Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats],
APPELLANTE,
advocaat: mr. J.M. Beer te Amsterdam,
t e g e n
1. de stichting NEDERLANDSE LETSELSTICHTING,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat: mr. T.F. Homveld te Naarden,
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) [appellante], de NLS en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
Bij dagvaarding van 8 november 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 398332/08-1414 gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de NLS en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] elf grieven tegen het vonnis aangevoerd, daarbij haar eis veranderd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, haar (gewijzigde) vordering zal toewijzen, met veroordeling van de NLS en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in beide instanties (met rente en nakosten).
De NLS en [geïntimeerde sub 2] hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
De partijen hebben de zaak op 27 september 2011 doen bepleiten, [appellante] door mr. Beer voornoemd, de NLS door mr. Homveld voornoemd en [geïntimeerde sub 2] door mr. Breekland, advocaat te Assen, allen aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.22, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, staat in deze zaak van het volgende vast.
2.2.1. [appellante] is op 28 oktober 1996 slachtoffer geworden van een verkeersongeval. Zij is, rijdend op Rijksweg A16, in haar auto door een bestelauto achterop gereden.
2.2.2. Teneinde de schade vergoed te krijgen van (de rechtsvoorgangster van) schadeverzekeraar Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (hierna: Allianz) heeft [appellante] zich in eerste instantie tot letselschadebureau Pals gewend. Pals heeft voor [appellante] een uitkering door Allianz ter grootte van € 8.813,84 weten te verkrijgen.
2.2.3. [appellante] heeft zich vervolgens tot [geïntimeerde sub 2] gewend. Bij dagvaarding van 26 november 2001 heeft zij een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht, waarbij [geïntimeerde sub 2] als haar advocaat optrad. De vordering van [appellante] bedroeg NLG 2.874.781,82. De kosten van rechtsbijstand door [geïntimeerde sub 2] werden door de echtgenoot van [appellante] gedragen.
2.2.4. Bij brief gedateerd 23 oktober 2002 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante], voor zover relevant, laten weten:
“In aansluiting op de bespreking die u, mevrouw mr. [W.] en ik op 17 oktober jongstleden met elkaar op mijn kantoor hadden, bericht ik u als volgt. De aanleiding voor de bespreking vormden het pleidooi in uw zaak dat staat gepland voor 28 november aanstaande, forse betalingsachterstand en financieringsproblemen die er in uw zaak zijn ontstaan.(…)
U heeft ons gezegd dat uw, inmiddels voormalige, echtgenoot in strijd met eerder gemaakte toezeggingen aan u en ons, thans niet langer bereid is om de openstaande nota’s te betalen. (…)
Ik heb u gezegd dat u thans vermoedelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp. Ik heb u de inhoud van dit systeem uitgelegd en u verteld hoe u eventueel een toevoeging zou kunnen aanvragen. U heeft ons daarop evenwel gezegd dat u geen gebruik wilt maken van de eventuele mogelijkheid tot door de overheid betaalde rechtshulp.
Hierop hebben wij de mogelijkheid besproken om thans te trachten om uw zaak met de wederpartij te schikken voor een voor u aanvaardbaar bedrag. De conclusie van deze afweging is geweest dat wij de kans op een bevredigende regeling zonder gerechtelijk vonnis thans bijzonder klein achten. Wij hebben er daarom vanaf gezien om die weg thans in te gaan.
U sprak uw sterke voorkeur uit om de zaak thans met ‘volle kracht’ en inzet van alle benodigde middelen voort te zetten teneinde uiteindelijk een voor u zo gunstig mogelijk gerechtelijk vonnis in uw zaak te bewerkstelligen. Onze gezamenlijke conclusie was dat dit slechts mogelijk is indien wederom een derde gevonden wordt die bereid is om de thans nog openstaande nota’s en de in de toekomst in uw zaak te maken kosten voor zijn rekening te nemen. Wij spraken af dat wij ons beiden de komende tijd op die mogelijkheid zullen oriënteren. Voorts spraken wij af dat dit punt in beginsel over uiterlijk twee weken na onze bespreking geregeld dient te zijn omdat er anders te weinig tijd ontstaat voor adequate voorbereiding van het aanstaande pleidooi.(…) “
2.2.5. Bij brief gedateerd 30 oktober 2002 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante], voor zover relevant, laten weten:
“Conform uw verzoek heb ik inmiddels contact opgenomen met de Nederlandse Letselstichting (NLS) over de vraag of deze stichting bereid zou zijn om de betaling van de thans reeds openstaande kosten en de in de toekomst in uw zaak nog te maken kosten voor haar rekening te nemen. De NLS bleek daartoe bereid te zijn.
Bij die afweging speelde enerzijds een rol dat er een fors bedrag aan reeds gemaakte kosten in uw zaak openstaat en reeds bij aanvang door de NLS aan mijn kantoor dient te worden betaald. Daarnaast valt in alle redelijkheid te verwachten dat er in uw zaak nog vele tienduizenden euro’s zullen moeten worden besteed alvorens er een definitief vonnis ligt. Hoe groot die kosten zijn is thans vanzelfsprekend niet met zekerheid te zeggen maar die zullen, als ik uw zaak vergelijk met vergelijkbare zaken, ergens liggen tussen enkele tienduizenden euro’s en honderdduizend euro. Daarnaast gaat de zaak om een bijzonder groot financieel belang. Tenslotte lijkt uw wederpartij zich vanaf het allereerste contact met u op een nogal principieel standpunt te hebben gesteld, namelijk dat u vrijwel geen schade heeft. Alles bij elkaar maakt dit dat de NLS bereid is om uw zaak aan te nemen, zij het voor een percentage van de hoofdsom dat voor Nederlandse begrippen uitzonderlijk hoog is, te weten 40% plus BTW van de hoofdsom.
Ik schrijf u dit alles met enige nadruk omdat ik u er nogmaals, evenals in onze bespreking van 17 oktober jongstleden op wil wijzen dat het hier om een belangrijke beslissing gaat, dat het grote bedragen kan betreffen en welke overwegingen daarbij van belang zijn.
Inmiddels treft u hierbij de overeenkomst die de Nederlandse Letselstichting met u zou willen aangaan. Ter toelichting het volgende.
Samengevat komen de inhoud van de overeenkomst en de gevolgen ervan erop neer dat de Stichting uw aanspraak tot vergoeding van de schade op de veroorzaker ervan, en ook aanspraken op eventuele verzekeringsuitkeringen die u kunt doen, van u koopt en dat u de Stichting onherroepelijk volmachtigt om de immateriële schade, het zogenaamde ‘smartengeld’, voor u te verhalen.
Aansluitend zal de Stichting mij daarop de opdracht verlenen om te trachten de door u geleden schade namens de Stichting op de veroorzaker, almede op eventuele aansprakelijkheids- en/of ongevallenverzekeraars, te verhalen. (…)
Indien uiteindelijk zal blijken dat er door (of namens) de veroorzaker(s) van de schade en/of een schadevergoeding of verzekeringsuitkering aan de Stichting wordt uitbetaald zal de Stichting aan u 60% van het netto uitgekeerde bedrag betalen onder aftrek van BTW. Het netto bedrag is het bedrag dat door de wederpartij wordt betaald na aftrek van de kosten die de Stichting ten behoeve van het verhaal heeft gemaakt, zoals onder meer advocatenkosten, kosten van (medische) expertises, verschotten, proceskostenveroordeling, proceskosten en de kosten van het vaststellen en het berekenen van de hoogte van het schadebedrag.
Alvorens de Stichting met de wederpartij een schikking of dading met betrekking tot uw vordering zal treffen zal zij om uw instemming daarmee vragen. Indien u met de voorgestelde schikking of dading akkoord gaat wordt een en ander tussen u en de Stichting op bovenstaande wijze afgewikkeld. Indien u evenwel niet met het voorstel akkoord wenst te gaan zal de Stichting de vordering op uw verzoek aan u terug-cederen en zal zij de volmacht aan u teruggeven zodra de Stichting van u heeft ontvangen: de door de Stichting gemaakte kosten en het bedrag dat de Stichting zou hebben ontvangen indien u wel met het voorstel akkoord zou zijn gegaan. Als u niet akkoord gaat met het schikkings- of dadingsvoorstel, doch het genoemde bedrag niet binnen drie maanden aan de Stichting heeft betaald zal de Stichting op haar beurt weer gerechtigd zijn om de door haar voorgestelde schikking of dading te treffen.
Indien het uiteindelijk niet tot vergoeding van de schade door de veroorzaker komt neemt de Stichting alle kosten die zij in haar pogingen om de schade te verhalen heeft gemaakt voor haar rekening.
Volledigheidshalve wijs ik u nog op het volgende. Indien u de acte van cessie en volmacht ondertekent en aan mij retourneert, kan in de toekomst mogelijk de situatie ontstaan dat door de wederpartij en/of eventuele verzekeraars een substantieel bedrag wordt uitgekeerd. Van het netto uitgekeerde bedrag komt dan 60% (minus 19% BTW over 40%) aan u toe, en 40% (plus 19% BTW) aan de Stichting. Bovendien rekent de Stichting BTW over haar aandeel. Omdat het hierbij om betrekkelijk grote bedragen kan gaan, hecht ik eraan dat u zich dat nu, bij het aangaan van de overeenkomst, realiseert. (…)”
2.2.6. Op 1 november 2002 heeft [appellante] een document getiteld “acte van cessie en volmacht” ondertekend. Daarin is vastgelegd dat [appellante]’ vordering op Allianz aan de NLS wordt overgedragen. In de akte staat onder meer vermeld:
“(…) De Stichting zal als koopprijs voor de gecedeerde vordering en wegens het verlenen van genoemde volmacht aan Gelaedeerde betalen: 60% van de netto opbrengst van het uiteindelijk verhaalde bedrag (…) De Stichting zal de koopprijs/prijs wegens het verlenen van de volmacht binnen 14 dagen na ontvangst van de volledige verhaalde som op haar rekening, onder aftrek van BTW, aan Gelaedeerde overmaken. Onder ‘netto opbrengst’ van de vordering wordt verstaan het bedrag dat door of namens de veroorzaker(s) van de schade wordt betaald, onder aftrek van de kosten die de Stichting heeft gemaakt ten behoeve van het verhaal van de schade, zoals advocaten-kosten (…)”
2.2.7. In 2002 bestond het bestuur van de NLS uit de moeder en een oom van [geïntimeerde sub 2].
2.2.8. Bij brief van 4 oktober 2007 heeft Allianz een schikkingsvoorstel gedaan om € 750.000,-- aan schade te vergoeden. Bij brief van 15 oktober 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] onder meer geschreven dat bij acceptatie van het voorstel de afrekening er als volgt uit zou zien:
“Hoofdsom: € 750.000,--
Juridische en overige kosten circa € 120.000,--
€ 630.000,--
40% NLS circa € 240.000,--
€ 390.000,--
19% over € 240.000,-- circa € 50.000,--
Door u te ontvangen circa: € 340.000,--“
2.2.9. Bij brief van 19 oktober 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] namens [appellante] het hiervoor onder 2.2.8 genoemde aanbod van Allianz aanvaard.
2.2.10. Op 31 oktober 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] zich als advocaat teruggetrokken uit de zaak.
2.2.11. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 21 december 2007 in een procedure tussen [appellante] als eiseres en Allianz en de NLS als gedaagden, is Allianz veroordeeld om aan [appellante] een voorschot van € 100.000,-- te betalen. De NLS is veroordeeld om deze betaling te gedogen. De voorzieningenrechter heeft voorts bepaald dat de NLS moet meewerken aan depot van het door Allianz per saldo verschuldigde bedrag op een rekening van een notaris totdat het geschil tussen [appellante] en de NLS over de afrekening is geregeld, dan wel onherroepelijk door de rechter zal zijn beslist. Aan dit vonnis hebben partijen voldaan. Na nieuwe procedures heeft de NLS [appellante] in totaal € 40.000,-- aan voorschotten (exclusief dwangsommen) uitbetaald.
2.2.12. Op 21 april 2009 heeft de Raad van Discipline een klacht van [appellante] tegen [geïntimeerde sub 2] gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard en [geïntimeerde sub 2] de maatregel van berisping opgelegd. Bij beslissing van 11 januari 2010 heeft het Hof van Discipline in hoger beroep de beslissing van de Raad vernietigd, de klachtonderdelen van [appellante] deels ongegrond en deels gegrond verklaard en aan [geïntimeerde sub 2] de maatregel van voorwaardelijke schorsing van de praktijkuitoefening gedurende een maand opgelegd. Daartoe overwoog het hof onder meer:
“ (…)
5.6 Verweerder bestrijdt dat hij heeft verzuimd met klaagster te overleggen over de mogelijkheid van een toevoeging en verwijst daartoe naar zijn brief van 23 oktober 2002 (…) Uit de brief blijkt niet dat verweerder, zoals hij behoorde te doen, aan klaagster heeft voorgehouden dat zij groot belang had bij het beproeven van die mogelijkheid; noch dat hij, zoals hij eveneens behoorde te doen, zich heeft vergewist van (de deugdelijkheid van) de motieven van klaagster om dat niet te willen. Indien verweerder dat een en ander wel heeft gedaan, had hij dat (ook) schriftelijk behoren te bevestigen, aangezien het ging om voorlichting/advisering over een voor klaagster zeer ingrijpende beslissing. Reeds omdat zodanige bevestiging ontbreekt, moet ervan worden uitgegaan dat verweerder op beide genoemde punten heeft verzuimd te doen wat hij behoorde te doen (…)
5.8 Klaagster betoogt dat de constructie ontoelaatbaar is omdat, naar zij veronderstelt, verweerder van de Stichting een deel ontvangt van het quota pars litis (hierna ”QPL”) waarop de Stichting ingevolge de Acte van cessie aanspraak heeft, en aldus het voor advocaten geldende verbod omzeilt dat neergelegd is in gedragsregel 25 lid 3. Naar het oordeel van het hof is de juistheid van de veronderstelling waarvan klaagster uitgaat onvoldoende aannemelijk geworden. (…) De veronderstelling dat de Stichting in de toekomst alsnog een deel van het QPL aan verweerder zal doorbetalen, baseert klaagster uitsluitend op de familierelatie tussen verweerder en het destijdse bestuur van de Stichting. Dat acht het hof onvoldoende.
5.9 Naar het oordeel van het hof is de gevolgde constructie echter op een ander punt ontoelaatbaar, namelijk in zoverre verweerder invloed heeft gehad op de bepaling (door het bestuur van de Stichting) van de procentuele omvang van het QPL dat de Stichting van klaagster bedong. Bij de vaststelling van dat percentage hadden de Stichting en klaagster immers een tegenstrijdig belang. Dat verweerder die invloed heeft gehad, leidt het hof af uit de verklaring die verweerder ter zitting van de raad heeft afgelegd, inhoudende
“Desgevraagd deel ik u mede dat mijn moeder namens de stichting zaken beoordeelt. Soms betrekt ze mijn vader daarbij. Er wordt geen gebruik gemaakt van externe adviseurs. Ik heb ze voorgelicht over de zaak.”(…)”
3. Beoordeling
3.1 [appellante] vordert (samengevat) primair een verklaring voor recht dat de akte van cessie door [appellante] aan de NLS nietig is, althans buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat het hof deze bij vonnis te vernietigt; veroordeling van NLS om te gedogen dat aan [appellante] alle gelden, afkomstig van de door Allianz betaalde schadevergoedingsuitkering inclusief de daarop gekweekte rente, worden voldaan, die zich ten tijde van het vonnis bevinden in het escrow-depot; veroordeling van NLS en [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van door [appellante] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten; veroordeling van NLS en [geïntimeerde sub 2] om alle kosten verbonden aan de ter zake van het geschil gesloten escrow-overeenkomst te voldoen. Subsidiair vordert zij veroordeling van [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die zij als gevolg van de totstandkoming van de overeenkomst met NLS heeft geleden en zal lijden, met rente en kosten. Ten slotte vordert zij veroordeling van de NLS en [geïntimeerde sub 2] in de kosten (waaronder de nakosten) van het geding.
3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust richt zich het hoger beroep van [appellante].
3.3 [appellante] heeft in hoger beroep haar eis veranderd. Zij vordert in aanvulling op haar eerdere eis jegens de NLS alsmede jegens [geïntimeerde sub 2] een verklaring voor recht dat de NLS dan wel [geïntimeerde sub 2] jegens haar – zakelijk weergegeven - wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De NLS en [geïntimeerde sub 2] hebben tegen deze eisveranderingen geen bezwaar gemaakt en deze zijn met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van [appellante], zoals deze aan het slot van de memorie van grieven is verwoord.
Cessie nietig i.v.m. strijd met openbare orde/goede zeden?
3.4 Grieven II en VI betreffen in hoofdzaak de vraag of de wijze van financieren van de kosten van rechtsbijstand zoals deze bij de acte van cessie tussen [appellante] en de NLS is overeengekomen (de “NLS-constructie”) naar inhoud, strekking, wijze van totstandkoming en/of uitvoering in strijd is met de goede zeden en de openbare orde, vanwege met name het optreden van [geïntimeerde sub 2] in verband met die constructie dan wel vanwege de hoogte van de vergoeding die NLS voor zich bedong.
3.4.1. Het hof overweegt allereerst, dat de door de NLS gehanteerde constructie er in de kern op neer komt dat de NLS bereid is tot het financieren van [appellante]’ kosten van rechtsbijstand tegen een vergoeding van 40% (exclusief BTW) van de (netto) uitkering. Deze vergoeding van 40% (plus BTW) is verschuldigd en de verhaalskosten dienen te worden betaald indien en voor zover de procedure tot een positief resultaat leidt. Leidt de procedure niet tot een (nadere) uitkering, dan draagt de NLS de volledige proceskosten (waaronder wordt verstaan kosten in verband met advocaten alsmede van eventuele in te schakelen deskundigen en/of adviseurs) en is [appellante] de NLS of [geïntimeerde sub 2] niets verschuldigd. Voor wat betreft de proceskosten wordt het risico op verlies van de procedure derhalve geheel op de NLS afgewenteld. Daartoe laat de NLS zich de vordering van [appellante] tot vergoeding van materiële schade aan de NLS cederen en zich een onherroepelijke volmacht verschaffen voor het verhalen van de immateriële schade.
3.4.2. Naar ’s hofs oordeel is deze door NLS aangeboden constructie op zichzelf niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden. Deze constructie komt weliswaar neer op “no cure no pay”, doch dat is een financieringsconstructie die slechts advocaten krachtens hun gedragsregels is verboden, welk verbod verband houdt met de eisen van een goede beroepsuitoefening. De NLS is geen advocaat, zodat deze specifieke eisen aan haar niet kunnen of hoeven worden gesteld. Dat de NLS deze constructie toepast in gevallen van slachtoffers van letselschade maakt het oordeel van het hof niet anders en evenmin, dat de door de NLS gehanteerde financieringsconstructie (zoals [appellante] betoogt en de NLS niet betwist) anders is dan de constructie die andere letselschadebureaus hanteren. Niet gesteld is dat letselschadebureaus in dit verband aan een norm zijn gebonden die thans door de NLS is geschonden.
3.4.3. Ook de hoogte van de vergoeding die de NLS voor zichzelf jegens [appellante] heeft bedongen maakt niet dat de constructie reeds daarom strijdig is met de openbare orde of goede zeden. Hoewel onder omstandigheden denkbaar is dat een excessieve vergoeding daarmee wel in strijd is, heeft [appellante] onvoldoende gesteld ten betoge waarom in het onderhavige geval een grens zou zijn overschreden. Het enkele feit dat, zoals zij gemotiveerd betoogt, vergelijkbare instellingen lagere vergoedingen plegen te vragen (waarbij bovendien de proceskosten onderdeel van de bedongen vergoeding uitmaken) kan die conclusie niet dragen. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat andere bureaus bereid zouden zijn geweest tegen een dergelijke lagere vergoeding haar zaak te financieren, maar die stelling niet onderbouwd. Dit had op haar weg gelegen, nu de NLS (zowel bij monde van [geïntimeerde sub 2] in de onder 2.2.5 geciteerde brief, als in het kader van deze procedure) heeft toegelicht waarom in het specifieke geval van [appellante] een relatief hoge vergoeding is bedongen.
3.4.4. Dat [geïntimeerde sub 2] als advocaat van [appellante] bij de cessie betrokken was, maakt het bovenstaande (anders dan [appellante] betoogt) niet anders. Uit de beslissing van het Hof van Discipline (waarnaar [appellante] verwijst) blijkt dat dat Hof niet heeft geoordeeld dat de financieringsconstructie van de NLS ontoelaatbaar is; [geïntimeerde sub 2] wordt evenmin verweten dat hij middels de NLS, kort gezegd, het no cure no pay-verbod zou hebben omzeild. Wat het Hof van Discipline [geïntimeerde sub 2] met betrekking tot de NLS verwijt is dat hij, bij het bepalen van de omvang van de vergoeding die de NLS bedong, een tegenstrijdig belang heeft gehad. Dit verwijt betreft specifiek [geïntimeerde sub 2]’s handelen als advocaat in strijd met de gedragsregels. Schending van die gedragsregels brengt als zodanig nog niet mee dat de overeenkomst tussen [appellante] en NLS die door het handelen van [geïntimeerde sub 2] tot stand is gekomen (doch waarbij hij geen partij is) voor wat betreft de inhoud of de wijze van totstandkoming in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Voor toerekening van het tuchtrechtelijk laakbare handelen van [geïntimeerde sub 2] aan NLS (op wie het tuchtrecht van advocaten niet van toepassing is), zoals [appellante] met grief IV betoogt, bestaat geen aanleiding.
3.4.5. Hetgeen [appellante] overigens nog aanvoert over de handelwijze van [geïntimeerde sub 2] in verband met de cessie (voor zover dat als onvoldoende betwist moet worden aangenomen) kan evenmin leiden tot nietigheid van de cessie met NLS. Dat het bestuur van de NLS ten tijde van de cessie (mede) werd gevormd door naaste familieleden van [geïntimeerde sub 2] maakt, wat daar verder van zij, op zichzelf nog niet dat de overeenkomst tussen [appellante] en de NLS in strijd is met de openbare orde en goede zeden. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, die niet voldoende zijn gesteld of gebleken. Dat de NLS niet onafhankelijk van [geïntimeerde sub 2] opereerde (grief III) en dat sprake is geweest van misbruik van rechtspersoonlijkheid (grief V) waarbij de NLS, naar [appellante] betoogt, een papieren constructie is die erop gericht was het no cure no pay verbod te omzeilen, acht het hof – mede gezien het Hof van Discipline daarover heeft overwogen - onvoldoende aannemelijk. [appellante] heeft, na de gemotiveerde betwisting door de NLS en [geïntimeerde sub 2], ook niet nader toegelicht dat [geïntimeerde sub 2] enigerlei vorm van bemoeienis met (of belang bij de resultaten van) de NLS had. Dat familieleden, waaronder de moeder van [geïntimeerde sub 2], (mede) het bestuur van de NLS vorm(d)en is mede gezien hetgeen de NLS en [geïntimeerde sub 2] (onbetwist) over de (beweegredenen van de moeder van [geïntimeerde sub 2] tot) oprichting van de NLS hebben aangevoerd, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De grieven II, IV, V en VI falen.
Vernietigbaar wegens dwaling, misbruik van omstandigheden, bedrog?
3.5 [geïntimeerde sub 2] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zijn verweer tegen [appellante]’ beroep op enkele vernietigingsgronden voor het eerst ook gebaseerd op de stelling, dat blijkens de brief van 20 september 2007 van zijn kantoorgenoot mr. [W.] aan [appellante], [appellante] de akte van cessie heeft bevestigd, zodat haar op grond van artikel 3:55 BW Pro geen beroep op een vernietigingsgrond meer toekomt. Het hof gaat aan dit verweer voorbij nu het, gelet op de in beginsel strakke één-conclusie regel in hoger beroep, tardief is aangevoerd en gesteld noch gebleken is dat de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zich hier voordoen.
3.6 Grief VII betreft het (door de rechtbank afgewezen) beroep van [appellante] op dwaling. [appellante] stelt dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had ten aanzien van de overeenkomst die zij met NLS sloot, zowel ten aanzien van de inhoud als de gevolgen. Zij voert daartoe aan dat zij zich met name niet realiseerde dat (1) op de schadevergoeding zowel de kosten van [geïntimeerde sub 2] als het met BTW verhoogde bedrag van de vergoeding in mindering zou worden gebracht, zodat per saldo slechts 45% voor haar zou resteren, (2) de overeenkomst met de NLS niet haar laatste redmiddel was, en dat (3) de betekenis van de overdracht van de vordering en het verstrekken van een onherroepelijke volmacht haar niet duidelijk was. Volgens [appellante] was de tekst van de overeenkomst onbegrijpelijk voor iemand die niet geoefend is in het lezen van dergelijke teksten.
3.6.1. In verband met haar beroep op artikel 6:228 BW Pro betoogt [appellante] dat de NLS haar mededelingsplicht heeft geschonden door in het geheel niet met haar te communiceren, doch dit aan [geïntimeerde sub 2] over te laten. Aan dit betoog gaat het hof voorbij. [geïntimeerde sub 2] heeft zich namens [appellante] met de NLS in verbinding heeft gesteld en hij heeft het standpunt van de NLS aan haar medegedeeld en toegelicht. Nu de NLS zich met die namens haar gedane mededelingen verenigt en [appellante] ook niet heeft aangegeven waarom het rechtens relevant zou zijn dat diezelfde mededelingen niet (tevens) door de NLS zijn gedaan, rekent het hof de mededelingen van [geïntimeerde sub 2] inzake het standpunt van de NLS en de daarbij gegeven toelichtingen bij de beoordeling van het beroep op dwaling toe aan de NLS.
3.6.2. Het hof overweegt inzake [appellante]’ beroep op dwaling als volgt. In de acte van cessie en volmacht, zoals onder 2.2.6 aangehaald, staat dat op het ontvangen bedrag aan schadevergoeding eerst BTW en verhaalskosten in mindering zouden worden gebracht, waarna 60% van het restant aan [appellante] zou worden betaald. Ter toelichting op die overeenkomst wijst [geïntimeerde sub 2] er in zijn brief van 30 oktober 2002 (zie overweging 2.2.5) onder meer op dat de Stichting de aanspraak op vergoeding van de schade van [appellante] koopt; dat de vergoeding voor de NLS 40% plus BTW is; dat de Stichting aan [appellante] 60% van het netto uitgekeerde bedrag zal betalen onder aftrek van BTW; en dat het netto bedrag het bedrag is dat wordt betaald na aftrek van de kosten die de Stichting ten behoeve van het verhaal heeft gemaakt, zoals onder meer advocatenkosten. [geïntimeerde sub 2] schrijft voorts:
“Indien u de acte van cessie en volmacht ondertekent en aan mij retourneert, kan in de toekomst mogelijk de situatie ontstaan dat door de wederpartij en/of eventuele verzekeraars een substantieel bedrag wordt uitgekeerd. Van het netto uitgekeerde bedrag komt dan 60% (minus 19% BTW over 40%) aan u toe, en 40% (plus 19% BTW) aan de Stichting. Bovendien rekent de Stichting BTW over haar aandeel. Omdat het hierbij om betrekkelijk grote bedragen kan gaan, hecht ik eraan dat u zich dat nu, bij het aangaan van de overeenkomst, realiseert. ”
Daarmee zijn door [geïntimeerde sub 2] (namens NLS) op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling bij [appellante] omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico’s redelijkerwijze te voorkomen. Indien [appellante] het een en ander niet of onvoldoende mocht hebben begrepen, had het op haar weg gelegen zich inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst wel te begrijpen. Dat heeft zij nagelaten, zodat haar grief op deze grond faalt.
3.6.3. Ten tijde van de overeenkomst met NLS was voorts niet te voorzien (want immers afhankelijk van omstandigheden die eerst in de toekomst zouden blijken, namelijk de exacte hoogte van de aan [appellante] betaalde schadevergoeding en van de kosten) dat het uiteindelijk door haar te ontvangen bedrag ca. 45% van de bruto schadevergoeding was, zodat zij daaromtrent niet kan hebben gedwaald.
3.6.4. [appellante] stelt nog ten onrechte te hebben gemeend dat de overeenkomst met de NLS haar laatste redmiddel was, waarbij zij kennelijk doelt op de eveneens bestaande mogelijkheid om op toevoegingsbasis verder te procederen. Haar beroep op dwaling kan op deze grond evenmin slagen. Dat NLS zou hebben meegedeeld dat de overeenkomst haar laatste redmiddel was is niet verenigbaar met [appellante]’ stelling dat de NLS in het geheel niet met haar heeft gecommuniceerd, omdat de NLS dat aan [geïntimeerde sub 2] overliet. Voor wat betreft uitlatingen van [geïntimeerde sub 2] blijkt uit zijn brief van 23 oktober 2002 (aangehaald onder 2.2.4) dat hij [appellante] heeft gewezen op de mogelijkheid van procederen op basis van een toevoeging, hetgeen er op zichzelf al aan in de weg staat dat hij de overeenkomst met de NLS als laatste redmiddel heeft gepresenteerd. [appellante] heeft blijkens voornoemde brief evenwel nadrukkelijk te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van de eventuele mogelijkheid tot door de overheid betaalde rechtshulp. Met haar afwijzing van die mogelijkheid is naar ’s hofs oordeel niet verenigbaar dat [appellante] meende dat de overeenkomst met NLS haar laatste redmiddel was. Dat volgens het Hof van Discipline op [geïntimeerde sub 2] als advocaat tuchtrechtelijk de verplichting rustte om – samengevat – nadrukkelijker de mogelijkheid van een toevoeging te bespreken en daarvan explicieter schriftelijk verslag te doen, doet aan het bovenstaande niet af.
3.6.5. [appellante] betoogt ten slotte dat de betekenis van de overdracht van de vordering en het verstrekken van een onherroepelijke volmacht haar niet duidelijk was. Ter toelichting heeft zij een aantal onderwerpen genoemd waarover de NLS niet zou hebben gerept. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom mededeling van deze onderwerpen ertoe zou hebben geleid dat de overeenkomst niet, dan wel niet op dezelfde voorwaarden, zou zijn gesloten, tegen de achtergrond dat de onder 2.2.5 geciteerde brief op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen verschaft omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico’s. De grief faalt.
3.6.6. De slotsom luidt dat [appellante]’ beroep op dwaling in grief VII niet kan slagen. Het hof komt daarom niet toe aan de bespreking van het verweer dat het beroep op vernietiging wegens dwaling inmiddels is verjaard.
3.7 Grief VIII betreft het beroep van [appellante] op misbruik van omstandigheden door de NLS. [appellante] stelt in dat verband dat de NLS niet had mogen bevorderen dat de overeenkomst tot stand zou komen, nu zij de feiten, de omstandigheden, de persoon van haar wederpartij en het financieel belang kende. Zij stelt dat zij beschermd moest worden tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht in de materie en in haar eigen belangen. De NLS had haar voorts van het aangaan van de overeenkomst moeten weerhouden omdat – samengevat – zij voor de kosten van [geïntimeerde sub 2], die bij brief van 23 oktober 2002 nog werden geschat op enkele tienduizenden tot honderdduizend euro, uiteindelijk € 410.000,-- zou betalen.
3.7.1. Het hof overweegt als volgt. Hetgeen [appellante] ter zake heeft aangevoerd kan naar ’s hofs oordeel niet kwalificeren als bijzondere omstandigheden waarvan NLS moest weten of begrijpen dat deze [appellante] hebben bewogen tot het aangaan van de overeenkomst. Voorts is het enkele feit dat [appellante] op grond van de overeenkomst uiteindelijk een groot deel van de door Allianz betaalde schadevergoeding aan NLS moet afstaan, op zichzelf onvoldoende reden voor het oordeel dat de NLS ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist of moest begrijpen dat zij [appellante] van het sluiten van de overeenkomst had moeten weerhouden. Daarbij komt dat bij het aangaan van de overeenkomst niet bekend was of (en zo ja, van welke hoogte) Allianz tot uitkering zou overgaan en wat op dat moment de hoogte van de kosten van de verhaalsacties zouden zijn. Ten tijde van de overeenkomst was nog geen inhoudelijk vonnis gewezen en stond de medische causaliteit en de status van de tot dan toe verkregen deskundigenrapportages nog niet vast. Wel stond vast, dat de NLS het risico van de naar verwachting forse (proces)kosten zou dragen indien Allianz uiteindelijk geen verdere uitkering zou doen dan het reeds betaalde bedrag van € 8.813,84. Onbetwist is voorts, dat nadat jarenlang over de schadevergoeding is doorgeprocedeerd (hetgeen door de overeenkomst met de NLS mogelijk was), Allianz in 2007 uiteindelijk € 750.000,-- aan schadevergoeding heeft uitgekeerd. Van een (voorzienbaar) buitenproportioneel nadeel voor [appellante] tegenover een gering risico voor de NLS, zoals [appellante] betoogt, is daarom niet gebleken. Van misbruik van omstandigheden is geen sprake. De grief faalt.
3.8 [appellante] beroept zich subsidiair op het bestaan van een bijzondere zorgplicht van NLS (als professionele partij op de markt van het verhaal van letselschade), vergelijkbaar met die van een professionele financiële dienstverlener. Dit betoog treft evenmin doel. Naar ’s hofs oordeel staat de (financierings)overeenkomst van de NLS en de daaraan voor [appellante] verbonden risico’s daartoe onvoldoende op één lijn met overeenkomsten tussen financiële dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante zaken, en consumenten, in welke gevallen naar vaste rechtspraak (onder meer HR 5 juni 2009, LJN BH2815) een bijzondere zorgplicht wordt aangenomen die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Voor dit oordeel is onder meer bepalend dat [appellante] uit hoofde van de overeenkomst met de NLS nu juist geen risico liep op verlies (zoals bij effectentransacties het geval kan zijn), doch slechts – indien zij een schadevergoeding zou ontvangen – op een lagere uitkering. Over dat aspect is [appellante], gezien de onder 2.2.5 geciteerde brief van 30 oktober 2002, door [geïntimeerde sub 2] voldoende informatie verstrekt. Grief IX faalt.
3.9 Met grief X wordt aangevoerd dat [geïntimeerde sub 2] c.q. de NLS zich van halve waarheden en listige kunstgrepen hebben bediend. Voor zover [appellante] bedoelt te betogen dat [geïntimeerde sub 2] en/of de NLS zich aan bedrog als bedoeld in 3:44 lid 3 BW hebben schuldig gemaakt, faalt de grief. De feiten en omstandigheden die [geïntimeerde sub 2] en de NLS volgens [appellante] hebben verzwegen, zijn ook wanneer ze zouden vast staan ([geïntimeerde sub 2] en de NLS betwisten ze) onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen. Van halve waarheden is evenmin gebleken. Voor zover [appellante] bedoelt te betogen dat de feiten en omstandigheden onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 2] meebrengen, wordt verwezen naar hetgeen hieronder onder 3.9 e.v. wordt overwogen.
Wanprestatie of onrechtmatige daad
3.10 Met grief XI voert [appellante] aan dat [geïntimeerde sub 2] wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij voert daartoe, resumerend, aan dat indien [geïntimeerde sub 2] had gehandeld zoals hij had behoren te doen, en niet de door het Hof van Discipline geconstateerde fouten had gemaakt, de overeenkomst met NLS niet tot stand was gekomen. Volgens [appellante] zou haar vordering dan zijn afgewikkeld op basis van een (al dan niet voorwaardelijke) toevoeging, door mr. [geïntimeerde sub 2] dan wel (als hij niet op toevoeging wilde of kon werken) door een andere advocaat. Mocht [appellante] niet in aanmerking komen voor een toevoeging, dan zou zij een particuliere financiering hebben kunnen verkrijgen op basis van het normale percentage van 15% á 20% van de vordering, waarbij de verhaalskosten in dat percentage zijn begrepen, aldus [appellante].
3.10.1. Voor het slagen van deze grief is, naast toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen, tevens vereist dat tussen dat handelen en de beweerde schade voldoende causaal verband bestaat. Deze vereisten brengen – gezien de vorderingen van [appellante] – in concreto mede, dat wanneer door of namens [appellante] een daartoe strekkend verzoek zou zijn ingediend, zij een toevoeging zou hebben verkregen, dan wel dat zij een particuliere financiering zoals gesteld zou hebben verkregen en dat zij als gevolg daarvan aan de schikking met Allianz meer zou hebben overgehouden dan thans. Zij had dan immers geen 40% van de netto-opbrengst hoeven afstaan.
3.10.2. In dit verband constateert het hof dat [appellante] weliswaar heeft gesteld dat zij voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen, maar die stelling onvoldoende heeft toegelicht, laat staan heeft onderbouwd. Zij stelt dat zij gezien haar lage inkomen en lage vermogen voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen, zonder daarbij verdere informatie te verstrekken over dat inkomen en vermogen. Zij heeft in dat verband enkel verwezen naar uitlatingen die [geïntimeerde sub 2] namens haar bij de rechtbank Utrecht heeft gedaan in de letselschadezaak, te weten dat [appellante] na haar ongeval op een WAZ-uitkering was aangewezen.
3.10.3. [geïntimeerde sub 2] heeft het standpunt van [appellante] gemotiveerd betwist. Weliswaar stelt hij in zijn brief d.d. 23 oktober 2002 dat [appellante] “thans vermoedelijk voor een toevoeging in aanmerking komt”, maar hij heeft in dat verband toegelicht en onderbouwd dat hij destijds dat vermoeden uitte op grond van de enkele mededeling van [appellante] dat zij gescheiden was, welke mededeling later onjuist bleek te zijn. Bovendien voorzag de ex-echtgenoot van [appellante], volgens [geïntimeerde sub 2], ook na hun daadwerkelijke scheiding in 2003, nog jarenlang in haar levensonderhoud. Ten slotte beschikte [appellante] volgens [geïntimeerde sub 2] over vermogensbestanddelen, zoals enkele paarden en de schade-uitkering van Allianz, zodat ook haar vermogen de grens om voor een toevoeging in aanmerking te komen overschreed. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde sub 2] had een nadere toelichting alsmede een onderbouwing van haar stellingen op de weg van [appellante] gelegen. Nu [appellante] dit heeft nagelaten, gaat het hof aan haar betoog voorbij dat zij voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen.
3.10.4. [appellante] heeft voorts gesteld dat zij bij gebreke van een toevoeging een vorm van private financiering had kunnen krijgen tegen door haar genoemde voorwaarden. Dit standpunt heeft zij evenmin verder toegelicht of met stukken onderbouwd, terwijl [geïntimeerde sub 2] ook deze stelling gemotiveerd heeft betwist, door aan te voeren (onder verwijzing naar de brief van Euroclaim van 18 januari 2007, productie 16 bij het verweerschrift van [geïntimeerde sub 2], zijnde productie 14 bij akte overlegging producties van [appellante] d.d. 21 mei 2008) dat hij vergeefs heeft geprobeerd financiering bij een andere private financier te verkrijgen. Mitsdien verwerpt het hof ook dit betoog van [appellante].
3.10.5. Het bovenstaande brengt mede dat ook grief XI faalt.
3.10.6. Het hof hoeft daarmee niet meer in te gaan op resterende vragen terzake de causaliteit, zoals de vraag of [appellante], indien [geïntimeerde sub 2] had gehandeld zoals hij volgens het Hof van Discipline had behoren te doen, de zaak ook aan een op toevoegingsbasis werkende advocaat in handen had willen geven en of die advocaat ook een resultaat zou hebben bereikt dat het bedrag dat [appellante] thans aan de schikking met Allianz overhoudt op zijn minst overtreft. Het antwoord op dergelijke vragen kan in het midden blijven, nu dat voor de uiteindelijke beslissing niet relevant is.
3.10.7. Ook hetgeen [appellante] voorts nog over het handelen van [geïntimeerde sub 2] aanvoert strandt eveneens op het gebrek aan causaliteit tussen het handelen en de beweerde schade.
3.11 Grief I mist zelfstandige betekenis en faalt op die grond.
3.12 De stellingen die [appellante] met grief III heeft betrokken en hetgeen zij voor het overige nog naar voren heeft gebracht, kan niet tot andere oordelen leiden dan die welke hierboven zijn gegeven.
3.13 [appellante] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod onder nummer 69 van de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Nu de grieven falen en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van het bestreden vonnis, zal dit worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2010;
veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de NLS gevallen op € 4.650,00 wegens verschotten en € 7.896,00 aan salaris advocaat, en voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde sub 2] gevallen op € 1.455,00 aan verschotten en € 7.896,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en W.J. Noordhuizen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 december 2011 door de rolraadsheer.