Uitspraak
zaaknummer 200.080.146/01
6 november 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIMENSIO VERPAKKINGEN BV,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. J.F. van Baarsente Amsterdam,
mr. J.F. van Baarsente Amsterdam,
t e g e n
de vennootschap naar Duits recht,
BINGOLD VERPACKUNGEN GMBH,
gevestigd te Aken, Duitsland,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. P.M.G. Lardinoiste Sittard.
mr. P.M.G. Lardinoiste Sittard.
1.Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Dimensio en Bingold genoemd.
1.1.
Bij dagvaarding van 30 december 2010 is Dimensio in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 oktober 2010, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 445313/HA ZA 09-3919 gewezen tussen Bingold als eiseres in conventie/verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en Dimensio als gedaagde in conventie/eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.
1.2.
Dimensio heeft bij memorie dertien grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep - met uitzondering van haar veroordeling tot voldoening aan Bingold van de gecedeerde vordering ad € 69.653,73 - zal vernietigen en alsnog de vordering van Bingold ter zake van de twee facturen van 12 augustus 2005 en 3 oktober 2005 ad in totaal € 10.452,72 alsmede de over het bedrag van de gecedeerde vordering gevorderde rente af zal wijzen en voorts Bingold zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag € 70.463,46 met de wettelijke handelsrente over € 66.773,46 vanaf 15 september 2005 en de wettelijke rente over € 3.690,- vanaf 20 januari 2010 en Bingold zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dimensio krachtens het bestreden vonnis aan Bingold heeft voldaan, met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Bingold in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3.
Daarop heeft Bingold geantwoord en daarbij bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.
1.4.
De partijen hebben de zaak op 30 juli 2012 doen bepleiten, Dimensio door mr. J.F. van Baarsen, advocaat te Amsterdam en Bingold door mr. P.M.G. Lardinois, advocaat te Sittard, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft mr. Van Baarsen akte gevraagd van een vermindering van eis, strekkende tot intrekking door Dimensio van haar vordering ad € 3.021,46 met betrekking tot factuur 550786 en van haar vordering ad € 511,38 met betrekking tot factuur 550911.
1.5.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10), een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof merkt nog op dat Dimensio met haar grieven I en II aanvoert dat de weergave van de feiten onder 2.1 en 2.4 ten onrechte een bepaalde suggestie wekt, maar de juistheid van deze feiten wordt op zichzelf niet betwist.
3.Beoordeling
3.1.(i) Bingold is een in Duitsland gevestigd bedrijf dat zich bezig houdt met de handel in vuilniszakken. Bingold laat de vuilniszakken produceren door een in Slowakije gevestigde vennootschap naar Slowaaks recht Gold Pack spol.sr.o (hierna: Gold Pack).
(ii) Dimensio houdt zich (onder meer) bezig met de import van en groothandel in vuilniszakken in Nederland.
(iii) In 2004 heeft Dimensio vuilniszakken gekocht bij Bingold/Gold Pack. Gold Pack heeft deze vuilniszakken geleverd en Dimensio heeft de desbetreffende facturen betaald.
(iv) Op 18 mei 2005 heeft Dimensio op basis van een “auction” een overeenkomst gesloten met Metro Cash & Carry Nederland B.V. (hierna: Metro), strekkende tot levering door Dimensio van 512.000 rollen vuilniszakken, omschreven als “
Komo 60x80L foil of 10 rols with 20 bags, Komo 60x80 50 liter foil of 3 rols with 20 bags, Komo 60x80 60 liter string bag, foil of 3 rols with 15 bags” in hoeveelheden van respectievelijk 11.000, 98.000 en 36.000 stuks.
Komo 60x80L foil of 10 rols with 20 bags, Komo 60x80 50 liter foil of 3 rols with 20 bags, Komo 60x80 60 liter string bag, foil of 3 rols with 15 bags” in hoeveelheden van respectievelijk 11.000, 98.000 en 36.000 stuks.
( v) Op 20 juni 2005 heeft Bingold een certificatieovereenkomst gesloten met Kiwa N.V. te Rijswijk (hierna: Kiwa). Kiwa heeft keuringscertificaten (KOMO-productcertificaten) verstrekt aan Bingold voor de vuilniszakken die zij in Slowakije door Gold Pack liet produceren. Bingold heeft Kiwa hiervoor in totaal € 20.905,43 betaald.
(vi) Bij brief van 22 juni 2005 van Dimensio aan Gold Pack ([X]) heeft Dimensio melding gemaakt van de benodigdheden voor de productie van “de KOMO’s” en voorts onder meer geschreven:
“
Leveren voor de maanden 01-augustus t/m 31-december:
Leveren voor de maanden 01-augustus t/m 31-december:
11.000 dozen van 10 rol a 20 st. (110.000 rollen)
40 dozen per pallet
40 dozen per pallet
100.000 sets 3 rollen in de omzak (300.000 rollen)
180 sets per palletbox
36.000 sets trekbandzakken (108.000 rollen)
20 sets per palletbox”
20 sets per palletbox
(vii) Op 27 juni 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen (onder meer) vertegenwoordigers van Bingold/Goldpack ([X]) en Dimensio [Y] en [Z]). In de notulen van deze bespreking staat onder meer:
“
Capaciteit van [X] voor de Komo:
Capaciteit van [X] voor de Komo:
- 175 kg per uur Komo
- 1,2 miljoen kilo per jaar voor de Komo
- De 2de drukmachine is inmiddels aangeschaft
- De doelstelling van [X] is voor 2006 3500 ton te draaien (niet voor de komo)
- (…)
(…)
Normaal verbruik Dimensio op dit moment ongeveer 20 trailers per jaar.
Productiecapaciteit
[X] kan op dit moment in totaal 170.000 rollen per maand produceren (6,5 trucks) = 2 mln rollen per jaar.
Dimensio streeft ernaar in 2006 1,5 mln rollen te verkopen.
(…)”
(viii) In de maanden augustus tot en met december 2005 heeft Gold Pack Dimensio vuilniszakken geleverd, die Dimensio vervolgens heeft doorverkocht en geleverd aan Metro. Gold Pack heeft deze vuilniszakken door middel van een zevental facturen (van 26 september, 18 oktober, 2 november, 14 november en 31 december 2005 en 3 januari en 23 januari 2006) in rekening gebracht. Dimensio heeft op deze facturen een bedrag van € 69.653,73 onbetaald gelaten.
(ix) Bingold en Dimensio zijn in september 2005 overeengekomen dat zij de certificatiekosten die Kiwa in rekening had gebracht en/of zou brengen, ieder voor de helft zouden dragen. Deze afspraak is bevestigd in een door beide partijen ondertekende brief van 30 september 2005 van Bingold aan Dimensio, die luidt:
“
Wie telefonisch vereinbart, werden die Kosten des Projeks KIWA für 2005 je zur Hälfte geteilt zwischen Dimensio und Bingold Verpackungen/Gold-Pack.
Wie telefonisch vereinbart, werden die Kosten des Projeks KIWA für 2005 je zur Hälfte geteilt zwischen Dimensio und Bingold Verpackungen/Gold-Pack.
Das gilt auch für 2006, wenn die Fa. Gold-Pack eine Mindestmenge von 900 To für 2006 erreicht.
Sollte dies aus produktionstechnischen Gründen nicht der Fall sein, werden die Kosten proportionell zur effektiv gelieferten Menge umgerechtnet, d.h. für Dimensio entsprechend verringert.
(Ausgangspunkt und Voraussetzung sind Bestellungen über 900 Jahrestonnen.)”
( x) Bingold heeft op respectievelijk 31 oktober 2005 en 29 december 2005 de helft van de facturen van Kiwa, oftewel bedragen van € 6.267,- en € 4.185,72 aan Dimensio in rekening gebracht. Dimensio heeft deze bedragen niet aan Bingold betaald.
(xi) Op 18 januari 2006 heeft Metro Dimensio een bedrag van € 37.843,- in rekening gebracht onder vermelding van “gemiste brutowinst door niet levering volume auction Komo huisvuilzakken”. Deze factuur is door Dimensio betaald.
(xii) Bij akte van 6 april 2009 heeft Gold Pack haar vorderingen op Dimensio ter zake van de onder (viii) vermelde facturen aan Bingold gecedeerd. Aan Dimensio is bij deurwaardersexploit mededeling gedaan van deze cessie.
3.2.
Bingold heeft in rechte betaling gevorderd van het (restant)bedrag van de onder (viii) vermelde facturen ad € 69.653,73, met rente, en van het bedrag van € 10.452,72 ter zake van de helft van de certificatiekosten, met rente. Dimensio heeft de verschuldigdheid van deze bedragen erkend, maar zij heeft zich primair op verrekening beroepen met schadeposten die zij Bingold/Gold Pack in rekening wil brengen. In voorwaardelijke reconventie heeft zij gevorderd Bingold te veroordelen tot betaling van € 66.930,62, met rente. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Gold Pack toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens haar (Dimensio) en dat zij als gevolg daarvan tot voormeld bedrag schade heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen van Bingold toegewezen en die van Dimensio afgewezen.
3.3.
De toewijsbaarheid van de gecedeerde vordering ad € 69.653,73 is in hoger beroep niet in geding. Evenmin in geding is dat op de overeenkomst met betrekking tot de certificatiekosten Nederlands recht van toepassing is en op de overeenkomsten tussen Dimensio en Bingold/Gold Pack die betrekking hebben op de koop en leveranties van vuilniszakken het Weens Koopverdrag. Ten slotte kan er als niet weersproken vanuit worden gegaan dat Dimensio (ook) Bingold voor wat betreft de onderhavige leveranties van de vuilniszakken als contractuele wederpartij kan aanmerken en haar vordering wegens wanprestatie – indien hiervan sprake is - jegens Bingold geldend kan maken.
3.4.
Met grief I voert Dimensio aan dat de rechtbank ten onrechte de suggestie heeft gewekt dat Bingold en Gold Pack geen vennootschappelijke relatie met elkaar hebben. De grief faalt omdat een dergelijke suggestie niet in de feitenvaststelling besloten ligt en Dimensio voorts niet motiveert welke betekenis deze kwestie heeft voor de beslissing van het geschil. Grief II, die het verwijt bevat dat in de feitenvaststelling wordt gesuggereerd dat alleen Bingold een certificatieovereenkomst met Kiwa heeft gesloten, faalt op dezelfde grond als grief I. Niet betwist is overigens dat tussen 2002 en 2007 een vennootschappelijke relatie heeft bestaan tussen Bingold en Gold Pack en dat zowel Dimensio als Bingold een KOMO-certificaat heeft verkregen.
3.5.
Grief III heeft betrekking op de overweging van de rechtbank dat Dimensio ten aanzien van de door haar gestelde wanprestatie in 2005 niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Bij behandeling van deze grief mist Dimensio belang, nu haar stellingen in hoger beroep naar aanleiding van haar grieven IV tot en met VI opnieuw zullen worden behandeld. De grief kan niet slagen.
3.6.
Het hof ziet aanleiding thans eerst grief VII te bespreken, die betrekking heeft op de leveranties in 2004. In hoger beroep herhaalt Dimensio haar stelling dat Gold Pack toen partijen heeft geleverd die onbruikbaar waren en die zij heeft afgekeurd. Ook in hoger beroep laat Dimensio echter na deze stelling nader te onderbouwen. Zij heeft zich weliswaar op de brief van haar advocaat van 12 juli 2006 beroepen maar verder niet toegelicht wat er schortte aan de vuilniszakken en wanneer, op welke wijze en bij wie zij daarover precies heeft geklaagd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Bij gebreke van een voldoende onderbouwde stelling, komt bewijslevering niet aan de orde. Grief VII is ongegrond.
3.7.
De grieven IV tot en met VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven betreffen de stellingen van Dimensio dat Bingold/Gold Pack in 2005 wanprestatie jegens haar heeft gepleegd door te weinig vuilniszakken te leveren en dat zij daardoor schade heeft geleden. Dimensio voert aan dat Bingold/Gold Pack op de hoogte was van het door haar gesloten contract met Metro op grond waarvan zij in de tweede helft van 2005 circa 100.000 rollen vuilniszakken per maand aan Metro moest leveren, dat Bingold/Gold Pack haar (zowel voor – met het oog op de Metro auction – als na 18 mei 2005) heeft toegezegd dat zij een dergelijke productie (ruimschoots) kon halen, maar dat Gold Pack haar in de maanden augustus tot en met december 2005 slechts 228.892 (waarvan 47.661 onbruikbare) rollen vuilniszakken heeft geleverd als gevolg waarvan zij haar toezegging jegens Metro niet kon nakomen. Dimensio vordert schade, bestaande uit het bedrag van € 37.843,- dat zij zelf aan Metro heeft betaald, € 8.704,92 aan gederfde winst en € 3.690,- aan buitengerechtelijke kosten.
3.8.
Bingold heeft de stellingen van Dimensio bestreden. Zij voert aan niet van de Macro-auction op de hoogte te zijn geweest. Van een verplichting jegens Dimensio maandelijks 100.000 rollen met KOMO-zakken te produceren, was volgens haar geen sprake. Zij stelt zich op het standpunt dat [X] slechts een beeld heeft geschetst van de productiecapaciteit die Gold Pack dacht aan te kunnen. Gold Pack heeft naar stelling van Bingold steeds geleverd wat zij maximaal kon produceren en dat was vanaf het begin veelal minder dan de bestellingen die Dimensio plaatste. Hoewel Dimensio op de hoogte was van de beperkte productiecapaciteit, zag zij geen aanleiding niet meer te bestellen, aldus Bingold. Bingold voert aan dat Dimensio de relatie zelfs heeft bestendigd door ondertekening van de overeenkomst van 30 september 2005 en zich daardoor bij de situatie heeft neergelegd en haar eventuele recht op schadevergoeding verspeeld. Bingold betwist voorts de omvang van de schade.
3.9.
Het hof oordeel als volgt. Als juist is dat, zoals Dimensio stelt, Bingold/Gold Pack met het oog op de order van Macro (in de persoon van [X]) aan Dimensio heeft verklaard dat Gold Pack over de voor deze order benodigde productiecapaciteit beschikte, heeft Dimensio hieruit mogen afleiden dat Bingold/Goldpack zich daarmee jegens haar verplichtte de aantallen rollen die Dimensio in het kader van die order bestelde ook daadwerkelijk te leveren. Tegenover de betwisting door Bingold van de stellingen van Dimensio, zal Dimensio, conform haar daartoe strekkend aanbod, worden toegelaten deze stellingen te bewijzen.
3.10.
De brief van 22 juni 2005 en de inhoud van de notulen van 27 juni 2005 passen bij de stellingen van Dimensio, maar zijn op zichzelf onvoldoende om daaraan reeds thans een (voorshands) bewijsoordeel te verbinden. De brief (waarvan de ontvangst niet door Bingold is betwist) geeft de bestelling weer, maar geeft geen inzicht in de verplichtingen van Gold Pack. De uitspraken op 27 juni 2006 kunnen – zonder verder inzicht in de context waarin deze zijn gedaan – ook worden uitgelegd als een door Gold Pack uitgesproken verwachting omtrent haar productiecapaciteit.
3.11.
Als Dimensio slaagt in het bewijs van haar stellingen, heeft zij haar rechten op levering van de door haar bestelde aantallen rollen jegens Bingold niet verspeeld door ondertekening van de brief van 30 september 2005. Bingold heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat zij aan de ondertekening door Dimensio van deze brief het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Dimensio deze rechten niet langer geldend zou maken. De door Gold Pack in dat verband aangehaalde passage in de brief – welke brief op zichzelf betrekking heeft op een ander onderwerp, te weten de Kiwa-kosten – is daarvoor te weinig specifiek en gesteld noch gebleken is dat tussen partijen de kwestie voorafgaand aan de ondertekening onderwerp van gesprek is geweest.
3.12.
Dimensio zal thans eerst tot bewijslevering worden toegelaten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
Laat Dimensio toe te bewijzen dat Bingold/Gold Pack (in de persoon van [X]) met het oog op de order van Macro aan Dimensio heeft verklaard dat Gold Pack over de voor deze order benodigde productiecapaciteit beschikte;
bepaalt dat de getuigen zullen worden gehoord door mr. M.M.M. Tillema, raadsheer-commissaris, in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rol van 20 november 2012 voor opgave door partijen van hun verhinderdata in de maanden december 2012 en januari en februari 2013;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.M.M. Tillema en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2012 door de rolraadsheer.