Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat: mr. P.J. Kouwenberg te Hilversum,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HILVERSUM,
gevestigd te Hilversum,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.C. Brans te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) [appellant] en de Gemeente genoemd.
Bij dagvaarding van 6 oktober 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 14 juli 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 435339/ HA ZA 09-2547 gewezen tussen hem als eiser in het verzet en de gemeente als gedaagde in het verzet.
Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft [appellant] zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, primair, het dwangbevel van het College van B&W van Hilversum d.d. 30 juni 2009 zal vernietigen en [appellant] daarvan zal ontheffen; subsidiair, dat het hof zal verklaren voor recht dat de dwangsom een punititief karakter heeft en deze dwangsom zal matigen tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, met rente en kosten (waaronder de nakosten) en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten (waaronder de nakosten) van het hoger beroep.
De partijen hebben de zaak op 23 augustus 2011 doen bepleiten, [appellant] door mr. Kouwenberg voornoemd en de Gemeente door mr. Brans voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.18, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. [appellant] heeft in [gemeente] een eenmanszaak onder de naam “[S.] Stand en Decorbouw”(hierna: [S.]). In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving van de zaak opgenomen: “werkzaamheden op het gebied van tentoonstellingsbouw in de ruimste zin”.
2.2.2. Sedert 2002 huurt [appellant] een loods, nummer [nummer] (hierna: de loods) op een voormalig mobilisatiecomplex aan de [adres] te [gemeente]van de Dienst Domeinen van het Ministerie van Financiën (hierna: Domeinen). De loods is gelegen in een perceel binnen de Gemeente waar het bestemmingsplan “Buitengebied” (hierna: het bestemmingsplan) van kracht is. Op grond van het bestemmingsplan heeft het perceel de bestemming “militaire doeleinden”.
2.2.3. Bij brief van 8 februari 2008 heeft de Gemeente aan [appellant] geschreven dat door haar in augustus 2007 is geconstateerd dat de wijze waarop hij de loods gebruikt niet in overeenstemming is met de voorschriften van het bestemmingsplan. De Gemeente schrijft onder meer:
(…) In onze vooraanschrijving van 7 juli 2008, nummer I/0807882, hebben wij u in de gelegenheid gesteld de met het bestemmingsplan Buitengebied strijdige bedrijfsactiviteiten die u met uw bedrijf [S.] Stand en Decorbouw uitoefent in loods [nummer] op het terrein aan de [adres], uiterlijk 30 september 2008 te beëindigen. Blijkens een op 1 oktober 2008 gehouden ambtelijke controle heeft u de strijdige bedrijfsactiviteiten desondanks voortgezet.
Bestemmingsplan Buitengebied
Het gebruik van de (…) loods dient volgens genoemd bestemmingsplan beperkt te blijven tot opslag van goederen en stalling van voertuigen.
(…)
Met bestemmingsplan strijdig gebruik
Het maken en beschilderen van decorstukken en het gebruik van diverse machines en installaties is een bedrijfsmatige exploitatie (…) die veel verder strekt dan opslag en stalling.
De volgende machines zijn aangetroffen:
Vorkheftruck merk Datsun, lasapparaat met zaagtafel, krachtstroom omvormer, ongekeurde brandblusser, krat met latex verven, vat met spuitlijm, jerrycan met verdunner voor lijm, spuitbussen en oplosmiddelen, compressor voor spuitlijm en filtersystemen met 2 zaagtafels. (…) voor het gebruik aanwezige machines en installaties dienen te worden verwijderd en (…) het gebruik dient te worden teruggebracht tot opslag van goederen en materialen (…).
De gemeente heeft tevens dwangmaatregelen aangekondigd.
2.2.4. Bij brief van 7 juli 2008 heeft de Gemeente aan Domeinen (met kopie aan [appellant]) een vooraanschrijving gedaan en aangekondigd over te zullen gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom indien op 30 september 2008 het met het bestemmingsplan strijdige gebruik niet beëindigd was.
2.2.5. Op 1 oktober 2008 heeft de Gemeente bij een controle op het mobilisatiecomplex geconcludeerd dat het gebruik door [S.] ten opzichte van eerdere controles ongewijzigd is en nog steeds in strijd met het bestemmingsplan.
2.2.6. Bij brief van 5 november 2008 heeft de Gemeente aan [appellant] een last onder dwangsom (hierna: het dwangsombesluit) opgelegd. Daarin staat onder meer vermeld:
(…) Besluit
Op grond van artikel 5:32 van Pro de Algemene wet bestuursrecht gelasten wij u:
De bedrijfsactiviteiten, dat wil zeggen het maken en beschilderen van decorstukken te beëindigen en alle apparatuur, machines en materialen die daarvoor worden gebruikt uit de door u gebruikte loods op het terrein van het mobilisatiecomplex [adres] te verwijderen. U dient daaraan binnen een week na de verzenddatum van deze brief te hebben voldaan. (...)
Wij besluiten de dwangsom te stellen op een maximum bedrag van € 11.500,--. Boven dit bedrag zal geen dwangsom meer worden verbeurd. De verbeuring zal als volgt plaatsvinden:
- week 1: € 1.500,--
- week 2: € 2.500,--
- week 3: € 3.500,--
- week 4: € 4.000,-- (…)
2.2.7. Op 10 november 2008 heeft [appellant] een bezwaarschrift tegen het dwangsombesluit ingediend bij de Voorzieningen-rechter, waarbij hij tevens heeft verzocht een voorlopige voorziening (schorsing) te treffen. Daarop heeft de Gemeente besloten de begunstigingstermijn van een week op te schorten in afwachting van de uitspraak van de rechtbank.
2.2.8. Bij vonnis van 16 december 2008 heeft de rechtbank het (als beroep behandelde) bezwaar van [appellant] en de door hem verzochte voorlopige voorzieningen afgewezen. De rechtbank overwoog dat zij het ervoor houdt dat de Gemeente aan [appellant] “na deze uitspraak nog een redelijke termijn zal gunnen om te voldoen aan de last” in welk verband zij een termijn van vier weken noemde.
2.2.9. Bij brief van 19 december 2008 heeft de Gemeente de begunstigingstermijn nogmaals opgeschort, tot en met uiterlijk 12 januari 2009.
2.2.10. Bij brief van 19 december 2008 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank bij de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Tevens verzocht (de raadsman van) [appellant] de Gemeente bij brief van dezelfde datum om “hangende dit hoger beroep” de begunstigingstermijn wederom op te schorten.
2.2.11. Bij brief van 9 januari 2009 heeft de Gemeente het verzoek van [appellant] afgewezen. In dat verband schreef zij onder meer:
Conclusie
Uw cliënt heeft vanaf 8 februari 2008 tot 12 januari 2009 de gelegenheid gehad de bedrijfsmatige activiteiten uit eigen beweging te beëindigen, maar heeft daar ook na herhaaldelijk aan hem verleend uitstel nog steeds geen gevolg aan gegeven. In verband hiermee handhaven wij de beëindigingtermijn van de begunstigingstermijn van onze last onder dwangsom van 5 november 2008 op 12 januari 2009.
2.2.12. Op 9 januari 2009 heeft (de raadsman van) [appellant] een verzoek ingediend bij de Afdeling om bij wege van voorlopige voorziening het dwangsombesluit te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist. Bij brief van dezelfde datum heeft hij de Gemeente verzocht te bevestigen dat, hangende dit verzoek, uitvoering van het dwangsombesluit achterwege zal blijven en geen dwangsommen zullen worden verbeurd.
2.2.13. Bij brief van 14 januari 2009 heeft de Gemeente laten weten de uitvoering van het dwangsombesluit niet te zullen op te schorten. Wel heeft zij zich bereid getoond om niet tot invordering van de per 13 januari 2009 (eventueel) verschuldigde dwangsommen over te gaan tot de uitspraak in hoger beroep van de Afdeling.
2.2.14. Bij uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2009 is het hoger beroep van [appellant] ongegrond verklaard en het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen afgewezen.
2.2.15. Op 13 februari 2009 heeft de Gemeente bij de loods een milieucontrole laten uitvoeren door [M.], toezichthouder sectie milieu van de Gemeente (hierna: [M.]). Het verslag van [M.] vermeldt, voor zover relevant:
(…) Verloop van controle
Om ongeveer 10.00 uur meld ik mij aan de deur van loods [nummer]. Van buitenaf klinkt duidelijk het geluid van een in werking zijnde schuurmachine. (…) [appellant] opent de deur en komt naar buiten. Hij weigert mij vervolgens toegang tot de loods en stelt, dat dit zo is afgesproken met zijn advocaat (…) Uiteindelijk geeft hij daarvoor toch toestemming en kan ik de loods in.(…)
Constatering
Daarna heb ik direct geconstateerd dat de illegale bedrijfsactiviteiten in de loods ongewijzigd en continue zijn en worden voortgezet. (…)
2.2.16. Bij brief van 13 februari 2009 heeft de Gemeente aan [appellant] onder meer bericht dat hij, nu hij – naar het oordeel van de Gemeente – de illegale bedrijfsactiviteiten van 13 januari tot en met 9 februari 2009 heeft voortgezet, de gehele dwangsom ter hoogte van € 11.500,-- heeft verbeurd. Bovendien geeft de Gemeente aan dat zij, nu de afdeling Bestuursrechtspraak uitspraak geeft gedaan, de invordering niet langer zal opschorten.
2.2.17. Op 30 juni 2009 heeft de Gemeente een dwangbevel (hierna: het dwangbevel) uitgevaardigd tot invordering van het bedrag aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met rente, invorderingskosten en BTW tot een hoogte van in totaal € 12.735,56.
2.2.18. Bij exploot van 13 juli 2009 is dit dwangbevel aan [appellant] betekend. [appellant] heeft het bij dwangbevel gevorderde bedrag niet betaald.
3. Beoordeling
3.1 [appellant] vordert in dit geding primair dat het dwangbevel wordt vernietigd en [appellant] van het dwangbevel wordt ontheven; subsidiair dat wordt verklaard voor recht dat de ingevorderde dwangsom een punititief karakter heeft en deze wordt gematigd tot nihil, althans tot een door de rechter in goede justitie vast te stellen bedrag. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, daartoe overwegende dat is vast komen te staan dat [appellant] de last onder dwangsom heeft overtreden en de redelijkheid zich niet tegen invordering verzet. Tegen deze oordelen en overwegingen waarop deze berusten richt zich het hoger beroep van [appellant].
3.2 [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. De Gemeente heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt en deze is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van [appellant] zoals deze aan het slot van de conclusie van eis in hoger beroep is verwoord.
3.3 De grieven I tot en met III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] voert in verband met deze grieven aan dat hij volgens het dwangsombesluit “het maken en beschilderen van decorstukken dient te beëindigen”, en “alle apparatuur, machines en materialen die daarvoor worden gebruikt uit de loods te verwijderen”, maar dat hij in de loods nooit decorstukken heeft gemaakt of apparatuur en dergelijke aanwezig gehad die daarvoor worden gebruikt. Hij heeft het dwangsombesluit derhalve niet overtreden. [appellant] stelt zich op het standpunt dat een overheidsbesluit niet kan worden opgerekt buiten de exacte formulering daarvan; dat hij ter comparitie heeft verklaard dat hij wel begreep dat het dwangsombesluit ook geldt voor activiteiten met betrekking tot onderdelen van stands voor beurzen of tentoonstellingen doet daaraan niet af. Evenmin kan uit zijn – herhaalde – verzoek om verlenging van de begunstigingstermijn worden afgeleid dat hij zich van overtreding van het dwangsombesluit bewust was.
3.3.1. Het hof overweegt als volgt. Of [appellant] het dwangsombesluit heeft overtreden en dwangsommen heeft verbeurd dient naar ’s hofs oordeel te worden beoordeeld door toetsing van de handelingen van [appellant] aan de inhoud van het dwangsombesluit, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij kan, nu het gaat om een in het dwangsombesluit concreet omschreven prestatie, tevens het doel en de strekking van het dwangsombesluit in aanmerking worden genomen (HR 8 november 2002, LJN AE8216).
3.3.2. In dat verband acht het hof van belang dat het dwangsombesluit blijkens de onder 2.2.3 opgenomen citaten ertoe strekte om een einde te maken aan met het bestemmingsplan strijdige bedrijfsactiviteiten. Het bestemmingsplan stond (voor zover het meer toestond dan gebruik voor militaire doeleinden) slechts opslag en stalling toe. Het partijdebat in de administratieve procedures heeft zich, blijkens het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 december 2008 en het besluit van de Afdeling, nadrukkelijk gericht op de vraag of de activiteiten van [appellant] in de loods al dan niet als aan opslag ondergeschikte nevenactiviteiten moesten worden aangemerkt, welke vraag tot in hoogste instantie ontkennend is beantwoord: de activiteiten werden geacht een (met het bestemmingsplan strijdig) bedrijfsmatig karakter te hebben. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente in dat verband heeft beoogd de met het bestemmingsplan strijdige activiteiten van [appellant] op het vlak van standbouw buiten de werkingssfeer van het dwangsombesluit te laten, dan wel dat [appellant] de opstelling van de Gemeente zo mocht begrijpen. In het kader van de administratieve procedure heeft [appellant] overigens erkend dat de in de loods aanwezige zaagtafel en schuurmachine met enige regelmaat worden gebruikt voor onderhoud en gebruiksklaar maken van onderdelen ten behoeve van “stand- en decorbouw”, daarbij beide begrippen door elkaar gebruikend.
3.3.3. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat uitleg van het dwangsombesluit volgens de onder 3.3.1 genoemde maatstaf meebrengt, dat het ook ziet op [appellant]’s activiteiten op het gebied van standbouw, en de machines en apparaten die daarvoor worden gebruikt. Dit geldt temeer nu [appellant] ter comparitie heeft verklaard te begrijpen dat het dwangsombesluit ook geldt voor standbouwstukken. De grieven I en II falen. Dat [appellant] bij herhaling om verlenging van de begunstigingstermijn heeft verzocht duidt er naar ’s hofs oordeel op dat hij met deze uitleg op zijn minst ernstig rekening heeft gehouden. Grief III faalt eveneens.
3.4 [appellant] heeft zijn betoog dat overtreding van het dwangsombesluit niet bewezen is, in hoger beroep ook gebaseerd op de stelling, dat de controle die door [M.] op 13 februari 2009 is uitgevoerd niet als bewijs kan gelden voor overtreding van het dwangsombesluit in de periode 13 januari 2009 tot en met 9 februari 2009. In dat verband heeft hij onder meer aangevoerd dat hetgeen de verbalisant op 13 februari 2009 constateerde niet bewijst dat [appellant] toen bedrijfsactiviteiten uitvoerde en dat de verbalisant als partijgetuige moet worden aangemerkt, zodat de bewijskracht van zijn verklaring aan beperkingen onderhevig is.
3.4.1. Het hof verwerpt dit betoog. Niet valt in te zien waarom de Gemeente, om te bewijzen dat [appellant] niet aan het dwangsombesluit heeft voldaan, vaker zou hebben moeten controleren dan in het onderhavige geval is geschied. Gezien de aard van de overtreding (onder meer het aanwezig hebben van gereedschappen en machines voor stand- en decorbouw) ligt het ook niet in de rede dat een overtreding die op een datum na afloop van de dwangsomperiode geconstateerd wordt, zich voorafgaand aan die datum niet zou hebben voorgedaan. Dat geldt temeer nu [appellant] zelf wijst op de “werkelijke moeite die een dergelijke verhuizing met zich meebrengt”.
3.4.2. Het hof acht het rapport van [M.] namens de Gemeente voldoende ter onderbouwing van het betoog van de Gemeente dat nog steeds sprake was van overtreding van het dwangsombesluit. Daarbij hecht het hof in het bijzonder waarde aan [M.]’s constatering dat van buitenaf duidelijk het geluid van een in werking zijnde schuurmachine klinkt, hetgeen niet strookt met gebruik van de loods als louter opslagplaats.
3.4.3. Voor wat betreft de bewijskracht van het rapport van [M.] wijst het hof erop dat de rapporteur reeds niet als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 1 Rv Pro kan worden aangemerkt omdat gesteld noch gebleken is dat aan [M.], die blijkens zijn rapport toezichthouder milieu van de afdeling Vergunningen & Handhaven is, in algemene zin vertegenwoordigingsbevoegdheid namens de Gemeente toekomt.
3.5 Ten slotte heeft [appellant] tijdens het pleidooi voor het eerst in hoger beroep aangevoerd dat hij aan het dwangsombesluit heeft voldaan. In dat verband heeft hij toegelicht dat hij de loods na de zitting bij de voorzieningenrechter alleen nog gebruikt heeft voor opslag. Alle “behandelingen van materialen, onderdelen enzovoorts” heeft hij ondergebracht bij derden en hij heeft voor de gewraakte activiteiten een bedrijfshal gekocht aan de [adres] te [gemeente], waar deze activiteiten wel zijn toegelaten.
3.5.1. Dit betoog merkt het hof aan als een nieuwe grief. Nu de Gemeente niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken en geen van de overige in de rechtspraak erkende uitzonderingen op de (in beginsel strakke) regel van artikel 347 lid 1 Rv Pro zich voordoen, gaat het hof aan dit betoog voorbij.
3.6 Met de grieven IV en V richt [appellant] zich tegen de door de rechtbank toegepaste redelijkheidstoets. De grieven falen. Vooropgesteld dient te worden dat de burgerlijke rechter het verzet slechts gegrond kan verklaren indien de Gemeente bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot invordering had kunnen besluiten. Hetgeen [appellant] aanvoert over non-communicatie van de zijde van de gemeente doet er – ook indien bewezen – niet aan af dat [appellant] reeds op 19 december 2008 wist dat de begunstigingstermijn op 13 januari 2009 zou aflopen, welke termijn in overeenstemming was met de door de rechtbank gesuggereerde termijn. Deze termijn is naar ’s hofs oordeel niet onbillijk kort. [appellant] stelt weliswaar dat hij door non-communicatie van de Gemeente in een dwangpositie is geraakt, maar hij heeft dat betoog onvoldoende toegelicht en onderbouwd. [appellant] kan voorts niet gevolgd worden in zijn stelling dat zijn belangen onvoldoende zijn meegewogen, te minder nu hij onvoldoende heeft aangegeven welke specifieke belangen dat betreft. Hij betoogt weliswaar dat de rechtbank de “werkelijke moeite die een dergelijke verhuizing meebrengt” heeft miskend, maar heeft dat verder niet toegelicht of onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat.
3.7 Grief VI en VII betreffen de vraag naar de mogelijkheid voor de civiele rechter om de opgelegde dwangsom te matigen. Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht de formele rechtskracht van het dwangsombesluit als uitgangspunt heeft gehanteerd. Bovendien bepaalt artikel 5:34 lid 1 Awb Pro dat het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder onder omstandigheden de last kan opheffen, de looptijd kan opschorten of de dwangsom kan verminderen. De burgerlijke rechter is daarmee in beginsel niet bevoegd om de opgelegde dwangsom te matigen. Bijzondere omstandigheden, zoals rechtsverwerking of misbruik van recht kunnen op dat beginsel een uitzondering vormen, maar deze zijn gesteld noch gebleken. [appellant] stelt nog dat inmiddels aan het dwangsombesluit is voldaan zodat de dwangsom thans het karakter van een boete heeft die burgerlijke rechter krachtens artikel 6 EVRM Pro kan matigen, maar het hof passeert dit betoog. Daargelaten dat in dit geding niet is komen vast te staan of en zo ja wanneer [appellant] aan het dwangsombesluit heeft voldaan, vindt zijn betoog in zijn algemeenheid geen steun in het recht. De grieven falen.
3.8 [appellant] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan zijn bewijsaanbod onder 22 van de conclusie van eis in hoger beroep komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Nu de grieven falen en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van het bestreden vonnis, zal dit worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van rechtbank Amsterdam van 14 juli 2010;
verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Gemeente gevallen, op € 314,-- wegens verschotten, € 2.682,-- aan salaris advocaat en op € 131,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.C. Meijer en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 november 2011 door de rolraadsheer.