Uitspraak
zaaknummer 200.066.673/01
23 augustus 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
N.V. NUON SALES NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. P.E. van der Wiel te Rotterdam,
t e g e n
1. de vennootschap onder firma
FIRMA [ X ],
gevestigd te [ plaatsnaam ],
2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
3. [ GEÏNTIMEERDE 3 ],
wonende te [ woonplaats ],
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. L.T. van Eyck van Heslinga te Alkmaar.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna weer Nuon en [ Geïntimeerden ] genoemd. [ Geïntimeerden ] worden ieder apart genoemd: de VOF,
[ Geïntimeerde 2 ] en [ Geïntimeerde 3 ].
Het hof heeft in deze zaak op 26 april 2011 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van [ Geïntimeerden ] Op 24 mei 2011 hebben [ Geïntimeerden ] een akte genomen. Vervolgens is weer arrest op de stukken gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, staat tussen partijen het volgende vast:
a. Bij fax van 22 mei 2000 heeft de VOF, waarvan
[ Geïntimeerde 2 ] en [ Geïntimeerde 3 ] de vennoten zijn, verzocht om een gasaansluiting op haar vestigingsadres, [ adres ] te [ plaatsnaam ]. De gasaansluiting is geïnstalleerd. De VOF heeft vervolgens gas geleverd gekregen.
c. Bij brief van 27 juli 2006 heeft Continuon Netbeheer Aanleg, onderdeel van n.v. Nuon Netwerk Services, meegedeeld dat zij de VOF niet heeft kunnen factureren doordat de gasaansluiting niet was opgenomen in haar administratie. Zij deelde mee dat voor de periode vanaf 1 januari 2001 nog bedragen in rekening zouden worden gebracht voor transportdiensten, periodieke aansluitvergoeding, de meetdienst voor de aansluiting en de levering van gas.
2.2 In eerste aanleg hebben de naamloze vennootschappen
N.V. Nuon Energie (hierna: Nuon Energie) en Liander N.V. (hierna: Liander) als eiseressen geprocedeerd. In de inleidende dagvaarding werden zij gezamenlijk aangeduid als "Nuon". In het petitum van de inleidende dagvaarding werd betaling aan "Nuon Business" gevorderd van € 30.368,63, met rente, en werden betalingen aan "Nuon" gevorderd.
Na wijziging van eis vorderde Nuon Energie betaling van
€ 26.709,30, met rente en kosten en vorderde Liander niets meer. Deze wijziging hield (onder meer) verband met de verwerking van een betaling van [ Geïntimeerden ]
[ Geïntimeerden ] hebben in eerste aanleg (onder meer) het verweer gevoerd dat Nuon Energie in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank heeft dat verweer verworpen, maar de vordering op inhoudelijke gronden afgewezen. Het principaal appel is gericht tegen de afwijzing. Het incidenteel appel is gericht tegen de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid.
2.3 Eerst is de ontvankelijkheid van Nuon in het hoger beroep aan de orde. N.V. Nuon Sales Nederland (door het hof aangeduid als: "Nuon") heeft in hoger beroep gesteld dat zij de rechtsopvolgster is van Nuon Energie. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling informatie van de Kamer van Koophandel overgelegd, waaronder een op 26 november 2009 gedeponeerd fusievoorstel, waaraan als bijlagen statuten van de verkrijgende vennootschap zijn gehecht zoals die vóór de fusie luiden en zoals die na de fusie komen te luiden. Volgens deze stukken is Nuon Energie de verkrijgende vennootschap bij een fusie en is haar naam ter gelegenheid van de fusie gewijzigd in de huidige naam van Nuon.
[ Geïntimeerden ] hebben betwist dat Nuon rechtsopvolgster is van Nuon Energie. Zij hebben zich erop beroepen dat de informatie van de Kamer van Koophandel vermeldt dat een fusievoorstel van 19 november 2009 niet is doorgegaan en dat op 31 december 2009 een fusieakte is verleden, die echter niet is overgelegd.
Het hof leidt uit de informatie van de Kamer van Koophandel af dat kennelijk het fusievoorstel zoals dat op
19 november 2009 is gedeponeerd, niet is doorgegaan, maar dat op 31 december 2009 niettemin een fusieakte is verleden waarbij Nuon Energie de verkrijgende vennootschap was en haar naam is gewijzigd in de huidige naam van Nuon. In het licht van die informatie neemt het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat Nuon de rechtsopvolgster is van Nuon Energie, die partij was bij de bestreden vonnissen, zodat Nuon kan worden ontvangen in het hoger beroep.
2.4 Het hof komt thans toe aan de behandeling van de grief in het incidenteel appel. In de inleidende dagvaarding is Nuon Energie genoemd als een van de eisende partijen. Samen met Liander werd zij aangeduid als "Nuon". In het petitum worden onder b en c betalingen aan "Nuon" gevorderd en onder a betalingen aan een niet-geïntroduceerde partij "Nuon Business". Grondslag van de vordering was dat "Nuon" gas had geleverd waarvoor niet was betaald. Hiermee is voldoende duidelijk dat en op welke gronden (ook) Nuon Energie betaling van [ Geïntimeerden ]. Dit is voldoende voor de ontvankelijkheid van Nuon Energie in de inleidende vordering. Ook de beslagstukken staan (mede) op naam van Nuon Energie. In het verdere verloop van het geding is niets gebeurd op grond waarvan Nuon Energie alsnog niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de inleidende vordering. De grief faalt derhalve.
Het hof zal in het navolgende geen onderscheid meer maken tussen Nuon Energie en Nuon.
2.5 Het hof komt thans toe aan de beoordeling van het principaal appel.
2.6 De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen Nuon en [ Geïntimeerden ] geen overeenkomst tot stand is gekomen. Hiertegen is grief I van Nuon gericht.
2.7 Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie: HR 21 december 2001, LJN AD5352,
NJ 2002/60).
2.8 De fax van 22 mei 2000 is gericht aan "NUON" (t.a.v. [ Y ]). In de brief wordt met spoed gevraagd om een gasaansluiting en wordt vermeld dat de VOF snel over aardgas wenst te kunnen beschikken om haar producten te kunnen drogen. Hierop is de gasaansluiting geplaatst en is de onderneming door middel van die aansluiting van gas voorzien. Naar onbetwist vast staat, bestond in 2000 voor afnemers zoals [ Geïntimeerden ] nog niet de mogelijkheid om te kiezen tussen verschillende gasleveranciers. Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [ Geïntimeerde 3 ] verklaard dat hij verwachtte dat hij het gas geleverd zou krijgen en dat hij ervoor zou moeten betalen.
Uit de brief van 22 mei 2000 mocht(en) de vennootschap(pen) die zich destijds van de handelsnaam Nuon bediende(n), redelijkerwijs begrijpen dat de VOF een overeenkomst wenste aan te gaan die niet alleen strekte tot de installatie van een gasaansluiting, maar ook tot de levering van gas, met verrichting van de daarbij behorende diensten en tegen de gebruikelijke tarieven. Uit de installatie van de gasaansluiting en de omstandigheid dat zij uit die aansluiting gas geleverd kregen, moesten [ Geïntimeerden ] redelijkerwijs begrijpen dat de bedoelde vennootschap(pen) die overeenkomst eveneens wenste(n) aan te gaan. Aldus is een overeenkomst tot stand gekomen. In zoverre slaagt
grief I.
In de stellingen van Nuon ligt besloten dat Liander en zij rechtsopvolgsters zijn van de bedoelde vennootschap(pen), waar het respectievelijk de levering van gas en de bijbehorende diensten betreft. Dit is onvoldoende gemotiveerd betwist.
Dit brengt mee dat het bestreden vonnis ook onjuist moet worden geacht voorzover daarin is geoordeeld dat een vergoeding met betrekking tot vastrecht, regiotoeslag en belastingen en heffingen niet aan de orde is. De hiertegen gerichte klachten in de grieven I en III slagen dus eveneens.
2.9 De grieven II tot en met IV zijn voor het overige slechts subsidiair ingesteld en zij behoeven mitsdien geen bespreking.
2.10 De (oorspronkelijke) vorderingen van Nuon en Liander hebben betrekking op de periode vanaf 1 januari 2002. De hoeveelheid vanaf die datum verbruikte gas is volgens Nuon berekend door uit te gaan van het totale verbruik van gas vanaf nihil in mei 2000 tot 157.021 m3 op 14 juni 2006 lineair over de tijd te verdelen, hetgeen volgens Nuon erop uitkomt dat als beginstand een meterstand van 28.267 m3 op
1 januari 2002 moet worden gehanteerd. [ Geïntimeerden ] hebben het verweer gevoerd dat het gasverbruik sinds 1 januari 2002 minder is geweest, omdat Nuon ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat er bij het bedrijf van
[ Geïntimeerden ] jaarlijks een seizoensgebonden verloop van het verbruik is. Volgens [ Geïntimeerden ] moet daarom worden uitgegaan van een beginstand van 50.750 m3 op
1 januari 2002. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Daartegen is grief V gericht met het betoog dat de beginstand van 28.267 m3 niet is gehanteerd in verband met de eventuele verjaring van vorderingen ter zake van verbruik in de periode vóór 1 januari 2002, maar slechts uit overwegingen van coulance.
2.11 Uit de brief van 27 juli 2006 mochten [ Geïntimeerden ] redelijkerwijs afleiden dat Nuon (en de andere aan Nuon gelieerde vennootschappen) geen bedragen in rekening zou(den) brengen voor de periode vóór 1 januari 2001.
Factuur 53501849438 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) is de oudste factuur die Nuon in rekening brengt en bevat de vermeldingen "Uw kostenoverzicht over de periode van
1 januari 2002 tot en met 15 mei 2004" en "beginstand 28.267 op datum 1 januari 2002", terwijl op p. 2 en 3 rechtsboven als periode is vermeld "1 jan '02 - 15 mei '04". Gelet op dit een en ander mochten [ Geïntimeerden ] redelijkerwijs begrijpen dat Nuon geen bedragen meer in rekening zou brengen voor verbruik in de periode vóór 1 januari 2002. Zij mochten ook begrijpen dat indien zij aannemelijk konden maken dat Nuon de beginstand per 1 januari 2002 te hoog heeft geschat, dit tot aanpassing van het verschuldigde bedrag zou moeten leiden. Hierbij is niet van belang of Nuon de datum 1 januari 2002 heeft gehanteerd in verband met verjaring of uit overwegingen van coulance.
2.12 [ Geïntimeerden ] hebben met productie 1 bij conclusie van antwoord een berekening gepresenteerd van het per maand gespecificeerde verloop van het gasverbruik, waarbij wordt uitgegaan van een meterstand van nihil in mei 2000, een meterstand van 157.021 m3 per 14 juni 2006 en een seizoensafhankelijk verbruik met piekverbruik in de zomer en de herfst. Zij hebben toegelicht dat vanaf juni het drogen van de bloembollen begint en dat daarvoor veel energie nodig is. Vervolgens worden de bollen bewaard. Daarvoor is minder energie nodig. Vanaf eind november tot en met mei vindt in verband met de bedrijfsvoering nauwelijks gasverbruik plaats, aldus [ Geïntimeerden ] Deze berekening en uitleg heeft Nuon onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarom is de rechtbank terecht ervan uitgegaan dat gasverbruik slechts in rekening kan worden gebracht op basis van een beginstand van
50.750 m3 op 1 januari 2002. De grief faalt.
2.13 De rechtbank is ervan uitgegaan dat [ Geïntimeerden ] niet slechts € 18.953,07 heeft betaald, maar € 21.912,15. Laatstgenoemd bedrag heeft de rechtbank op de toewijsbare vordering in mindering gebracht.
Grief IV strekt ten betoge dat [ Geïntimeerden ] weliswaar
€ 21.912,15 heeft betaald, maar dat niettemin bij de vordering van Nuon slechts rekening moet worden gehouden met een betaling van € 18.953,07, zoals Nuon ook heeft gedaan, omdat het overigens betaalde in mindering is gebracht op de vordering van Liander.
Naar voorshands oordeel kan de gegrondheid van deze grief in het midden blijven, omdat het hof de toewijsbare vordering op andere wijze zal berekenen dan de rechtbank heeft gedaan, namelijk op de thans te vermelden wijze.
2.14 Nu een beginstand van 50.750 m3 moet worden gehanteerd in plaats van een beginstand van 28.267 m3, moet voorshands worden geoordeeld dat Nuon (50.750 m3 minus 28.267 m3) = 22.483 m3 te veel aan gasverbruik in rekening heeft gebracht. Daarom moet naar voorshands oordeel van de vordering worden afgetrokken:
(22.483 m3 x (€ 0,2447 gasprijs + € 0,0726 energieheffing)) = € 7.133,86.
Het in hoofdsom toewijsbare bedrag wordt dan:
€ 26.709,30 - € 7.133,86 = € 19.575,44.
Het hof zal Nuon in de gelegenheid stellen zich bij akte over deze berekening uit te laten. Daarbij kan ook grief IV nader aan de orde worden gesteld. [ Geïntimeerden ] zullen een antwoordakte mogen nemen. Indien zij zich daarbij op andere betalingen willen beroepen dan die van € 21.912,15, dienen zij bij de antwoordakte bewijsstukken in het geding te brengen en de datum van betaling te specificeren, alsmede te vermelden op welke rekening ten name van wie zij hebben betaald. In dat geval zal Nuon een akte uitlating producties mogen nemen.
2.15 Het slagen van grief 1 brengt mee dat ook handelsrente moet worden toegewezen. Tegen de afwijzing door de rechtbank van de buitengerechtelijke kosten zijn echter geen grieven gericht. Het hof zal het ter zake daarvan gevorderde dus niet toewijzen.
2.16 [ Geïntimeerden ] hebben zich in eerste aanleg tegen de vordering verweerd met een beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Zij mogen in redelijkheid echter niet verwachten dat zij niet voor het gasverbruik en de bijbehorende diensten de gebruikelijke tarieven behoeven te betalen als hun gasaansluiting door een fout niet is opgenomen in de administratie van Nuon en/of de aan Nuon gelieerde vennootschappen. Ook indien de facturen van Nuon en de aan haar gelieerde vennootschappen onduidelijk zijn, mogen [ Geïntimeerden ] aan die enkele omstandigheid in redelijkheid niet de verwachting ontlenen dat zij minder behoeven te betalen. Ook alle omstandigheden van het geval, in samenhang beschouwd, leiden niet tot het oordeel dat het beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid slaagt.
2.17 Iedere verdere beslissing houdt het hof aan.
3. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 september 2011 om Nuon in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over hetgeen is vermeld in rov. 2.14;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman,
W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 23 augustus 2011.