Uitspraak
zaaknummer 200.038.545/01
18 oktober 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JUDEX HOLDING B.V.,
gevestigd te Hoorn,
APPELLANTE,
advocaat: mr. J.J. de Boer te Hoorn,
t e g e n
1. [ GEÏNTIMEERDE 1 ],
2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ],
beiden wonende te [ H ],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. P.D. van de Reep te Alkmaar.
De partijen worden hierna Judex Holding en [ Geïntimeerden ]
genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 14 juli 2009 is Judex Holding in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 15 april 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer
103090 / HA ZA 08-501 gewezen tussen Judex Holding als eiseres en [ Geïntimeerden ] als gedaagden.
Bij arrest van 4 augustus 2009 heeft het hof een
comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgehad op
27 oktober 2009.
Bij memorie van grieven heeft Judex Holding één grief tegen het vonnis aangevoerd, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, [ Geïntimeerden ] hoofdelijk zal gebieden om:
primair een schutting te (doen) plaatsen op de in het petitum omschreven plaats en al haar zaken die zich op een in het petitum omschreven plaats bevinden, te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden, op straffe van verbeurte van dwangsommen,
subsidiair mee te werken aan het verplaatsen van de schutting naar de in het petitum omschreven plaats, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met verklaring voor recht dat [ Geïntimeerden ] hoofdelijk gehouden zijn 50% te dragen van de verplaatsingskosten;
meer subsidiair mee te werken aan het verplaatsen van de schutting naar de in het petitum omschreven plaats, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [ Geïntimeerden ] in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van
hetgeen Judex Holding krachtens het bestreden vonnis aan
[ Geïntimeerden ] heeft voldaan, met rente.
Bij memorie van antwoord hebben [ Geïntimeerden ] de grief bestreden, verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen (en naar het hof begrijpt: de gewijzigde eis zal afwijzen) en Judex Holding zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
Op 20 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Aan de zijde van Judex Holding zijn pleitaantekeningen overgelegd, met aangehechte foto's.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Judex Holding is sinds 2 februari 2007 eigenaar van de woning met bijbehorende grond aan de [ adres ] te [ plaats ]. De naastgelegen woning met bijbehorende grond aan de [ adres ] te [ plaats ] is eigendom van [ Geïntimeerden ]
b. Judex Holding heeft medio 2007 de achtertuin behorend bij haar woning doen herinrichten. Daarbij is een door [ Geïntimeerden ] geplaatste schutting verwijderd. Judex Holding heeft een nieuwe schutting doen plaatsen.
c. Tussen mr. J.J. de Boer, advocaat van Judex Holding, en
mr. A.J. Glastra, verlener van rechtsbijstand aan [ Geïntimeerden ], zijn e-mails en brieven gewisseld met, voorzover van belang, de volgende inhoud:
c1. E-mailbericht van mr. de Boer van 7 april 2008:
"In aansluiting op ons telefonisch contact bijgaand, onder voorbehoud van rechten, de insteek voor de onderhandeling.
1. De heer [ Geïntimeerde 1 ] plaatst een schutting op een afstand van 5 centimeter van de palen van de huidige schutting.
2. De elektriciteitsleiding die in de grond van Judex ligt, wordt verwijderd (...).
3. Het tuinstopcontact wordt verwijderd (...).
4. De beugel aan de garagemuur wordt verwijderd.
5. De houten paal aan de voorzijde behoeft (...) niet te worden verwijderd.
6. De heer [ Geïntimeerde 1 ] biedt zijn excuses aan voor plaatsing van de schutting op de grond van Judex (...). Cliënte betaalt een bedrag van € 250,- voor de schade die de heer [ Geïntimeerde 1 ] heeft geleden doordat de door hem geplaatste schutting is verwijderd (...)."
c2. Brief van mr. De Boer van 15 april 2008:
"(...) (C)liënte (doet) het volgende - finale - voorstel.
Het voorstel van 7 april jl. blijft staan, maar uw cliënten maken geen excuses en cliënte betaalt geen vergoeding. Punt 6 vervalt dus (...).
c3. E-mailbericht van mr. Glastra van 22 april 2008:
"(...) (C)liënten (wensen) de kwestie nu middels een praktische oplossing te beëindigen. Hierbij kan aansluiting worden gevonden bij de eerste 5 punten die u in genoemd emailbericht naar voren heeft gebracht. Hierover het volgende. (...)
Ten aanzien van punt 1 kan ik namens cliënten mededelen dat zij bij het plaatsen van een nieuwe schutting hieraan zullen voldoen. Indien zij een schutting plaatsen, zal deze los van de door uw cliënt geplaatste schutting worden gerealiseerd.
Punt 2 staat niet meer ter discussie. De elektriciteitsleiding is inmiddels door uw cliënt zelfstandig (...) verwijderd (...). Dit punt is derhalve niet meer aan de orde.
Punt 3, het tuinstopcontact, kunnen cliënten evenwel geenszins plaatsen. Zij hebben nimmer een tuinstopcontact geplaatst die achter, op of nabij de plaats daar waar uw cliënt de schutting heeft gerealiseerd. (...)
Ten aanzien van punt 4, de beugel aan de garagemuur, het volgende. Gelet op het vorenstaande kunnen cliënten niet anders dan de conclusie trekken dan dat dit punt voor uw cliënt de enig overgebleven reden is om eventueel een procedure op te starten. Indien met het verwijderen van de beugel de onderhavige kwestie tot een einde kan worden gebracht, zijn zij in alle redelijkheid bereid om de beugel op korte termijn te verwijderen. Kortom, cliënten zullen de beugel verwijderen, indien u namens uw cliënt schriftelijk kenbaar maakt dat daarmee wordt afgezien van verdere rechtsmaatregelen.
Voor wat betreft punt 5 kan ik u mededelen dat de stelling van uw cliënt voor kennisgeving is aangenomen.
Graag ontvang ik van u een schriftelijke bevestiging dat uw cliënt afziet van het aanwenden van rechtsmaatregelen en de kwestie verder zal laten rusten indien mijn cliënten de beugel die zich aan de garagemuur bevindt, zullen verwijderen. Na ontvangst zal ik cliënten verzoeken hieraan gehoor te geven. Alsdan kan de kwestie worden gesloten."
c4. E-mailbericht van mr. De Boer van 28 april 2008:
"Wat cliënt betreft zijn partijen er bijna uit. Duidelijk moet wel zijn dat enerzijds alle zaken (zoals onder meer beplanting, bestrating en traliewerk) die thans tegen/aan de schutting van cliënte zijn geplaatst/bevestigd, vóór 15 mei a.s. moeten zijn verwijderd. (...) Wanneer uw cliënte de schutting heeft geplaatst, zal dit probleem zich vanzelfsprekend niet meer voordoen."
c5. E-mailbericht van mr. Glastra van 9 mei 2008:
"In uw emailbericht van 28 april jl. geeft u aan dat partijen er bijna uit zijn. U stelt slechts nog de voorwaarde dat de zaken die nu nog tegen of aan de door uw cliënt geplaatste schutting bevinden, dienen te worden verwijderd. Is dit verwezenlijkt, dan kan ook uwerzijds de kwestie worden gesloten.
Uw laatste bericht heb ik aan cliënten voorgelegd. Zij hebben mij medegedeeld dat zich thans geen zaken aan of tegen de aanwezige schutting bevinden. Cliënten zijn voorts voornemens om op korte termijn een eigen schutting te plaatsen tot op een afstand van 5 centimeter van de reeds bestaande schutting.
Daarmee wordt in alle opzichten voldaan aan hetgeen tussen partijen is besproken om te komen tot een spoedige afwikkeling van de kwestie. Het geschil is mijns inziens hiermee dan ook beëindigd. Cliënten gaan ervan uit dat uw cliënt zich vanaf nu verder onthoudt van enige rechtsmaatregel dan wel andere handelingen jegens hen."
c6. E-mailbericht van mr. De Boer van 14 mei 2008:
"Ik constateer dat inmiddels overeenstemming is bereikt over de bouw van een schutting op 5 centimeter van de palen van de schutting van cliënte. Daarnaast is overeenstemming bereikt over verwijdering van de zaken die zich tegen of aan de schutting bevinden. Vandaag was ik ter plaatse en constateerde ik dat uw cliënten de gemaakte afspraken niet nakomen (...)."
c7. E-mailbericht van mr. Glastra van 19 mei 2008:
"(...) Cliënten kunnen de opstelling van uw cliënt niet meer plaatsen (...). Desondanks tonen zij nogmaals (...) hun goede wil om de kwestie alsnog op korte termijn op te lossen. Zij zijn bereid om de bamboestokken die in de nabijheid van de schutting staan te verplaatsen en de elektrische leiding te verleggen. Ten aanzien van de overige punten die u in uw emailbericht aanhaalt, hebben zij voldoende aannemelijk gemaakt dat deze zaken zich niet binnen de 5 centimeter van de betreffende schutting bevinden.
Overigens kunnen cliënten op dit moment niet aangeven wanneer zij een schutting op hun perceel zullen plaatsen. In ieder geval zullen zij ervoor zorgdragen dat bij plaatsing hiervan een afstand van 5 centimeter in acht zal worden genomen ten opzichte van de reeds aanwezige schutting."
2.3 In eerste aanleg heeft Judex Holding, zakelijk weergegeven, gevorderd dat de rechtbank [ Geïntimeerden ] gebiedt om binnen twee maanden na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis een schutting te (doen) plaatsen op een afstand van vijf centimeter van de palen van de in opdracht van Judex Holding geplaatste schutting en om binnen twee weken na betekening van het vonnis al haar zaken die zich binnen vijf centimeter van die palen bevinden, te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Aan deze vordering heeft
Judex Holding ten grondslag gelegd dat [ Geïntimeerden ] zich daartoe bij overeenkomst met Judex Holding hebben verbonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat afdwingbare afspraken van die strekking niet zijn komen vast te staan en op die grond het gevorderde afgewezen.
2.4 De grief is gericht tegen voornoemd oordeel van de rechtbank. Volgens Judex Holding mocht zij het e-mailbericht van mr. Glastra van 22 april 2008 aldus opvatten dat de wil van [ Geïntimeerden ] was gericht op het sluiten van een vaststellingsovereenkomst en dat naar de mening van [ Geïntimeerden ] volledige overeenstemming tussen partijen bestond, nu daarbij het eerste punt correct werd weergegeven en volgens de constatering bij het vierde punt alle geschilpunten waren opgelost. Voorts mocht Judex Holding uit het e-mailbericht van mr. Glastra van 9 mei 2008 afleiden dat op alle punten overeenstemming was bereikt, nu dit bericht inhield dat de kwestie kon worden gesloten als aan de volgens mr. Glastra gestelde aanvullende voorwaarde was voldaan en dat daaraan reeds was voldaan. Voorts mocht Judex Holding uit het
e-mailbericht van mr. Glastra van 19 mei 2008 afleiden dat een vaststellingsovereenkomst was gesloten, nu mr. Glastra de mededeling van die strekking uit het e-mailbericht van
mr. De Boer van 14 mei 2008 niet weersprak en dit wel op de weg van [ Geïntimeerden ] had gelegen, indien zij werkelijk van mening waren dat er geen vaststellingsovereenkomst was gesloten, aldus Judex Holding.
2.5 Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
Het is mogelijk om ter voorkoming van een rechtsgeding een vaststellingsovereenkomst aan te gaan, maar het is ook mogelijk om ter voorkoming van een rechtsgeding feitelijk te voldoen aan de voorwaarden die een wederpartij stelt, zonder zich rechtens daartoe te verbinden. De laatstbedoelde handelwijze is niet zinledig: soms is zij immers voldoende om een rechtsgeding te voorkomen. Uit de e-mailberichten van mr. Glastra mocht Judex Holding wellicht afleiden dat
[ Geïntimeerden ] van plan waren om ter voorkoming van een rechtsgeding te handelen overeenkomstig de aan hen gestelde voorwaarden, maar uit geen van die berichten - ook niet uit de door Judex Holding genoemde passages - mocht zij redelijkerwijze afleiden dat [ Geïntimeerden ] de wil hadden zich contractueel daartoe te verbinden. Daarom kan niet worden aangenomen dat Judex Holding uit de verklaringen en gedragingen van [ Geïntimeerden ] redelijkerwijze mocht afleiden dat een vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen. De grief faalt dus. De vordering die in eerste aanleg aan de orde was, is terecht afgewezen.
2.6 De in hoger beroep toegevoegde subsidiaire vordering strekt ertoe dat [ Geïntimeerden ] wordt bevolen hun medewerking te verlenen aan verplaatsing van de schutting naar de grens, zoals vastgesteld door het Kadaster op 8 juli 2009. Aan deze vordering is art. 5:49 BW Pro ten grondslag gelegd.
2.7 Tegen deze vordering hebben [ Geïntimeerden ] het verweer gevoerd dat de erfgrens niet loopt overeenkomstig de vaststelling door het Kadaster op 8 juli 2009, maar overeenkomstig de situering van de schutting die Judex Holding medio 2007 heeft doen verwijderen. Voorzover de ten opzichte van die schutting aan hun zijde liggende grond niet al hun eigendom was, hebben zij de eigendom daarvan verkregen door verjaring, althans is de subsidiaire vordering van Judex Holding verjaard, omdat [ Geïntimeerden ] en hun rechtsvoorgangers gedurende minimaal twintig jaar bezitshandelingen hebben verricht, aldus [ Geïntimeerden ]
2.8 Degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit wordt voltooid, verkrijgt dat goed ingevolge art. 3:105 lid 1 BW Pro, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ingevolge art. 3:314 lid 2 BW Pro begint de termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. De verjaringstermijn bedraagt ingevolge art. 3:306 BW Pro twintig jaren. In dit geval dient te worden beoordeeld of die termijn was voltooid toen Judex Holding medio 2007 de toen aanwezige schutting heeft doen verwijderen en dus of die verjaringstermijn uiterlijk medio 1987 is aangevangen.
2.9 [ Geïntimeerden ] hebben gesteld dat op de plaats waar medio 2007 de schutting stond, reeds een schutting aanwezig was toen [ Geïntimeerden ] in 1981 aan de [ adres ] kwamen wonen, en dat deze schutting weliswaar is vervangen, maar dat de schutting die toen geplaatst werd, op dezelfde plek is neergezet als waar de oude schutting liep. Op de plaats waar medio 2007 de schutting stond, heeft dus vanaf in elk geval 1981 een schutting gestaan, aldus [ Geïntimeerden ]
Indien deze stellingen juist zijn, is sprake van verkrijgende verjaring. Uit het plaatsen van een schutting op een plaats als de onderhavige kan immers, behoudens bijkomende omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn, naar verkeersopvattingen een wilsuiting worden afgeleid om als rechthebbende op te treden van de aan de eigen zijde van de schutting gelegen grond, hetgeen ook niet is betwist.
De bewijslast van deze stellingen berust in beginsel op [ Geïntimeerden ]
2.10 Ter onderbouwing van hun stellingen hebben [ Geïntimeerden ] schriftelijke verklaringen overgelegd, volgens welke [ Geïntimeerden ] begin jaren tachtig een schutting hebben vervangen met gebruikmaking van de gaten van de palen van de vorige schutting ([ naam ], [ naam ]) en volgens welke er in 1990 al een schutting stond ([ naam ]). Voorts hebben zij een - volgens [ Geïntimeerden ] in 1984 genomen - foto overlegd waarop een schutting te zien is.
Op grond van deze bewijsmiddelen, in samenhang beschouwd, acht het hof het bewijs voorshands geleverd. De zijdens Judex Holding overgelegde tekening van het kadaster van
8 april 1998 en foto's, met de ter gelegenheid van de pleidooien gegeven toelichting, zijn voorshands onvoldoende voor een ander oordeel. Uit die foto's kan het hof voorshands niet afleiden dat de schutting verplaatst is geweest (integendeel lijkt de schutting in 2001 op dezelfde plek te hebben gestaan als in 2006), noch ten tijde van de bouw van het schuurtje dat ter plaatse aanwezig is geweest, noch ten tijde van de afbraak daarvan, noch op enig ander moment. Het hof zal Judex Holding toelaten tot tegenbewijs. Voor het overige houdt het hof ieder oordeel over de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering aan.
3. Beslissing
Het hof:
laat Judex Holding toe tot tegenbewijs tegen de stelling dat op de plaats waar medio 2007 de schutting stond, vanaf in elk geval medio 1987 een schutting heeft gestaan;
bepaalt dat, indien Judex Holding daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van
mr. G.C.C. Lewin, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaat van Judex Holding uiterlijk op
1 november 2011 schriftelijk en onder opgave van verhinderdata van alle betrokkenen in januari tot en met maart 2012 aan het enquêtebureau van het hof dient te verzoeken dag en uur te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen,
G.C.C. Lewin en C.C.W. Lange en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 oktober 2011.