Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.057.979
(zaaknummer rechtbank 257445)
arrest van de derde civiele kamer van 11 oktober 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te Deventer,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
(verder te noemen: Eurocommerce),
advocaat: mr. N.P.M. Haas,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Amsterdamse maatschappij voor exploitatie van onroerende goederen
“De Tulp” B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
(verder te noemen: De Tulp),
advocaat: mr. P. Wanders.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 februari 2009 en 11 november 2009 die de rechtbank Utrecht tussen Eurocommerce als gedaagde en De Tulp als eiseres heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 januari 2010,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord/tevens incidenteel hoger beroep, met producties
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de advocaten.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank vastgestelde feiten in het vonnis van 11 november 2009 onder 2.1 tot en met 2.6.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven, om het volgende. De Tulp is op 9 mei 2007 eigenares geworden van het (beleggings)kantoorpand “La Palmier” te Vianen (met een verhuurbaar oppervlak van ongeveer 2342 m2). Zij heeft het kantoorpand verkregen van Cocon Vastgoed B.V., die het op diezelfde dag (9 mei 2007) verkregen had van Delta Lloyd Vastgoed Kantoren B.V. Laatstgenoemde had het kantoorpand op 15 november 2006 verkregen van Stichting Pensioenfonds van de Koninklijke Nedlloyd (die in het vonnis en in de stukken verder “de Stichting” wordt genoemd), die het op haar beurt op 31 januari 2006 had verkregen van Eurocommerce.
Eurocommerce had voor een kantoorgedeelte van 389 m2 een huurovereenkomst gesloten met Roper Scientific B.V., ingaande 1 januari 2005 en lopende tot en met 31 december 2009, met vijfjaarlijkse verlenging, behoudens opzegging. De huursom bedroeg bij aanvang van de huur € 82.300,- per jaar. Eurocommerce heeft voorafgaand aan de ingangdatum van de huurovereenkomst Roper schriftelijk toegezegd (brief van 17 november 2004) een eenmalige “huisvestingsbijdrage” van € 81.000,- te verstrekken, verdeeld over twee termijnen. De eerste termijn van € 40.000,- is beschikbaar gesteld vóór de huuringangsdatum en de tweede termijn van € 41.000,- is beschikbaar gesteld voor de ingang van het tweede huurjaar. “Verdisconteerd betekent dit een korting van € 16.200,- per jaar”, aldus Eurocommerce in de brief van 17 november 2004 aan Roper. Daarnaast heeft Eurocommerce aan Roper een eenmalige verhuisbijdrage van € 10.000,- beschikbaar gesteld. Een en ander staat ook vermeld in de door Eurocommerce en Roper ondertekende, zogeheten “side letter” van 30 november 2004.
Per 1 januari 2008 heeft een indeplaatsstelling van Roper door Forteq Netherlands B.V. plaatsgevonden. Toen was De Tulp al eigenaresse van het kantoorpand. De (resterende) jaarlijkse huisvestingsbijdrage heeft Eurocommerce daarna rechtstreeks aan Forteq betaald, zo blijkt uit de (concept)brief van 8 november 2007 van Eurocommerce aan Forteq.
De Tulp droeg ten tijde van de eigendomsverkrijging van het kantoorpand, geen kennis van de afspraken over de huisvestingsbijdrage.
4.2 De Tulp heeft met de inleidende dagvaarding van 21 oktober 2008 Eurocommerce in rechte betrokken en, kort gezegd, verschillende verklaringen voor recht gevorderd dat Eurocommerce jegens de Stichting (Nedlloyd) wanprestatie heeft gepleegd en jegens De Tulp onrechtmatig heeft gehandeld en dat Eurocommerce aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 november 2009 het verweer van Eurocommerce verworpen dat door De Tulp te laat is geklaagd (ex art. 6:89 jo Pro. 7:23 BW) en voor recht verklaard dat Eurocommerce jegens de Tulp onrechtmatig heeft gehandeld en Eurocommerce onder andere veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
4.3 Eurocommerce is met vier grieven tegen dit vonnis opgekomen. De eerste grief ziet op de verwerping van het verweer inzake de klachtplicht en de overige drie grieven zien op het onrechtmatig handelen van Eurocommerce. De Tulp is met één incidentele grief tegen het vonnis opgekomen en die betreft de wanprestatie van Eurocommerce jegens de Stichting.
4.4 Met grief 1 stelt Eurocommerce de klachtplicht van de schuldeiser (hier: De Tulp) aan de orde. Eurocommerce voert aan dat De Tulp te laat, in de zin van art. 6:89 jo Pro. art. 7:23 BW Pro, heeft geklaagd over (een gebrek aan informatie bij) de levering van het kantoorpand op 31 januari 2006 aan de Stichting (en andere rechtsopvolgers). In hoger beroep voert Eurocommerce (nogmaals) aan dat De Tulp pas bij brief van 20 augustus 2008 bij haar heeft geklaagd over (een gebrek aan informatie bij) de levering van het kantoorpand.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
4.5 Niet in geschil is dat de zogenoemde klachtplicht op de voet van art. 6:89 BW Pro zowel geldt voor de rechtsvordering die gebaseerd is op wanprestatie als op onrechtmatige daad. De klachtplicht op de voet van art. 7:23 lid 1 BW Pro geeft een speciale regeling voor koop. In beide gevallen gaat het om de vraag of de verkrijgende partij/de koper binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, heeft geprotesteerd bij de schuldenaar/ verkoper, op straffe van verval van al zijn bevoegdheden.
Of er tijdig is geprotesteerd (geklaagd) hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (vgl. HR 8 oktober 2010, LJN BM9615 en HR 25 maart 2011, LJN BP8991).
4.6 Uit hetgeen De Tulp, onbestreden, heeft aangevoerd (conclusie van antwoord sub 19-21 en proces-verbaal comparitie van partijen d.d. 1 april 2009) leidt het hof dat De Tulp door de (nieuwe) huurder Forteq, in oktober 2007, op de hoogte werd gebracht van de afspraken met Eurocommerce. Forteq werd per 1 januari 2008 de nieuwe huurder van (een gedeelte van) het kantoorpand, als opvolger van Roper. Uit de brief van 11 januari 2008 van Delta Lloyd aan Cocon Vastgoed Management, bestuurder van Cocon Vastgoed (bestuurder van de moedervennootschap van De Tulp) en het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 1 april 2009, leidt het hof af dat De Tulp na deze verkregen informatie eerst bij haar rechtsvoorganger Delta Lloyd heeft geïnformeerd naar de (aanvullende) afspraak over de korting op de huur. Daarna heeft Cocon Vastgoed Management over deze situatie juridisch advies ingewonnen. Bij brief van 3 april 2008 heeft Cocon Vastgoed Management vervolgens Eurocommerce hierover aangeschreven, die hierop bij brief van 7 april 2008 heeft gereageerd. Daarna hebben Cocon Vastgoed Management en Eurocommerce hierover nader gecorrespondeerd (brieven van 12 mei, 9 juli en 23 juli 2008). Bij brief van 20 augustus 2008 heeft de advocaat van Cocon Vastgoed Management, mede namens De Tulp, Eurocommerce aansprakelijk gehouden voor de schade als gevolg van het niet melden van de (aanvullende) huurafspraken.
Uit deze correspondentie leidt het hof af dat Eurocommerce in ieder geval bij brief van 3 april 2008 op de hoogte was van de mogelijkheid van een gebrek (aan informatie) bij de levering van het kantoorpand op 31 januari 2006. Ruim vier maanden daarna is zij in ieder geval ook namens De Tulp op dit gebrek geattendeerd. Dat De Tulp, nadat zij kennis had genomen van de aanvullende huurafspraken met Forteq (en Roper) eerst onderzoek heeft gedaan naar de wetenschap van deze huurafspraken bij haar rechtsvoorganger Delta Lloyd ligt voor de hand omdat, zoals De Tulp ook heeft aangevoerd, zij Delta Lloyd rechtens had aangesproken indien Delta Lloyd ten tijde van de eigendomsoverdracht aan Cocon Vastgoed Management op 9 mei 2007 kennis had gedragen van de aanvullende huurafspraken. Nu voorts Eurocommerce in ieder geval bij brief van 3 april 2008 via Cocon Vastgoed Management op de hoogte was van de mogelijkheid van problemen over de aanvullende huurafspraken en er ook geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd dat Eurocommerce nadeel heeft ondervonden van het feit dat het nog vier maanden heeft geduurd voordat zij door de advocaat van De Tulp (en Cocon Vastgoed Management) aansprakelijk werd gehouden voor het niet melden van de aanvullende huurafspraken, oordeelt het hof dat De Tulp binnen bekwame tijd heeft geklaagd bij Eurocommerce. Het argument van “rechtsonzekerheid” dat Eurocommerce noemt (in memorie van grieven sub 20) doet in het kader van de klachtplicht niet ter zake; immers, de vraag of tijdig is geklaagd hangt af van de ontdekking of het redelijkerwijs kunnen ontdekken van het gebrek en niet of het gebrek in de prestatie zélf al jaren eerder plaatsvond, zoals hier de levering van de zaak op 31 januari 2006 (in het kader van rechtszekerheid gelden de regels van verjaring). Ook anderszins heeft Eurocommerce niet onderbouwd waarover zij precies in onzekerheid verkeerde en waarom zij zich benadeeld vindt.
Het verweer van Eurocommerce wordt door het hof verworpen. Grief 1 faalt aldus.
4.7 De grieven 2, 3 en 4 zal het hof gezamenlijk bespreken. De Tulp heeft (ook) aangevoerd dat Eurocommerce jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat Eurocommerce, kort gezegd, het kantoorpand aan de Stichting heeft verkocht (op 31 januari 2006) zonder melding te maken aan de Stichting dat er aanvullende huurafspraken waren gemaakt met één van de huurders van het kantoorpand. Zo heeft de rechtbank de vordering van De Tulp ook begrepen (rov. 4.7). De koopovereenkomst tussen Eurocommerce en de Stichting is niet schriftelijk vastgelegd, maar blijkt uit correspondentie tussen dezen, aldus Eurocommerce ter comparitie van 1 april 2009. Uit de nadien bij akte overgelegde stukken, waaronder de leveringsakte van 31 januari 2006 tussen Eurocommerce en de Stichting, blijkt níet dat de Stichting kennis droeg van deze (aanvullende afspraken). Ook anderszins heeft Eurocommerce haar verweer tegen de stelling van De Tulp dat de Stichting geen kennis droeg, niet onderbouwd. In haar toelichting in hoger beroep (bij grief 4), voert Eurocommerce weliswaar aan dat uit de overgelegde correspondentie niet blijkt dat de aanvullende (huur)afspraken (aan de Stichting) schriftelijk bekend zijn gemaakt, maar dat dat nog niet betekent dat het niet mondeling is gebeurd. Dit betoog faalt naar het oordeel van het hof. Nu Eurocommerce zélf de wederpartij is geweest van de Stichting had het op haar weg gelegen haar verweer te onderbouwen met een concrete stelling waaruit blijkt op welke wijze de huurafspraken met Roper ter kennis zijn gebracht aan de Stichting, eventueel voorzien van een bericht of verklaring van de Stichting die het betoog van Eurocommerce ondersteunt. Het verweer van Eurocommerce is aldus onvoldoende onderbouwd, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van De Tulp dat (ook) de Stichting géén kennis droeg van de (aanvullende) huurafspraken ten tijde van de levering op 31 januari 2006. In die zin faalt grief 4. Voorts staat als onvoldoende weersproken vast dat de rechtsopvolger van de Stichting, Delta Lloyd Vastgoed, géén kennis droeg van die aanvullende huurafspraken; dit volgt ook uit de brief van 11 januari 2008 van Delta Lloyd Vastgoed aan Cocon Vastgoed.
4.8 Gezien het voorgaande concludeert het hof dat in de keten van eigendomsoverdrachten vanaf de eerste overdracht van 31 januari 2006 (met Eurocommerce als verkoper) tot aan de overdracht van 9 mei 2007 (van Delta Lloyd als koper van de Stichting en als verkoper aan Cocon Vastgoed, die diezelfde dag het kantoorpand doorverkocht aan De Tulp), er bij de rechtsverkrijgenden géén kennis aanwezig was over de aanvullende huurafspraken met één van de huurders. Het betreft hier koop en verkoop van een verhuurd beleggingspand, waarbij de koopsom mede bepaald wordt door de (gerealiseerde en te realiseren) verhuuropbrengsten. Volgens een opinie van [X], verbonden aan Boer Hartog Hooft (Consultants) B.V., in een brief van 27 april 2009, wordt bij taxaties van dergelijke beleggingspanden rekening gehouden met de diverse inschattingen van beleggers. Wanneer de taxateur verschillen constateert tussen de betaalde huur en de reële huurwaarde, wordt daarmee in de taxatie rekening gehouden. “Zowel beleggers als taxateurs worden bij het maken van hun inschatting van de reële markthuurwaarde op het verkeerde been gezet indien de informatie omtrent de met huurders gemaakte afspraken onjuist of onvolledig blijkt te zijn.” Voorts wordt ook een inschatting gemaakt van de kans dat een huurder op de expiratiedatum vertrekt. In de vastgoedpraktijk wordt bij de taxaties standaard meestal uitgegaan van een beëindigingskans van 25%, aldus nog steeds [X].
In deze vastgoedbranche zijn, zo staat tussen partijen wel genoegzaam vast, afspraken met huurders om hen over te halen tot het sluiten van een huurovereenkomst (incentives) gebruikelijk. De onderhavige afspraak die gemaakt is tussen Eurocommerce en Roper staat (juridisch) los van de huurovereenkomst, omdat de verplichting van Eurocommerce om Roper gedurende een aantal jaren een vergoeding (de huisvestingsbijdrage) te betalen niet op de rechtsverkrijgenden is overgegaan (ex art. 7:226 BW Pro) en als een persoonlijke verplichting van Eurocommerce gekwalificeerd kan worden. Eurocommerce heeft de “huisvestingsbijdrage” ook nog ná de verschillende eigendomsoverdrachten steeds aan Roper, en later Forteq, betaald en hiervan geen melding gemaakt aan de nieuwe eigenaar. Gelet op de bovenbeschreven gebruiken in de vastgoedbranche had het wel op de weg van Eurocommerce gelegen om haar rechtsopvolger van deze aanvullende afspraak met en de “doorbetaling” van de huisvestingsbijdrage aan een (of meerdere) huurder(s), op de hoogte te stellen, nu deze afspraken en de betalingen van de huisvestingsbijdrage van invloed zouden kunnen zijn op de (taxatie)waarde van het pand. Door na te laten van de aanvullende huurafspraak melding te maken, heeft Eurocommerce in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig gehandeld, ook jegens de opvolgende verkrijgers die, zonder kennis hiervan, het beleggingspand hebben gekocht. Dit betekent dat grief 2 faalt.
4.9 Het hof oordeelt het – gelet ook op voornoemde opinie van [X] –aannemelijk dat De Tulp door dit nalaten van Eurocommerce mogelijk enige schade heeft geleden, bijvoorbeeld doordat zij het beleggingspand mogelijk tegen een te hoge prijs heeft gekocht. Net als de rechtbank (in rov. 4.11) oordeelt het hof dat deze vaststelling voldoende grondslag vormt voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, waarin over de omvang van de schade verder gedebatteerd kan worden. Grief 3 faalt dan ook.
4.10 Met de enige incidentele grief voert De Tulp aan dat Eurocommerce wanprestatie heeft gepleegd jegens de Stichting. Uit de toelichting bij deze grief leidt het hof af dat De Tulp meent dat zij als opvolgend koper/cessionaris (uit de overeenkomsten en/of leveringsakten in de tussenliggende schakels van verkopers en kopers blijkt dat “alle aanspraken” die verkoper heeft ten aanzien van het verkochte over zijn gegaan op de koper) het recht heeft om Eurocommerce op deze gestelde wanprestatie aan te spreken en – kennelijk – op die grondslag schadevergoeding te vorderen.
Daargelaten of deze stelling juist is, heeft De Tulp bij de verklaring voor recht dat sprake is van wanprestatie jegens de Stichting, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, rechtens geen belang (ex art. 3:303 BW Pro), nu de verklaring voor recht dat Eurocommerce jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld al een grondslag vormt voor schadevergoeding en De Tulp niet nader heeft toegelicht of onderbouwd, dat de verklaring voor recht dat sprake is van wanprestatie zou kunnen leiden tot een andere (of grotere) omvang van de schade dan de verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld. Terzijde merkt het hof op dat uit de tekst van de (opvolgende) koopovereenkomsten met betrekking tot het pand, in samenhang met het ontbreken van voldoende concrete stellingen op dit punt, niet valt af te leiden dat de (opvolgende) partijen beoogden ook de (contractuele) aanspraak van de Stichting als in dit geding aan de orde over te dragen en/of dat de opvolgende kopers daarop mochten vertrouwen.
De incidentele grief is daarom vergeefs opgeworpen.
5. Slotsom
5.1 De vier grieven in het principaal hoger beroep en de grief in het incidenteel hoger beroep falen alle, zodat het bestreden eindvonnis van 11 november 2009 moet worden bekrachtigd.
Eurocommerce heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 25 februari 2009 en wordt in zoverre niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.
5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Eurocommerce in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Tulp in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Eurocommerce niet ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 25 februari 2009;
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 11 november 2009;
veroordeelt Eurocommerce in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Tulp begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht;
veroordeelt De Tulp in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eurocommerce begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, V. van den Brink en R.A. Dozy en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2011.