groep en dat Ogilvy Groep aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van Ogilvy & Mather.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Initio heeft gesteld dat sprake is geweest van wanbeleid en heeft daartoe – kort gezegd en naar de Ondernemingskamer begrijpt – het volgende aangevoerd:
a. De geconsolideerde jaarrekeningen van Ogilvy Groep over 1999, 2000, 2001 en 2002, waarin Ogilvy & Mather telkens is opgenomen, zijn grotendeels niet binnen de wettelijke termijnen tot stand zijn gekomen en gepubliceerd en de jaarrekening 1999 vermeldt niet de door Ogilvy Groep op 31 januari 2000 afgelegde verklaring op de voet van artikel 2:403 BW Pro. De enkelvoudige jaarrekeningen van Ogilvy & Mather over 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009 zijn pas op 28 april 2010 opgemaakt en vaststelling van de jaarrekeningen heeft niet plaatsgevonden omdat het bestuur van Ogilvy & Mather in strijd met de statuten vanaf 1 januari 1999 geen algemene vergadering van aandeelhouders heeft uitgeschreven.
b. Aan de hierboven onder 2.5 genoemde betalingen lagen geen dividendbesluiten of andere deugdelijke titels ten grondslag en deze betalingen hebben geleid tot een ernstig liquiditeitstekort van Ogilvy & Mather;
c. Ogilvy Groep heeft als bestuurder van en meerderheidsaandeelhouder in Ogilvy & Mather haar eigen belang gediend en de belangen van Initio als minderheidsaandeelhouder verwaarloosd, als ware Ogilvy Groep enig aandeelhouder van Ogilvy & Mather. Zo zijn, in strijd met de share sale and shareholders agreement van 25 oktober 1999, de aan Van Rooy uitgekeerde schadeloosstelling van fl. 193.408, de procedurekosten van fl. 40.944 en een bedrag van fl. 250.000 met betrekking tot de optieregeling van Van Rooy ten laste gebracht van het resultaat van Ogilvy & Mather. Daarnaast heeft Ogilvy Groep geen openheid van zaken betracht ten aanzien van de transactie met HSCG en heeft Ogilvy Groep Initio niet geïnformeerd over de tussen Ogilvy & Mather en HSCG opgemaakte side letter.
3.2 Ogilvy & Mather heeft onder meer het volgende aangevoerd:
a. Het feit dat er sinds 1 januari 1999 geen algemene vergaderingen van aandeelhouders van Ogilvy & Mather zijn gehouden houdt verband met de aanvankelijke verwachting dat de afwikkeling van de samenwerking op korte termijn geëffectueerd zou worden. Nadien zijn de verhoudingen tussen de aandeelhouders verslechterd en is het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders op de lange baan is geschoven. Initio heeft geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Het niet overeenkomstig de wet en statuten vaststellen en goedkeuren van de jaarstukken is, in de gegeven omstandigheden, onvoldoende ernstig om als wanbeleid aangemerkt te worden.
b. De hierboven onder 2.5 sub a genoemde betaling van fl. 209.860 aan Ogilvy Amsterdam heeft niets van doen met dividend maar is de aflossing van een voordien door Ogilvy Amsterdam ten behoeve van Ogilvy & Mather voorgefinancierd bedrag dat in rekening courant was geboekt.
De hierboven onder 2.5 sub b genoemde betaling van fl. 134.595 aan Ogilvy Groep betrof de eerder in rekening-courant geboekte schuld aan Ogilvy Groep wegens de aan Ogilvy Groep verschuldigde management fee.
De hierboven onder 2.5 sub c genoemde betaling van fl. 3.096.487 aan Ogilvy Groep is de aflossing van de restschuld van Ogilvy & Mather aan Ogilvy Groep, welke schuld verband houdt met de eerder in rekening courant geboekte dividenduitkeringen aan Ogilvy Groep over 1996 (fl. 618.000), 1997 (fl. 2.820.000) en 1998 (fl. 422.000).
Er bestond voor deze betalingen dus een deugdelijke rechtsgrond. Daarbij komt dat het eigen vermogen van Ogilvy & Mather de betalingen toeliet, statutair noch wettelijk een aandeelhoudersbesluit noodzakelijk was voor de aflossing van de rekening-courant schulden en de betalingen niet hebben geleid tot liquiditeitsproblemen van Ogilvy & Mather, zodat ook voor het overige de betalingen geen blijk geven van enig wanbeleid.
c. Initio is vanaf 11 september 2003, toen de jaarrekeningen van Ogilvy Groep over de boekjaren 1999 en 2000 en de balans en verlies- en winstrekening van Ogilvy & Mather over de boekjaren 1999 tot en met 2001 aan de advocaat van Initio zijn toegezonden, op de hoogte van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst met Van Rooy. Indien Initio die wijze van afwikkeling in strijd acht met de share sale and shareholders agreement had Initio hierover een vordering bij de gewone rechter kunnen instellen. Die vordering inmiddels verjaard.
3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
De vaststelling en goedkeuring van de jaarrekeningen van Ogilvy & Mather
3.4 De hierboven onder 2.11 geschetste gang van zaken komt er op neer dat de jaarrekeningen van Ogilvy Groep over de jaren 1999 tot en met 2001, waarin de resultaten van Ogilvy & Mather waren verwerkt, niet tijdig zijn vastgesteld en dat de enkelvoudige jaarrekeningen van Ogilvy & Mather over 2005 tot en met 2009 niet tijdig zijn opgemaakt en niet zijn vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van Ogilvy & Mather. Een en ander is onjuist en hetgeen Ogilvy & Mather ter verklaring daarvan heeft aangevoerd doet daaraan niet af.
3.5 De omstandigheid dat de geconsolideerde jaarrekeningen van Ogilvy Groep over 1999, 2000 en 2001 geen melding maken van de in 2.12 bedoelde door Ogilvy Groep op 31 januari 2000 ten aanzien van Ogilvy & Mather afgegeven zogenoemde 403-verklaring, doet niet af aan de geldigheid van die verklaring. Dat laatste geldt ook voor de onjuiste mededeling in die verklaring dat Ogilvy Groep alle aandelen in Ogilvy & Mather houdt. Nog daargelaten dat een en ander bezwaarlijk als beleid van Ogilvy & Mather kan worden aangemerkt, is er dus geen grond om hierin een aanwijzing voor wanbeleid te zien. Er bestaat evenmin voldoende grond voor de stelling van Initio dat tussen Ogilvy & Mather en haar accountant onenigheid zou hebben bestaan over de desbetreffende verklaring.
De betalingen in augustus 1999
3.6 De hierboven onder 2.5 sub a genoemde betaling van fl. 209.860 aan Ogilvy Amsterdam is geen voorwerp geweest van onderzoek. Het verslag bevat dan ook geen bevindingen aan de hand waarvan vastgesteld zou kunnen worden dat deze betaling zonder rechtsgrond is verricht.
3.7 Ten aanzien van hierboven onder 2.5 sub b genoemde betaling van fl. 134.595 aan Ogilvy Groep houdt het verslag (pagina 12/13 en 33) onder meer het volgende in. Het desbetreffende bedrag werd door Ogilvy & Mather aanvankelijk geboekt ten laste van de grootboekrekening dividend met als omschrijving “dividend 1998”. Ook in de rapportage van Ogilvy & Mather aan WPP Group Plc van 17 januari 2000 (bijlage 60 bij het verslag) heeft Ogilvy & Mather het bedrag als dividend aangemerkt. Daarbij komt dat het bedrag de helft is van de toen berekende winst van Ogilvy & Mather over 1998 zijnde fl. 269.000. De kwalificatie dividend is echter onverenigbaar met het feit dat Ogilvy Groep sinds 17 oktober 1998 geen aandeelhouder meer is van Ogilvy & Mather. De externe accountant, in de persoon van I.A. Buitendijk van Arthur Andersen, heeft op 20 november 2001 in het kader van de accountantscontrole 1999 aan bestuurder Van Wijk van Ogilvy & Mather bericht:
“hierbij een samenvatting van (…) de openstaande punten aan jullie kant: (…) jullie doen ons toekomen de onderbouwing van de management charges van de Holding aan de zusters (ipv dividend); deze zijn nu als management charges verwerkt in de jaarrekening maar we hebben nog wel de “audit evidence” hiervoor nodig”
Daags tevoren, op 19 november 2001, heeft Arthur Anderson echter al een accountantsverklaring afgegeven ten aanzien van het jaarverslag 1999 van Ogilvy Groep, waarin de resultaten van Ogilvy & Mather zijn verwerkt en het genoemde bedrag als managementfee is opgenomen. In een memorandum van Deloitte (rechtsopvolger van Arthur Andersen van 8 september 2004 (bijlage 55 bij het verslag) is over de aard van de betaling slechts het volgende opgemerkt:
“Tijdens de jaarrekeningcontrole op het jaar 1999 van de vennootschap bleek dat deze betaling ten onrechte was aangemerkt als dividend, omdat [Ogilvy Groep] immers geen aandeelhouder meer was van de vennootschap. Hierop is een reclassificatie van de betaling van NLG 134.595 door Deloitte voorgesteld als management fee. Deze reclassificatie is vervolgens in de geconsolideerde jaarrekening over 1999 verwerkt.”
Uit het onderzoek zijn geen gegevens naar voren gekomen waaruit blijkt dat de betaling terecht als managementfee is gekwalificeerd. Ogilvy & Mather heeft ook geen stukken overgelegd waaruit de juistheid van die kwalificatie volgt. Weliswaar kan niet worden vastgesteld dat uiteindelijke boekhoudkundige verwerking van de betaling onjuist is, maar de Ondernemingskamer constateert wel dat op dit punt de administratie van Ogilvy & Mather ernstig tekortschiet.
3.8 De Ondernemingskamer constateert dat de door Ogilvy & Mather gestelde dividendbesluiten met betrekking tot de boekjaren 1996, 1997, 1998, die volgens haar de achtergrond vormen van de hierboven onder 2.5 sub c genoemde betaling van fl. 3.096.487 aan Ogilvy Groep kennelijk niet (langer) voorhanden zijn. De Ondernemingskamer acht dit laakbaar in het bijzonder omdat reeds in 2002 over de rechtsgrond van deze betalingen tussen partijen is gecorrespondeerd en de toenmalige advocaat van Ogilvy & Mather, bij brief van 18 maart 2002, een niet eenduidige uitleg heeft gegeven over de achtergrond van de betalingen (zie de hierboven onder 1.3 genoemde beschikking van 25 maart 2005 onder 3.7). Anderzijds is op grond van de thans door Ogilvy & Mather overgelegde financiële stukken (productie 6 tot en met 8 bij verweerschrift) en het door Deloitte op 8 september 2004 verstrekte overzicht (bijlage 55 bij het verslag) aannemelijk dat Ogilvy & Mather inderdaad reeds in 1996, 1997 en 1998 heeft besloten tot dividenduitkeringen aan Ogilvy Groep van respectievelijk fl. 618.000 (1996), fl. 2.820.000 (1997) en fl. 422.000 (1998) en dat deze bedragen aanvankelijk in rekening courant zijn geboekt. Het verslag bevat in ieder geval geen bevindingen waaruit volgt dat deze door Ogilvy & Mather geschetste gang van zaken feitelijk onjuist is. In zoverre biedt deze betaling in augustus 1999, die aldus kan worden aangemerkt als de aflossing van een opeisbare schuld in rekening courant, geen grond voor de vaststelling van wanbeleid.
3.9 Het verslag en de stellingen van Initio bieden onvoldoende concrete aanknopingspunten om te oordelen dat de hierboven onder 2.5 genoemde betalingen hebben geleid tot liquiditeitsproblemen van Ogilvy & Mather. Weliswaar houdt het verslag in dat als gevolg van de betalingen het banksaldo van Ogilvy & Mather ‘zwaar negatief’ werd en kredietlimiet van fl. 500.000 werd overschreden, maar daar staat tegenover dat, zoals Ogilvy & Mather onweersproken heeft gesteld en is vermeld in de in het verslag aangehaalde jaarverslagen, Ogilvy & Mather, naast de genoemde zelfstandige kredietfaciliteit, een beroep kon doen op de gezamenlijke kredietfaciliteit van alle groepsmaatschappijen van fl. 13 miljoen. Uit het verslag kan bovendien worden afgeleid dat Ogilvy & Mather daadwerkelijk tot een bedrag van € 1,5 miljoen een beroep heeft gedaan op deze cashpool. Uit het verslag blijkt ook niet van betalingsproblemen die van invloed zijn geweest op de bedrijfsvoering van Ogilvy & Mather.
3.10 De Ondernemingskamer volgt Initio niet in haar standpunt dat de share sale and shareholders agreement inhoudt dat over eerdere jaren dan 1999 vastgestelde en in rekening courant geboekte dividenduitkeringen aan Initio toekomen naar rato van haar belang in Ogilvy & Mather. Artikel 3.1 van deze overeenkomst, waarop Initio zich in dit verband beroept, houdt voorzover hier van belang in: “[Initio] agrees to buy and [Ogilvy & Mather] agrees to issue to [Initio] the New [Ogilvy & Mather] shares … together with the benefit of all rights (including any rights to unpaid or undeclared dividends and distributions) attaching to the New [Ogilvy & Mather] Shares immediately prior to Completion ...”. De tekst van deze bepaling biedt geen steun aan de door Initio bepleite uitleg daarvan. Die uitleg ligt ook overigens niet voor de hand en is niet goed verenigbaar met de bepaling in de akte van uitgifte van de aandelen van 30 november 1999 dat de aandelen recht geven op dividend vanaf de aanvang van 1999 (zie het verslag pagina 9). Initio heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die bij toepassing van de Haviltex-maatstaf niettemin nopen tot de door haar verdedigde uitleg. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden aangenomen dat de ter zake bevoegde burgerlijke rechter de overeenkomst in de door Initio bepleite zin zal uitleggen.
De afwikkeling van het ontslag van De Rooy en van de transactie met HSCG
3.11 De vraag of Ogilvy & Mather al dan niet in strijd heeft gehandeld met haar verplichting jegens Initio op de voet van artikel 11.3 van de sale and shareholders agreement om te bewerkstelligen dat Ogilvy Groep haar zal vrijwaren van alle aansprakelijkheden voortvloeiend uit het ontslag van Van Rooy en de vraag of, indien dit het geval is, de rechtsvordering van Initio strekkende tot nakoming of schadevergoeding al dan niet verjaard is, zijn kwesties van zuiver vermogensrechtelijke aard die het bestek van de enquêteprocedure te buiten gaan. Wat betreft de betaling uit hoofde van de optieregeling is het overigens niet voorshands aannemelijk is dat deze verband houdt met het ontslag van Van Rooy. Ook indien Ogilvy & Mather de hier bedoelde verplichting niet is nagekomen, is die enkele omstandigheid niet aan te merken als wanbeleid. De Ondernemingskamer stelt wel vast dat Ogilvy & Mather Initio onvoldoende heeft geïnformeerd over haar handelwijze in het licht van deze bepaling, waarbij ook Ogilvy & Mather zelf belang had. Het enkele toezenden van de door Ogilvy & Mather in dit verband genoemde stukken is niet toereikend omdat daaruit niet blijkt welke inspanningen Ogilvy & Mather heeft verricht om de overeengekomen vrijwaring te effectueren of waarom zij van die inspanningen heeft afgezien.
3.12 De onderzoeker heeft berekend dat als gevolg van de nadere afspraken in de side letter de verkoop van de bedrijfsactiviteiten aan HSCG ruim fl. 780.000 minder heeft opgebracht dan het geval zou zijn geweest indien er afgerekend zou zijn op basis van de oorspronkelijke koopovereenkomst met HSCG. Initio heeft onweersproken gesteld dat zij voorafgaand aan toezending van het conceptverslag niet op de hoogte was van de side letter. De onderzoeker heeft aan Ogilvy & Mather tevergeefs gevraagd welk belang Ogilvy & Mather bij ontruiming door HSCG vóór 1 juni 2001 had. Ook overigens heeft Ogilvy & Mather geen opheldering verschaft over de redenen voor de side letter en de belangen van Ogilvy & Mather die daarmee gemoeid waren. Ogilvy & Mather is ook hier dus ten minste tekortgeschoten in haar informatieplicht jegens Initio.
De slotsom
3.13 De Ondernemingskamer acht de hierboven onder 3.4, 3.7, 3.11 en 3.12 besproken kwesties in hun onderlinge samenhang zo ernstig dat geoordeeld moet worden dat in zoverre sprake is geweest van wanbeleid. De samenhang tussen de genoemde kwesties bestaat er uit dat Ogilvy & Mather telkens heeft verzuimd haar minderheidsaandeelhouder Initio, die na 1 april 2001 geen bestuurder meer was, adequaat te informeren over wezenlijke kwesties, waarbij zich telkens de vraag aandient of Ogilvy & Mather en haar bestuurder Ogilvy Groep de belangen van Ogilvy & Mather enerzijds en de belangen van de andere groepsmaatschappijen steeds voldoende zorgvuldig uiteen hebben gehouden.
3.14 Omdat er, zoals overwogen, onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de hierboven onder 2.5 genoemde betalingen rechtsgrond missen, is er geen grond voor toewijzing van de door Initio gevraagde voorziening bestaande uit vernietiging van de bestuursbesluiten van 18 en 24 augustus 1999 tot het doen van deze betalingen. Voor zover het verzoek van Initio tot ontslag van Ogilvy Groep als bestuurder van Ogilvy & Mather en tijdelijke benoeming van een of meer andere bestuurders met de opdracht rechtsmaatregelen te treffen tegen de ontvangers of begunstigden van deze betalingen, voortbouwt op de gevraagde vernietiging van de genoemde bestuursbesluiten, is het daarom evenmin toewijsbaar. Voor het overige heeft Initio onvoldoende belang bij dit onderdeel van haar verzoek, mede in aanmerking genomen dat Ogilvy & Mather al sinds jaren geen activiteiten meer ontplooit en geen activa bezit. De gevraagde voorzieningen zullen daarom worden afgewezen.
3.15 De Ondernemingskamer ziet in deze uitkomst van het geding aanleiding om de proceskosten compenseren aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
stelt vast dat sprake is geweest van wanbeleid van LdB Ogilvy & Mather B.V., gevestigd te Groningen, zoals hierboven onder 3.4, 3.7, 3.11, 3.12 en 3.13 is omschreven;
compenseert de kosten van het geding aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en drs. P.R. Baart RA, raden, en mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2011.