Uitspraak
106.007.136/02
6 september 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DECOR HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. A. Knigge, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POKON & CHRYSAL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Naarden,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. E.J. Ruitenberg, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna Decor en Pokon genoemd. Decor is bij exploot van 6 juli 2007 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 347184 / HA ZA 06-2479 tussen partijen is gewezen en dat is uitge-sproken op 9 mei 2007, met dagvaarding van Pokon voor dit hof.
1.2 Decor heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het vonnis wordt vernietigd en Pokon, uitvoerbaar bij voor-raad, wordt veroordeeld tot betaling van € 15.356,03 en € 583.350,03 telkens te vermeerderen met rente, en de recon-ventionele vordering van Pokon wordt afgewezen en Pokon wordt veroordeeld in de proceskosten
1.3 Pokon heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven be-streden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie tot ongegrondverklaring van het appel. Harerzijds heeft Pokon incidenteel geappelleerd tegen bovenge-noemd vonnis, daartegen grieven aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht met conclusie, kort gezegd, tot partitiële vernietiging van het vonnis, ver-oordeling van Decor tot betaling van € 46.473, , vermeerderd met rente, subsidiair tot vergoeding van door het hof te be-groten schade, meer subsidiair tot vergoeding van schade op te maken bij staat, en tot betaling van € 27.442,49, € 116.400, en € 144.000, , steeds te vermeerderen met rente en tot ver-oordeling van Pokon in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
1.4 Decor heeft daarop bij memorie van antwoord in het inci-denteel appel de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot ongegrondverklaring van het appel en veroor-deling van Pokon in de kosten.
1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 Decor is een groothandel, onder meer voor de doe-het-zelf-branche (door partijen ook wel aangeduid als DIY, do-it-yourself). Pokon is producent en aanbieder van meststoffen en bestrijdingsmiddelen voor (pot)planten. Vanaf 2006 verkoopt zij ook potgrond. Pokon verkoopt haar producten aan de consu-ment via retailers, waaronder bouwmarkten.
Basisafspraken rond de samenwerking
2.2 Aanvankelijk verkocht Pokon haar producten direct aan bouwmarkten en besteedde zij de distributie van die producten uit. In 1998 werd door Praxis bouwmarkt (behorend tot de Ven-dex/KBB-groep) de voorkeur eraan gegeven dat Decor voor haar, naast de gebruikelijke bouwmaterialen en – door derden ver-kochte – potgrond, ook meststoffen inkocht. Vanaf 2002 gebeur-de datzelfde voor Gamma en Karwei (de Intergamma-groep) en Hubo, Doe Land en Big Boss (de HDB-groep). Vanaf 2004 kwam Formido (Vendex/KBB-groep) daarbij.
2.3 Vanaf 1998 kwamen Decor en Pokon condities voor hun samen-werking overeen. Deze condities werden door Pokon aan Decor doorgegeven, voor 1998 op 9 januari 1998, voor 1999 op 14 ja-nuari 1999, voor 2002 op 21 september 2001, voor 2003 op 21 mei 2003, voor 2004 op 24 november 2003 en voor 2005 op 21 maart 2005. De condities regelen zaken als: de inkoopprijzen, de betalingskorting, de samenwerkingsbonus, de omzetbonus, de prestatiebonus, de merchandisingvergoeding, de leveringsvoor-waarden en voor 2003, 2004 en 2005 speciale promotiebijdragen; alles ten behoeve van Decor. De percentages van de bonussen zijn van jaar tot jaar gelijk.
2.4 Per e-mail van 10 mei 2005 is zijdens Pokon aan Decor ge-meld dat bezoekafspraken zijn gemaakt met Gamma en Praxis. De-cor heeft daarop geantwoord, voor zover hier van belang:
Lijkt mij veel beter om in driehoeksverhouding ook deze af-spraken te blijven doen om verwarring en onduidelijkheden te voorkomen.
Ontstaan van spanningen
2.5 In 2005 zijn spanningen tussen partijen ontstaan.
2.6 Bij e-mail van 13 juli 2005 schreef Pokon aan Decor onder andere:
Wijze van samenwerking
Decor heeft een aantal punten aangegeven wat in hun ogen de spanningen geeft tussen Decor en Pokon.
De punten waren:
1) oneigenlijke concurrentie (60%)
2) merchandising discussie (15%)
3) betalingsproblematiek (10%)
4) leveringsbetrouwbaarheid (15%)
Gezamenlijk hebben wij de wil en overtuiging uitgesproken dat deze punten zsm opgelost moeten en kunnen worden.
1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdings-middelenleverancier voor de komende jaren. Mits er continue aan de bovenstaande punten gewerkt wordt.
2) Wij erkennen de meerwaarde van de Decor merchandisers bij Praxis. De inzet van merchandisers voor 2006 zal dan ook geen issue zijn voor de komende conditiebespreking. (…) Voor be-spreking condities 2006 zal er naar een modus gewerkt worden waarbij de compensatie van de Pokon vertegenwoordiger verwerkt wordt in de vergoeding van de Decor merchandisers.
3) Gelukkig zijn de grootste problematieken rond betalingen achter de rug. Decor heeft aangegeven dat zij graag toch op-nieuw wil praten over de betalingscondities voor volgend jaar. Decor geeft als reden daarvoor dat zij steeds meer te maken krijgen met conditiepressie vanuit de bouwmarkten. (…) Pokon zal dit verzoek meenemen voor een bespreking condities 2006.
2.7 Hierop heeft Decor bij e-mail van 19 juli 2005 – onder meer - als volgt gereageerd:
1) Aangegeven is dat wij vinden dat er met teveel druk wordt samengewerkt (laatste 3 jaar) en dat de toekomstige situatie vooral afhankelijk is van de manier van samenwerken.
2) Voor wat de merchandising betreft hebben we besproken dat dit binnen het concept van Decor Son valt, en dat Pokon alleen voor een verdere ondersteuning zorgt in de Mega & Tuin filia-len van Praxis. Over een compensatie hebben we niet gesproken!
3)Zie aanvullende info in de brief dd 18 juli jl. Wij hebben verder niet gesproken dat dit voor 2006 besproken zou worden. We hebben alleen aangegeven dat dit toen al een probleem voor ons was en dat we graag verbetering hierin zien.
A) Door bouwmarkten verlangde conditiewijzigingen
2.8 Met betrekking tot bovengenoemde door Decor ervaren “con-ditiepressie” valt te verwijzen naar een brief van 25 juli 2005 van Intergamma B.V. aan Decor waarin gewag wordt gemaakt van de zich verhardende concurrentiestrijd in de detailhandel, die Intergamma noodzaakt van haar leveranciers tussentijdse aanpassing van de inkoopcondities te vragen en wel in de vorm van een “loyaliteitsbijdrage” ter hoogte van 1% van de fac-tuurwaarde. Eerder verlangde ook Vendex/KBB bij brief van 1 juli 2005 een dergelijke korting en wel in de vorm van een “participatie” in het “Vendex KBB Growth Fund” van 5% van de factuurbedragen.
2.9 Op 18 juli 2005 schreef Decor aan Pokon in verband hier-mee:
Op 3 juni 2005 hebben wij u een schrijven en een artikel uit Mix doen toekomen met het verzoek dat u ons een actieplan zou doen toekomen.
Aansluitend hierop heeft Intergamma (Gamma en Karwei) op 24 juni een schrijven gestuurd over de huidige marktsituatie. Daarnaast heeft ook Vendex KBB (o.a. Praxis/Formido) op 1 juli een schrijven verstuurd naar al haar leveranciers om een prijsverlaging door te voeren om een aantrekkelijke marktpar-tij te kunnen blijven. (…)
Helaas mochten wij van u geen actieplan ontvangen om op boven-staande in te spelen en derhalve verzoeken wij u dan ook ons voor 1 augustus 2005 een goed onderbouwd actieplan toe te zen-den.
2.10 Op 4 augustus 2005 schreef Decor aan Pokon:
Onlangs hebben wij u geïnformeerd over de huidige marktsitua-tie in de doe-het-zelf branche.
Graag willen wij u middels deze brief op de hoogte houden van deze ontwikkeling. Bijgesloten vindt u derhalve een schrijven dat wij recentelijk hebben ontvangen van Intergamma (Gam-ma/Karwei), waarin nogmaals de huidige situatie wordt toege-licht. Zoals u in de brief kunt lezen doen onze klanten er al-les aan om hun marktpositie te behouden of te verbeteren. Deze inspanningen hebben mede invloed op uw (en dus ook onze) re-sultaten.
Vandaar dat wij graag uw bevestiging willen ontvangen op de genomen maatregelen, zodat wij onze klanten daarin kunnen on-dersteunen. Indien wij naar aanleiding van ons vorige schrij-ven nog geen actieplan hebben mogen ontvangen, willen wij u uitdrukkelijk verzoeken om per omgaande een goed onderbouwd actieplan toe te zenden.
2.11 Op 11 augustus 2005 heeft Pokon aan Decor haar actievoor-stel 2006 met betrekking tot Formido gezonden.
In een e-mail van 16 september 2005 liet Pokon aan Decor weten dat de afnemers enthousiast gereageerd hadden op de product-lijn voor 2006 tijdens de klantdagen en de Gardenbusinessbeurs maar Praxis aandrong op overeenstemming omtrent het Growth Fund.
Bij fax van 23 september 2005 liet Pokon aan Decor (onder an-dere) weten dat zij met betrekking tot de door Praxis gewenste conditieverbetering eerst onderling met Decor wilde afstemmen en een strategie bespreken. Ook gaf Pokon te kennen dat als er meer korting zou worden gegeven, ook een tegenprestatie van Vendex/KBB van belang was. Bij een conditieverbetering voor Praxis wilde Pokon de verdeling van het margeverlies over haarzelf en Decor bespreken.
In een aan Decor gefaxt besprekingsverslag van 26 september 2005 wordt gewag gemaakt van een voorstel richting Vendex/KBB en een plan aangekondigd ten behoeve van Gamma.
In haar fax van 29 september 2005 schreef Pokon aan Decor dat, nu Praxis het eerdere voorstel niet had geaccepteerd, een nieuw aanbod werd gedaan ten behoeve van Vendex/KBB. Verder werd een voorstel voor Intergamma aangekondigd.
2.12 In antwoord daarop schreef Decor op 3 oktober 2005:
In aansluiting op de fax van dd. 26-09-05 en 29-09-05, willen wij hierbij nogmaals uitdrukkelijk meegeven, dat de door KBB Vendex gestelde brief van dd. 21-03-05 een mededeling is van 5% en 60 dagen betaling op basis van het huidige assortiment.
Wij zijn verplicht uw aanbieding op dezelfde manier aan Praxis “door te geven” zoals u hem stelt.
KBB Vendex heeft aangegeven om op 7 oktober a.s. duidelijkheid te geven.
2.13 In haar fax van 4 oktober 2005 aan Decor heeft Pokon een nieuw voorstel met betrekking tot Vendex/KBB gedaan. Datzelfde gold Intergamma ten aanzien waarvan bij fax van 7 oktober 2005 een nieuw voorstel werd gedaan.
2.14 Bij fax van 11 oktober 2005 heeft Pokon aan Decor ge-schreven:
KBB/Vendex growth fund
Tijdens een gesprek met [ L ] werd naar voren gebracht, dat er geen nader bod is uitgebracht voor ons. Dit bevreemdt ons ge-zien de correspondentie, die er tussen ons is geweest. De in-druk bestaat bij de inkoper, dat wij niet willen bewegen. Wij hebben serieus met jullie gesproken over deze zaak en conces-sies gedaan om continuering van de relatie met KBB/Vendex mo-gelijk te maken.
[ R ] wil direct contact met de leverancier en de grossier om zaken kort te sluiten. Hij heeft een afspraak gepland voor jullie en ons na het gesprek, dat jullie met Naturado bij Praxis hebben (13 oktober van 15.00 tot 16.00 uur).
2.15 Bij fax van 14 oktober 2005 heeft Pokon aan Decor nieuwe voorstellen met betrekking tot Intergamma gedaan.
2.16 Op 1 november 2005 verzocht Decor Pokon om het definitie-ve schappenplan voor Praxis. Daarop is door Pokon op diezelfde dag gereageerd. Aangegeven werd dat het wachten op een “go” van de verschillende winkelketens was. Eind november is een aangepast Plan van Aanpak voor de omwisseling van schappen in de bouwmarkten tussen partijen uitgewisseld.
2.17 Op of omstreeks 3 november 2005 heeft Decor van Pokon haar prijslijsten 2006 ontvangen.
2.18 Op 11 november 2005 heeft Decor aan Pokon gevraagd: (…) welk bedrag jullie in gedachten hebben voor het uitvoeren van de schapombouw (merchandise) via Decor. Daarop heeft Pokon ge-antwoord: (…) Zodra wij jullie offerte hebben ontvangen kunnen wij vergelijken of onze administratie goed zit.
2.19 Per e-mail van 21 november 2005 heeft Pokon aan Decor be-richt, voor zover hier van belang:
(…) Hierbij het aangepaste Plan van Aanpak voor omwisseling van de schappen in de bouwmarkten. Graag ontvangen wij uiter-lijk 25 november jullie offerte hiervoor.
2.20 Op 23 november 2005 heeft Pokon aan Praxis gefaxt, voor zover nu van belang:
Vanmorgen bespraken wij de inhoud van ons aanbod van 22 novem-ber. Je gaf aan, dat de meterverdeling in SRP niet zal worden gewijzigd. Wij gaan terug van 2 meter naar 1 meter. Wij hebben de zaak intern besproken. En bieden nu het volgende aan:
- bijdrage Groeifonds 1,5% op niveau Praxis
- bruto gewogen marge voor de Megastores (…)
- overall bruto gewogen marge voor SRP (…)
2.21 Bij e-mail van 2 januari 2006 heeft Decor verzocht om toezending van de order van 29 december 2005. In antwoord daarop schreef Pokon:
De order, die eind december is binnengekomen, hebben wij opge-houden, omdat het om artikelen gaat, die laat in het seizoen worden verkocht. Zoals je wellicht weet zal onze distributie situatie in 2006 binnen DIY wijzigen. Wij hebben hier met de directie van Decor over gesproken.
2.22 Daaraanvolgend heeft Pokon op 24 januari 2006 aan Decor per fax laten weten:
Tot mijn verbazing hebben wij inmiddels van meerdere partijen uit de DIY branche te horen gekregen dat U claimt ook Pokon producten te gaan leveren voor het seizoen 2006. Ik moet u er-aan herinneren dat ik op 22 dec jl. na meerdere gesprekken u persoonlijk op de hoogte heb gebracht dat wij voor het jaar 2006 niet met Decor zullen gaan samenwerken. De hoofdredenen hiervan zijn door ons aangegeven in de gesprekken op 9 nov te Eurostrip, 14 dec te Naarden en 19 dec te Naarden. Die zal ik hieronder dan nogmaals noemen;
- De marge die Decor vraagt voor haar logistieke dienstverle-ning is niet marktconform. Andere partijen nemen genoegen met een aanzienlijk lagere marge.
- Decor heeft de door Pokon & Chrysal uitdrukkelijk gewenste exclusiviteit verbroken door zelf direct concurrerende produc-ten aan te bieden bij de afnemers van Pokon producten.
- De relatie tussen Pokon & Chrysal en Decor wordt nu toch al sinds geruime tijd gekenmerkt door wantrouwen en veel irrita-tie en bemoeilijkt zakelijk succes.
- Pokon & Chrysal wil net als andere A merken zelf met de han-del aan tafel zitten om de condities te bespreken. Dit past niet in de filosofie van Decor die wil optreden als grossier en niet als logistiek dienstverlener.
- De gang van zaken rondom Praxis (niet doorgeven van onze of-ferte) heeft onze belangen duidelijk geschaad.
Al deze punten zijn meerdere malen genoemd maar hebben niet t geleid tot een andere opstelling van Decor ten aanzien van de-ze punten. Pas toen ik u op 21 dec jl. persoonlijk op de hoog-te bracht van ons besluit om in 2006 geen zaken met u te doen vroeg U bedenktijd en kwam en een ietwat beter bod qua condi-ties. (…)
Ook ben ik bijzonder verbaasd over het kort geding dat u wilt aanspannen. (…)
In al onze gesprekken is nooit gesproken over een opzegter-mijn. (…)
B) Concurrentie van Naturado
2.23 Naast bovengenoemde problemen rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen en daarmee samenhangende fricties is tus-sen Decor en Pokon ook een geschil ontstaan omtrent de omstan-digheid dat Decor in de ogen van Pokon haar geen exclusiviteit verleende, maar voor de bouwmarkten ook inkocht bij Pokons concurrent, Naturado.
2.24 In juni 2005 is Naturado gaan samenwerken met Scotts na-dat zij eerder in 2004 Barenburg Tuinproducten had overgeno-men. Daardoor bracht zij ook met Pokon concurrerende producten op de markt zoals RoundUp, een onkruidbestrijdingsmiddel, en Substral, een plantenvoedingssupplement.
2.25 Partijen hebben daarover 23 juni 2005 gesproken en bij, reeds aangehaalde, e-mail van 13 juli daaraanvolgend schreef Pokon aan Decor onder andere:
1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdings-middelen leverancier voor de komende jaren. (…)
2.26 Daarop antwoordde Decor:
Aangegeven is dat wij vinden dat er met teveel druk wordt sa-mengewerkt (laatste 3 jaar) en dat de toekomstige situatie vooral afhankelijk is van de manier van samenwerken.
2.27 Bij fax van 23 september 2005 liet Pokon aan Decor weten:
Wij leggen hierbij nogmaals vast, dat wij exclusief met Decor werken in de DIY sector. Hierbij gaan wij ervan uit, dat deze exclusiviteit wederzijds is. Voor jullie geldt dat voor mest-stoffen, gewasbescherming en plantenvoedsel. De gang van zaken rondom grond en grondverbeteraars willen wij met jullie be-spreken. [Pokon had inmiddels een leveringscontract met een leverancier van potgrond gesloten, toevoeging hof]
Inmiddels is duidelijk, dat Naturado Bayer gewasbescherming-producten en Round up onkruidbestrijder aanbiedt bij Gamma. Hier wordt actief gepitched. Wij gaan ervan uit, dat jullie hier niet bij betrokken zijn.
2.28 Op 11 oktober 2005 faxte Pokon aan Decor, voor zover op dit punt van belang:
Intergamma heeft een vraag in de markt gelegd voor Roundup. Dit is ook bij jullie gebeurd. Dit is niet door jullie afgewe-zen. Roundup is rechtstreeks concurrerend met Pokon onkruid totaal STOP. Wij gaan ervan uit, dat de door ons afgesproken exclusiviteit m.b.t. de distributie in DIY wederkerig is. In onze optiek kunnen jullie Roundup niet aanbieden.
2.29 Op 13 oktober 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [ R ] van Praxis, Decor en Pokon. Decor heeft onmiddel-lijk voorafgaand aan die bespreking een bespreking gehad met [ R ] en Naturado.
C) Huismerk/private label Gamma
2.30 In augustus 2005 heeft Gamma aan Decor kenbaar gemaakt dat zij onder eigen merk (private label) meststoffen op de markt wilde brengen.
2.31 Op 1 augustus 2005 stuurde Pokon per e-mail een offerte voor de verkoop van Pokon producten onder huismerk van Gamma. In haar al gememoreerde e-mail van 16 september 2005 merkte Pokon op:
Bij de Gamma zijn ze tevreden over de resultaten die behaald zijn met Pokon en is benieuwd naar de offerte pl [private la-bel; toev. hof] (hij heeft deze nog niet ontvangen?).
2.32 In haar fax van 11 oktober 2005 aan Decor schrijft Pokon:
Intergamma.
(…)
De offerte voor het private label minerale meststoffen, die reeds geruime tijd bij jullie ligt is niet doorgegeven aan E. Hovenkamp. Wel zijn er door jullie vragen gesteld over het private label. Vragen die wij reeds hebben gesteld aan de in-koper zijn opnieuw gesteld door jullie. Wat is het hier tra-ject? Het stoort ons, dat onze offerte zo lang onderweg is en nog niet bij Gamma ligt. Onze conclusie in het gesprek in juni was, dat wij gezamenlijk de totale categorie zouden claimen.
2.33 In haar fax van 14 oktober 2005 is Pokon haar akkoord met de hierboven besproken conditiewijzigingen gaan koppelen aan honorering van een leveringscontract voor een “private label meststoffen”.
2.34 Uiteindelijk is Naturado onder huismerk (private label) meststoffen gaan produceren voor Gamma en Praxis. Vanaf 2006 levert Decor zeven huismerkproducten aan Gamma.
D) Retourproblematiek
2.35 Naast bovengenoemde problemen ervoeren partijen ook fric-ties rond de verwerking van retourproducten.
2.36 Pokon heeft foto’s overgelegd van dozen met van Decor re-tour ontvangen producten. Daarop is te zien dat Pokonproducten rommelig in dozen van verschillende grootte zitten en dat op de dozen niet lijkt te zijn genoteerd wat er in zit. Partijen hebben per e-mail gecorrespondeerd over slordigheden, onduide-lijkheden en irritatie over de wijze waarop Pokon de retour-producten van Decor ontvangt nadat Decor ze van de bouwmarkten heeft teruggenomen. Blijkens de e-mails hebben partijen een oplossing voor dit probleem proberen te vinden. Verder hebben partijen per fax en e-mail gecorrespondeerd over verschillen in hun beider administraties en over (slechte of manco) leve-ringen.
2.37 In een e-mail van 18 oktober 2005 liet Pokon aan Decor weten:
Zoals reeds telefonisch besproken hierbij mijn schriftelijke bevestiging waarom wij niet akkoord kunnen gaan met de retour-zendingen zoals jullie die voor ogen hebben.
Ik wil nogmaals benadrukken dat wij onnodig veel extra kosten moeten maken als wij de Karwei displays per stuk retour ont-vangen. Volgens jouw gegeven zullen wij 78 Karwei displays ontvangen, dit zou neerkomen op 20 (78/4) pallets. Maar met jullie belading hebben we 78 pallets, een verschil van 58 pal-lets. Per pallet betalen wij EUR 25,00 en daarmee is er een extra kostenpost veroorzaakt van EUR 1.450,00. Dit kunnen wij niet accepteren! Wij gaan er dan ook vanuit dat wij de dis-plays ontvangen zoals we ze aangeleverd hebben: per 4 op een pallet.
Nu staan er al 3 zendingen gereed met daarop 14 Karwei dis-plays. Dit hadden 4 pallets kunnen zijn, maar het zijn er 14 geworden. Met deze drie zendingen zijn dus al extra kosten ge-maakt van EUR 250,00. Ik kan begrijpen dat jullie die zendin-gen niet meer gaan ompakken en wij zullen deze kosten op ons nemen in de veronderstelling dat de rest dus per 4 op een pal-let onze kant opkomt.
Voor wat betreft de Gamma displays (op wieltjes) maken we on-nodig veel handelingen als deze op een pallet geplaatst wor-den. Omdat er wieltjes onder zitten, kunnen deze een op een de wagen ingereden worden en hoeven ze niet speciaal op een pal-let geplaatst te worden.
Tevens wil ik jullie erop wijzen dat de goederen zullen omval-len en verschuiven zodra de displays liggend op hun rug ver-voerd gaan worden. Dit kan tot gevolg hebben dat verpakkingen beschadigen en niet meer verkocht kunnen worden. Ook hieruit vloeien dan onnodige kosten!
Tenslotte wil ik refereren aan de mail van 16 september van Roland waarin staat dat jullie de goederen volgens displayplan retour zullen nemen. Dit houdt in dat alleen die goederen re-tour worden genomen die in de display hebben gezeten en dat de aantallen niet hoger mogen zijn dan de inlading. Wij hebben overzichten gestuurd met daarop de inhoud van de displays om jullie binnendienst in staat te stellen de retourbonnen te controleren. Echter, op order 2511739 staan toch Vapona arti-kelen retour gemeld. Zoals reeds bevestigd, worden deze arti-kelen niet door Pokon geaccepteerd en om die reden niet aan Decor gecrediteerd. Deze regeling geldt ook voor beschadigde displays en goederen. Wij veronderstellen dat er een grondige controle heeft plaatsgevonden.
2.38 Bij fax van 1 november 2005 schreef Decor aan Pokon dat zij in verband met een ophanden zijnde schapwisseling graag de retourprocedure concreet wilde maken in week 49. Diezelfde dag reageerde Pokon dat over dit onderwerp al eerder werd gespro-ken en zij graag een bepaalde medewerker bij het gesprek aan-wezig wilde hebben. Op 17 november 2005 heeft die bespreking plaatsgehad, zo volgt uit een door Pokon overgelegde “bezoek-verslag”. Volgens de tekst van dat verslag is een aantal af-spraken gemaakt over de uitvoering van de retourzending van Pokonproducten. In verband met die bespreking faxte Decor op 21 november 2005 aan Pokon:
Wij hebben het gevoel dat bij Pokon een grote irritatie heerst over de wijze waarop de retouren door Decor worden aangele-verd. Echter dat begint natuurlijk bij het begin; de winkel (en eigenlijk natuurlijk nog een stap eerder, voordat een recht van retour wordt afgesproken dient daarover een tijdige overeenstemming te zijn tussen Pokon, Decor en de Bouwmarktke-ten over de wijze van aanpak). Als de winkel zijn retouren niet netjes en onjuist klaarzet en bij Decor komen binnen een paar weken een paar honderd ongeordende “klatjes” van allemaal verschillende winkels/winkelketens aan in allerlei soorten do-zen, maar ook gewoon los op een pallet, dan valt het natuur-lijk niet mee om daar bij Decor op een efficiënte manier een goede gestroomlijnde goederenstroom van te maken binnen het afgesproken tijdsbestek. Derhalve is de bespreking van donder-dag jl. dan ook erg zinvol geweest om de procedure met elkaar in z’n geheel door te nemen, echter hadden wij de informatie en afspraak graag eerder willen hebben.
Het oordeel van de rechtbank
2.39 In haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de verhouding tussen Pokon en Decor niet los kan worden gezien van de rol van de bouwmarkten, waarbij Decor afhankelijk was van Pokons contracten met de bouwmarkten. Dat waren, met één uitzondering, contracten voor een jaar. Vast staat verder, zo overweegt de rechtbank, dat Decor met de bouwmarkten zelf in-koopprijzen voor haar Pokon-producten overeenkwam en Pokon tot december 2005 niet wist hoe hoog de marge van Decor op die producten was. Voorts spraken partijen jaarlijks over de bo-nuspercentages en uit het feit dat die van jaar tot jaar onge-wijzigd bleven kan niet worden afgeleid dat sprake is van een duurovereenkomst; ook niet waar de percentages pas in de loop van het desbetreffende jaar werden vastgelegd. Stilzwijgende verlenging impliceert ook geen duurovereenkomst. De stelling dat Decor niettemin erop mocht vertrouwen dat voor 2006 weer een contract tussen haar en Pokon tot stand zou komen, achtte de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Pokon mocht dus de rela-tie eind 2005 beëindigen zonder schadeplichtig te worden.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen het jaar 2005 nog moesten afrekenen en Pokon per saldo € 97.800,60, te vermeerderen met handelsrente, moest betalen.
In reconventie liet de rechtbank de stelling van Pokon dat De-cor schadeplichtig was omdat zij Pokons bod voor het Growth Fund van Vendex/KBB niet had doorgegeven in het midden omdat Pokon – hoe dan ook - te weinig korting bood waardoor zij schapruimte bij Praxis verloor en Praxis in 2005 al aan het onderhandelen was met Naturado.
Wel ging Decor naar het oordeel van de rechtbank in de fout door Pokons bod voor de levering van product onder private la-bel aan Gamma niet door te geven zonder eerst zelf te proberen op dit gebied contractant van Gamma te worden. Pokon hoefde Decor in dit geval niet in gebreke te stellen alvorens schade-vergoeding te kunnen vorderen. Wel moet Pokon, naar het oor-deel van de rechtbank, het oorzakelijk verband en de hoogte van de schade nog bewijzen nu Decor betoogt dat Pokon ook met een tijdig bod geen contractant zou zijn geworden en dat con-tract ook geen looptijd van drie jaar zou hebben gehad. Van eigen schuld aan de zijde van Pokon was volgens de rechtbank echter geen sprake.
De voorwaardelijke reconventionele vordering van Pokon, geba-seerd op de stelling dat Decor tekortschoot in de uitvoering van de dagelijkse dienstverlening sneuvelde omdat de laatste niet in verzuim was geraakt. De verplichting tot betaling van het eveneens gevorderde bedrag van € 32.652, stuitte af op het ontbreken van een daarvoor gestelde grondslag.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Het hof ziet aanleiding eerst te onderzoeken of Pokon ge-houden was ook in 2006 via Decor zaken te doen met de bouw-markten.
3.2 Volgens grief II in het principaal appel mocht Pokon met ingang van 2006 de contractuele relatie met Decor niet beëin-digen, althans niet zonder schadeplichtig te worden.
Decor wijst er daartoe op dat Pokon een sterke positie had in de markt voor meststoffen. Haar producten werden niet ieder jaar “gelist” door de bouwmarkten maar betroffen producten waar de bouwmarkten niet omheen konden, zoals blijkt uit een in appel overgelegde brief van Gamma van 14 maart 2007. Van jaar tot jaar hebben partijen samengewerkt terwijl de condi-ties weinig of niet veranderden en soms pas in de loop van het jaar werden vastgesteld. Medio 2005 hebben partijen nog inten-sief overleg gehad over de samenwerking in 2006 waarbij Pokon een uitvoerige presentatie heeft gehouden met betrekking tot de toekomstplannen. November 2006 plande Pokon blijkens haar eigen bezoekverslag van de 17e van die maand nog Decor nieuwe artikelen te leveren op 2 januari 2006. Op 19 december 2005 heeft Decor, zoals Pokon verzocht, kenbaar gemaakt wat haar marges waren. Toen werd ook niet gezegd dat vanaf 1 januari 2006 niet meer geleverd zou worden. Verder concurreerden ande-re door Decor aan de bouwmarkten geleverde producten niet met die van Pokon, voor wie zij niet alleen als fysiek distribu-teur optrad maar ten behoeve van wie zij marktactiviteiten (in ruime zin) ontplooide zodat sprake was van een intensieve marktbenadering. De Naturado producten die Decor aan de bouw-markten leverde concurreerden niet met die van Decor. Dat ver-anderde pas in 2005 toen het marktsegment van Naturado door overname voor een deel ging overlappen met dat van Pokon. Die producten leverde Naturado echter buiten Decor om aan de bouw-markten. Aan Decor is eind 2005 ook niet meegedeeld dat, bij gebreke van overeenstemming over de aan Decor toekomende mar-ge, zij vanaf 2006 niet meer zou worden beleverd. Dat hoorde Decor, die tot eind 2005 wel leveringen van Pokon ontving, pas bij e-mail in de eerste week van 2006.
Decor verbindt aan het bovenstaande de conclusie dat zij ervan uit mocht gaan dat de samenwerking in 2006 zou worden geconti-nueerd, althans meebracht dat Pokon een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen en in ieder geval de onderhandelingen over (her)nieuwe samenwerking niet voetstoots mocht afbreken.
3.3 Het hof stelt voorop dat niet betwist is dat Pokon vóór 1998 zelf dan wel via een (uitsluitend) distributeur producten aan diverse bouwmarkten leverde. Evenmin wordt betwist dat het niet de keuze van Pokon was om met Decor in zee te gaan bij het aanbieden van haar producten aan de bouwmarkten. Dat was een eis van die bouwmarkten. In deze driepartijenverhouding kon Decor het zich kennelijk veroorloven om zelfstandig ener-zijds met Pokon te onderhandelen over haar eigen inkoopprijs, door Pokon te betalen omzetbonussen en betaling voor bepaalde dienstverlening (o.a. merchandising) en anderzijds met de bouwmarkten zelfstandig een verkoopprijs overeen te komen, waardoor er een - lange tijd voor Pokon onbekend gebleven - omzetmarge voor Decor overbleef. Verder stelt het hof vast dat er geen schriftelijke (raam)overeenkomst is waaruit voort-vloeit dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten.
3.4 Haar stelling dat beëindiging van de samenwerking niet zonder opzegging mogelijk was stoelt Decor op de omstandigheid dat vanaf 1998 de samenwerking van jaar tot jaar doorliep, de bouwmarkten ieder jaar zonder meer Pokon producten aan hun klanten wilden aanbieden, de contractsvoorwaarden van jaar tot jaar soms wel, soms niet werden aangepast en die afspraken soms pas in de loop van een nieuw jaar werden gemaakt en de vraag of de samenwerking het volgend jaar zou worden voortge-zet nooit een onderwerp van gesprek was.
3.5 Naar oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze be-drijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een der-gelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig mo-ment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan.
3.6 Daarmee komt aan de orde of onder de geschetste omstandig-heden Pokon, zonder schadeplichtig te worden, de samenwerking per 2006 niettemin niet mocht beëindigen.
3.7 Gegeven:
a) de spanningen die tussen partijen in de loop van 2005 ont-stonden rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen waar-mee Pokon niet zonder slag of stoot akkoord wilde gaan en ten aanzien waarvan Decor kennelijk gezien haar verhouding tot Po-kon enerzijds en de bouwmarkten zoals Vendex/KBB anderzijds meende te moeten volstaan met Pokons aanbieding “op dezelfde manier aan Praxis ‘door te geven’ zoals [Pokon] hem stelt”;
b) het verlies van schapruimte bij Praxis aan Naturado;
c) de discussie over de aanlevering van retourzendingen door Decor waarvoor deze de schuld uiteindelijk bij de bouwmarkten legt;
d) de irritatie bij Pokon over de niet tijdige doorzending van de offerte voor het huismerk meststoffen voor Gamma;
e) de aanvankelijke terughoudendheid van Decor om, in het licht van de door de bouwmarkten bedongen korting en de wens van Pokon om – kort gezegd – de pijn daarvan met Decor te de-len, kenbaar te maken wat haar marge was;
en
f) de omstandigheid dat Naturado, waarmee Decor ook zaken deed en ten aanzien waarvan zij niet klip en klaar heeft aangegeven dat zij geen met Pokons producten concurreerde producten zou inkopen, wel concurrerende producten – te weten meststoffen en potgrond - in de markt zette;
mocht Decor naar oordeel van het hof er reeds daarom niet op vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren. De omstandigheid dat Naturado (eigen merk Praxis) potgrond wel via Decor aan Vendex/KBB aan-bood maar de meststoffen kennelijk vanaf 2006 direct aan Praxis verkocht, maakt dat naar oordeel van het hof niet an-ders. Pokon, die inmiddels ook potgrond in haar assortiment voerde en met meerdere producten met Naturado concurreerde, kon zich terecht zorgen maken over deze onduidelijke situatie waarbij Decor op dezelfde afzetmarkt ook haar concurrent bij-stond en zij heeft, zo blijkt uit de overgelegde corresponden-tie, herhaaldelijk haar bezorgdheid daarover geuit en zij heeft Decor – vergeefs – verzocht om duidelijk te maken dat Decor en Pokon wederzijds exclusief zaken deden.
3.8 Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet ver-plicht was om met Decor verder te onderhandelen over een con-tractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werk-zaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming be-stond over voortzetting van de samenwerking.
3.9 Daarmee staat vast dat partijen op basis van de beëindigde relatie moeten afrekenen over 2005.
3.10 Grief I van Decor heeft betrekking op die financiële af-wikkeling over 2005. Decor maakt aanspraak op een bonus van € 110.236,55 in plaats van de door de rechtbank toegekende € 97.800, zodat in het kader van de afwikkeling nog € 12.436,55 moet worden betaald, te vermeerderen met wettelij-ke rente vanaf 14 april 2006, aldus Decor. Decor onderbouwt die aanspraak door erop te wijzen dat de inkoopwaarde in 2005 € 1.699.332,21 bedroeg in plaats van het bedrag van € 1.674.332,20 waarvan de rechtbank uitging. Vervolgens moeten op dit bedrag een aantal correcties worden toegepast, aldus Decor. Een bedrag van € 152.657, is daarbij door de rechtbank volgens Decor ten onrechte in mindering gebracht op de inkoop-waarde. In de eerste plaats, zo betoogt Decor, heeft dit be-drag betrekking op de in beginsel te crediteren retourproduc-ten die bij voortduring van de relatie in het kader van de (jaarlijkse) schapwisseling door Decor in 2006 voor Pokon uit de bouwmarkten zouden zijn teruggehaald. Dat is echter niet door Decor gebeurd omdat Pokon de relatie beëindigde. Decor heeft daarvoor dus geen creditnota’s gekregen en de waarde ook niet terugbetaald gekregen terwijl zij wel voor die producten aan Pokon heeft betaald. Omdat Decor de schapwisseling 2006 niet mocht uitvoeren heeft zij verder ook geen gelegenheid ge-had nieuwe Pokon-producten af te zetten, waarmee zij geld had kunnen verdienen.
3.11 Grief B in het incidentele appel gaat ook over de afreke-ning van 2005 en ziet op het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – voor de berekening van de bonus geen rekening wordt gehouden met de retourproducten 2005 ten gevolge van de schapwisseling in 2006. Decor moet volgens Pokon evenwel het verschil tussen haar inkoopwaarde en de door Pokon, in wezen via Feeder One, aan de bouwmarkten wegens de retouren van 2005 betaalde waarde vergoeden. Dat vloeit voort uit de tripartiete contractsverhoudingen en/of subrogatie, aldus Pokon. Meer sub-sidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking.
3.12 Het hof overweegt dat Pokon de relatie met Decor eind 2005 niet heeft voortgezet. Dat is niet, althans niet voldoen-de duidelijk, gebeurd wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan door Decor. In de lezing van Pokon heeft zij er, om haar moverende redenen, voor gekozen de samenwerking met Decor per 2006 niet opnieuw voort te zetten. Dat die reden voortkwam uit irritaties over en onvrede met het werk van Decor maakt dat niet anders. Beëindiging van de relatie met ingang van 2005 brengt mee dat tot die tijd dient te worden afgerekend op basis van de tot dan geldende afspraken. Die afspraken behel-zen, zo volgt naar het oordeel van het hof uit de wijze van samenwerking tot 2006, dat Decor eind van het jaar de niet verkochte producten terughaalt bij de bouwmarkten. Dat bij continuering van de samenwerking daarmee verbonden was dat De-cor, zo gezegd, de schappen weer zou vullen met nieuw product betekent niet dat daarmee in het kader van de beëindiging van de relatie rekening moet worden gehouden.
3.13 Pokon heeft ervoor gekozen de voorraad producten 2005 bij de bouwmarkten terug te laten halen door Feeder One en de kos-ten van creditering van de bedragen die de bouwmarkten in de loop van 2005 aan Decor hebben betaald, zelf te dragen. Dat stond haar vrij maar de financiële gevolgen daarvan moet Pokon dan voor eigen rekening nemen. Van enig recht waarin Pokon is gesubrogeerd of enige verrijking die in de beëindigde contrac-tuele relatie geen rechtvaardiging vindt is geen sprake. Niet voldoende gemotiveerd gesteld is dat de bouwmarkten eind 2005/begin 2006, in het licht van de beëindigde relatie tussen Decor en Pokon, jegens de eerste nog aanspraak konden maken op retournering en creditering van Pokon-producten, terwijl die producten niet door Decor zijn teruggenomen maar door Pokon, via Feerder One.
3.14 Dat betekent dat incidentele grief B faalt. De principale grief op dit punt faalt evenwel ook. Vaststaat dat eind 2005 een deel van de door Decor aan de bouwmarkten geleverde pro-ducten niet aan (eind)afnemers waren verkocht. Vaste afspraak was kennelijk dat de bouwmarkten in het kader van een schap-wisseling die producten, tegen creditering van de door hun aan Decor betaalde prijs, mochten terugleveren aan Decor die ze vervolgens, tegen creditering van de door haar aan Pokon be-taalde prijs, weer doorleverde aan Pokon. Dat Pokon ervoor heeft gekozen om de schapwisseling te laten uitvoeren door Feeder One en de bouwmarkten zelf – via Feeder One – te credi-teren, brengt niet mee dat bij het becijferen van de bonus voor Decor, uit moet worden gegaan van de fictie dat die pro-ducten niet zijn geretourneerd en de door Decor aan Pokon be-taalde waarde daarvan meetelt bij het becijferen van de bonus voor Decor.
Het betoog van Decor zou erop neerkomen dat zij in de eerste plaats het volledige aan de bouwmarkten in rekening gebrachte en door deze betaalde bedrag zou kunnen behouden, terwijl Po-kon dit bedrag tegen teruglevering van de desbetreffende pro-ducten heeft moeten crediteren aan de bouwmarkten, en Decor daarbovenop ook nog bonus ontvangt.
3.15 De rechtbank heeft dus terecht rekening gehouden met de omstandigheid dat eind 2005 door de bouwmarkten product werd geretourneerd in het kader van de schapwisseling.
3.16 Cijfermatig uitgewerkt leverde dat voor de rechtbank van-af rechtsoverweging 4.8 van haar bestreden vonnis het volgende beeld op:
a) Pokon is een bedrag van € 38.019,39 inclusief BTW (€ 31.949, ex BTW) ter zake creditnota’s aan Decor verschul-digd;
b) dat bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke han-delsrente vanaf 14 april 2006;
c) Pokon is een bedrag van € 64.018,81 inclusief BTW (€ 53.797, ex BTW) wegens (overige) retourproducten verschul-digd;
d) dat bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke han-delsrente vanaf 14 april 2006;
e) de totale inkoopwaarde van de door Decor aan Karwei in 2005 verkochte producten bedraagt € 403.139, ; de som van alle in 2005 door Pokon aan Decor verzonden nota’s en creditnota’s in het kader van de bonusberekening 2005 is te stellen op € 1.674.332,20 exclusief BTW;
f) het bedrag van € 152.657, wegens retouren in het kader van de schapomwisseling eind 2005/begin 2006 moet eveneens worden afgetrokken van het bedrag van € 1.674.332,20;
g) een bedrag van € 50.296, exclusief BTW moet worden afge-trokken in verband met door Pokon teruggehaalde magazijnvoor-raad.
3.17 Partijen zijn overeengekomen dat over de Karwei-omzet De-cor recht heeft op een bonus van 0,2% en over de overige omzet een bonus van in totaal 7% over de door Decor betaalde inkoop-waarde verschuldigd is.
3.18 De rechtbank is kennelijk tot bovengenoemd bedrag van € 1.674.332,20 gekomen op basis van hetgeen tijdens de compa-ritie na antwoord is besproken. Volgens het daarvan opgemaakte procesverbaal hebben de raadslieden toegezegd zich met elkaar te zullen verstaan over de inkoopwaarde 2005 die als basis moet dienen voor het berekenen van de bonus 2005 en partijen daarover uiterlijk 23 maart 2007 zouden berichten. Uit het aan het hof ter beschikking staande dossier blijkt niet onmiddel-lijk dat partijen dat op tijd hebben gedaan. Wel schrijft mr. Jeltema in zijn brief van 10 april 2007 aan de rechter-commissaris dat partijen zich hebben verstaan over de inkoop-waarde, zonder het daarmee gepaard gaande bedrag evenwel te noemen. In de reactie op die brief op 11 april 2007 gaat mr. Soest namens Pokon hierop niet in. In het proces-verbaal van waarneming van 18 april 2007 wordt dit punt door de rechter-commissaris niet aangeroerd.
3.19 Hoe de rechtbank tot de constatering is gekomen dat de inkoopwaarde over 2005 € 1.674.332,20 bedroeg is dus nog niet duidelijk. Pokon legt bij memorie van antwoord evenwel een fax van 29 maart 2007 van haar raadsvrouwe over waarin wordt ge-steld dat partijen het eens zijn over een som van alle in 2005 verzonden debet- en creditnota’s die sluit op € 1.674.332,20 exclusief BTW. Verder wordt een e-mail bericht van die datum overgelegd waaruit van dat akkoord zijdens Decor zou blijken. Decor heeft daarop nog niet gereageerd. Daartoe zal zij in staat worden gesteld. In afwachting daarvan zal het hof het oordeel op dit in de principale grief I aangestipte punt aan-houden.
3.20 Wel kan het hof reeds een oordeel vellen over grief A in het incidentele appel dat erover klaagt dat Decor geen aan-spraak kan maken op de volledige bonus over 2005 omdat zij te-kortgeschoten is in de dienstverlening, met name het uitvoeren van de retourregeling, de acties en de afhandeling van klach-ten en het kanaliseren van de communicatie tussen Pokon en de bouwmarkten. Daardoor heeft Decor niet aan de voorwaarden waaronder aanspraak op de (volledige) bonus kan worden gemaakt voldaan, althans, subsidiair, is sprake van een toerekenbare tekortkoming die schade heeft veroorzaakt waarvoor geen inge-brekestelling vereist was. Pokon heeft met Decor wel overleg gehad over de gebreken.
3.21 De grief faalt. Tussen partijen is de uitvoering van de retourenregeling en de overige dienstverlening door Decor in correspondentie en (kennelijk) bij gelegenheid van meerdere besprekingen uitvoerig aan de orde geweest. Daarbij is niet gebleken dat gebreken aan de uitvoering daarvan geheel op het conto van Decor moeten worden geschreven. Het hof is daarenbo-ven niet gebleken dat de inhoud van de afspraak rond de samen-werkingsbonus van 3%, die door partijen in de jaarlijkse con-dities niet nader is uitgewerkt, zonder meer meebracht dat elk schorten aan een vlekkeloze samenwerking tussen partijen tot gevolg zou hebben dat Decor op deze bonus geen aanspraak kon maken.
Ten aanzien van het door Pokon subsidiair gedaan beroep op schade ten gevolge van toerekenbare tekortkoming overweegt het hof, met de rechtbank, dat onvoldoende gemotiveerd gesteld is dat Decor in verzuim is geraakt. Uit de overgelegde correspon-dentie blijkt niet dat Decor in gebreke is gesteld. Anders dan Pokon betoogt treedt het verzuim in dit geval, waarin sprake is van een jaren durende samenwerking waarin over en weer pro-blemen aan de orde worden gesteld terwijl op schadevergoeding pas aanspraak wordt gemaakt als de samenwerking al is beëin-digd, niet in zonder dat van een ingebrekestelling sprake is. Het was Decor niet duidelijk, en het hoefde haar zonder inge-brekestelling ook niet duidelijk te zijn, wanneer in de visie van Pokon sprake was van een tekortkoming die op straffe van aansprakelijkheid voor geleden schade hersteld moest worden.
3.22 Grief III heeft betrekking op de beslissing van de recht-bank omtrent de offerte voor het Gamma-huismerk voor meststof-fen. Uit geen enkel stuk, aldus Decor, blijkt dat Gamma aan Pokon verzocht een offerte uit te brengen. Decor heeft Pokon ook niet benadeeld door Naturado naar voren te schuiven. Natu-rado heeft het huismerk vanaf 2006 rechtstreeks aan Gamma ge-leverd. Er lag ook geen verplichting op Decor om – kort gezegd – Pokon te ‘pluggen’. Er was voorts sprake van een moeizaam proces tussen Gamma en Pokon in verband met de discussie om-trent de aan Gamma te verlenen korting. Op 12 oktober 2005 heeft een driehoeksgesprek tussen Pokon, Decor en Gamma plaatsgevonden. Op 9 november 2005 heeft Pokon zelf besloten, buiten Decor, een offerte bij Gamma neer te leggen maar niet zeker is hoe dit verder is verlopen.
3.23 De grief faalt. Voorop staat dat partijen samenwerkten in een relatie met – onder andere – Intergamma. Die samenwerking had in ieder geval betrekking op de belevering van bouwmarkten als Gamma, met producten van Pokon via de verplichte tussen-komst van Decor. Al in de zomer van 2005 bestond bij Gamma kennelijk het verlangen om onder huismerk meststoffen te ver-kopen. Dat verlangen is klaarblijkelijk aan Decor gecommuni-ceerd. In het licht van de tussen Decor en Pokon bestaande sa-menwerking mocht Pokon naar het oordeel van het hof, verwach-ten dat Decor op zijn minst hom of kuit zou geven, toen zij van Pokon haar voor Gamma bestemde offerte ontving. Ook in het geval op Decor geen contractuele plicht zou hebben gerust om te trachten de offerte van Pokon door Gamma geaccepteerd te krijgen, diende zij Pokon duidelijk te maken dat zij de offer-te niet aan Gamma zou doorgeven en dat het Pokon vrijstond zelf Gamma te benaderen. In plaats daarvan heeft Decor van de voor Gamma bedoelde offerte kennis genomen maar Pokon niet, ook niet nadat die laatste gevraagd had waarom Gamma nog niet van de offerte op de hoogte was, duidelijk gemaakt dat zij de offerte niet had doorgespeeld en niet zou doorspelen aan Gam-ma. In dat opzicht is Decor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat Naturado uiteindelijk zelf, buiten Decor om, met succes met Gamma is gaan onderhandelen doet aan de tekortkoming van Decor niet af.
In hoeverre de discussie tussen Gamma en (Decor en) Pokon om-trent de door de laatste te verlenen korting van invloed zou zijn geweest op de kans om de offerte geaccepteerd te krijgen, kan op dit moment niet worden beoordeeld. Die vraag hangt sa-men met de vraag naar het causaal verband. Na beantwoording daarvan kan ook pas aan de orde komen hoe hoog de door Pokon geleden schade is. Niet geoordeeld kan reeds worden dat Pokon in het geheel geen schade kan hebben geleden, zoals Decor be-toogt.
3.24 Onder D grieft Pokon harerzijds over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de gemiste omzet bij Gamma in 2006 doordat zij geen meststoffen onder huismerk mocht leve-ren. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan Pokon is het oorzakelijk verband te bewijzen tussen de fout van Decor en de geleden schade. Dat verband staat al vast zo-dat Decor bewijs van het tegendeel moet leveren, subsidiair tot tegenbewijs moet worden toegelaten. De door haar in dit verband geleden schade bedraagt € 144.000, , aldus Pokon.
3.25 Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Bur-gerlijke Rechtsvordering dient Pokon te bewijzen dat zij scha-de heeft geleden doordat Decor haar offerte voor de levering van producten onder huismerk van Gamma, niet aan die laatste heeft doorgegeven. De door Pokon gestelde omstandigheden, die er kort gezegd op neerkomen dat Decor belang had bij het niet doorgeven van de offerte en zo bewust het risico in het leven heeft geroepen dat Pokon schade zou lijden omdat zij geen huismerk aan Gamma mocht leveren, brengen – wat van de juist-heid daarvan zij - naar het oordeel van het hof niet mee dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort zou vloeien dat de bewijslast van het tegendeel op Decor komt te rusten. Evenmin is het hof van oordeel dat uit de vaststaande feiten reeds voortvloeit dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is en Decor tegenbewijs moet leveren. Voorshands is immers nog niet voldoende duidelijk dat Gamma met enige offer-te van Pokon akkoord zou zijn gegaan als die haar tijdig ken-baar zou zijn gemaakt, noch staat behoudens tegenbewijs vol-doende vast dat Gamma met de offerte zonder meer akkoord zou zijn geweest en aldus de hoogte van de schade vaststaat. De rechtbank heeft Pokon terecht met het bewijs van het causale verband tussen de tekortkoming van Decor en de daardoor gele-den schade belast.
3.26 Grief C heeft betrekking op de door de Vendex/KBB bedon-gen kortingen. Decor heeft niet tijdig Pokons bod voor het Growth Fund doorgegeven met verlies van de helft van de schap-pen bij Praxis tot gevolg, zo stelt Pokon. Tijdens een onder-handeling met Praxis op 13 oktober 2005 is tussen de drie be-trokken partijen afgesproken dat het bod van Pokon zoals ter vergadering besproken schriftelijk door Decor zou worden be-vestigd aan Praxis. Pokon wilde dat Decor een deel van die bijdrage zou financieren uit haar eigen marge op de door haar aan Praxis verkochte Pokonproducten. Decor wilde geen inzicht in de hoogte van haar marge geven, reden waarom Decor het bod schriftelijk zou bevestigen aan Praxis. Decor blijkt onmiddel-lijk daarvoor diezelfde dag Naturado bij Praxis te hebben ge-introduceerd. Pokon is door Decor bewust op achterstand gezet bij de onderhandelingen met Praxis. Pokon heeft hierdoor € 116.400, verlies geleden. Zo meent Pokon.
3.27 Uit de correspondentie tussen partijen en uit de ‘uitno-diging’ van Vendex/KBB blijkt naar het oordeel van het hof evenwel dat, zoals ook Decor steeds aangegeven heeft, van een vrijwillige bijdrage aan het Growth Fund in wezen geen sprake was. Zoals Decor met recht betoogt, was de bijdrage min of meer een eis van Vendex/KBB. Dat Pokon daarmee niet voetstoots akkoord wilde gaan, maar heeft getracht over de door haar te verlenen korting onderhandelingen met Vendex/KBB te openen, staat haar vrij, maar het gemis aan succes kan zij niet op conto van Decor laten komen. Door Pokon is verder niet vol-doende gemotiveerd gesteld dat de mate waarin zij op haar beurt van Decor mocht verlangen om bij te dragen aan het Growth Fund, zodanig hoog was dat de combinatie van haar eigen aanbod en de bijdrage van Decor zeker tot overeenstemming en een voortdurende relatie met Vendex/KBB zou hebben geleid. Tenslotte overweegt het hof in dit verband nog dat Pokon on-voldoende gemotiveerd gesteld heeft waaruit het causaal ver-band tussen de niet-deelname aan het Growth Fund en het ver-lies van schapruimte bij Praxis bestaat.
3.28 Pokon heeft bij behandeling van grief E in het inciden-teel appel, dat zich in algemene termen richt tegen de feiten-vaststelling door de rechtbank, geen belang meer.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 27 september 2011 voor het vragen van een akte aan de zijde van Decor tot het hiervoor onder 3.19 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin uitgesproken ter openbare terechtzitting van
6 september 2011 door de rolraadsheer.