ECLI:NL:GHAMS:2012:3644

Uitspraak

11 december 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[Appellant],

wonend te [woonplaats],

APPELLANT in het principaal appel,

GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,

advocaat:
mr. M.J.H. Ruijterste Almere,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFS INTEREST B.V., voorheen AFS MONEYBROKERS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,

APPELLANT in het incidenteel appel,

advocaat:
mr. I.R. Boudriete Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna[appellant] en AFS Moneybrokers genoemd.

Bij appeldagvaarding van 26 september 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 28 juni 2011 onder rolnummer CV 10-31241 uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [appellant] als eiser en AFS Moneybrokers als gedaagde.

[appellant] heeft bij memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis zes grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat de door AFS Moneybrokers gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, AFS Moneybrokers (deswege) zal veroordelen tot betaling van € 171.668,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de appeldagvaarding, en AFS Moneybrokers zal veroordelen tot betaling van € 2.975,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente, met veroordeling van AFS Moneybrokers in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente.

Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft AFS Moneybrokers de grieven van [appellant] bestreden, een grief in incidenteel appel aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof, voor zover mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van [appellant] alsnog zal afwijzen, en [appellant] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen reeds op grond van het vonnis waarvan beroep is betaald, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

[appellant] heeft hierna een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend, waarbij hij de incidentele grief heeft bestreden, bewijs heeft aangeboden en, zakelijk weergegeven, heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel beroep, met veroordeling van AFS Moneybrokers in de kosten van dat beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.

Hierna is aan het hof arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feitenvaststelling is niet in geschil, zodat ook het hof van de aldaar vermelde feiten zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i)[appellant], geboren op [geboortedatum], is per 1 februari 2007 op basis van een tijdelijk arbeidscontract voor de duur van vier maanden in dienst getreden bij AFS Moneybrokers in de functie van Senior Relationship Manager op de afdeling Geldmarkt met een werkweek van 40 uren. In aansluiting op dit eerste arbeidscontract hebben AFS Moneybrokers en [appellant] arbeidscontracten voor de duur van respectievelijk acht maanden en (uiteindelijk) twee jaar en zes maanden gesloten. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 4.545,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. AFS Moneybrokers behoort tot de AFS groep, een uit meerdere onderdelen bestaande groep van vennootschappen die zich bezig houden met advisering en bemiddeling van financiële transacties tussen marktpartijen.

(ii) Bij brief van 11 april 2010 heeft AFS Moneybrokers aan [appellant] geschreven dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet zou verlengen. Bij een brief van dezelfde datum heeft zij hem een concept vaststellingsovereenkomst gezonden met als inhoud dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 juni 2010 zou eindigen en aan[appellant] een eenmalige bruto vergoeding van € 14.726,00 zou ontvangen. [Appellant] heeft de overeenkomst niet ondertekend en geprotesteerd tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. AFS Moneybrokers heeft hierop het UWV verzocht toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Het UWV heeft de ontslagvergunning bij brief van 10 juni 2010 aan AFS Moneybrokers verleend. Het UWV overwoog daarbij onder meer:

“
Werkgever heeft aan de hand van overgelegde stukken (...) voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een slechte bedrijfseconomische situatie die het nemen van kostenbesparende maatregelen noodzakelijk maakt. Werkgever heeft in het kader daarvan besloten tot een wijziging van de bedrijfsstructuur. Werkgever heeft hiermee een bezuinigingsmethode gevonden. Dit valt binnen zijn beleidsvrijheid als ondernemer en werkgever is naar mijn mening hierin niet tot een onredelijk besluit gekomen. De herstructurering leidt er evenwel toe dat de functie van werknemer komt te vervallen. Werknemer is de enige die werkzaam is in de functie van Senior Relationship Manager. Toetsing aan het afspiegelingsbeginsel is dan ook niet aan de orde.”

(iii) AFS Moneybrokers heeft met gebruikmaking van de ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst met [appellant] tegen 1 augustus 2010 opgezegd.

(iv)[appellant] heeft AFS Moneybrokers voor de kantonrechter gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat de opzegging door AFS Moneybrokers van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en dat AFS Moneybrokers zal worden veroordeeld om aan hem ter zake van schadevergoeding uit dien hoofde € 170.525,00 bruto te betalen. AFS Moneybrokers heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd.

(v) De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis onder andere overwogen dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] ernstiger zijn dan het belang van AFS Moneybrokers bij de opzegging en (mede op grond daarvan) (1) voor recht verklaard dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en (2) aan [appellant] een schadevergoeding toegekend van € 7.000,00 bruto, met compensatie van de proceskosten.

3.2.

In het principaal appel keert [appellant] zich met zijn eerste drie grieven tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn stelling dat AFS Moneybrokers een voorgewende of valse reden voor het ontslag heeft aangevoerd. Met betrekking tot deze grieven, die zich voor een gezamenlijke bespreking lenen, overweegt het hof als volgt.

3.3.

Niet is komen vast te staan dat aan het ontslag door AFS Moneybrokers van [appellant] andere dan bedrijfseconomische redenen ten grondslag hebben gelegen. Meer in het bijzonder is op geen enkele wijze gebleken dat de werkelijke reden voor het ontslag door AFS Moneybrokers van [appellant] zijn (relatief hoge) leeftijd zou zijn, zoals door [appellant] is aangevoerd.

3.4.

Vast staat dat het bedrijfsresultaat van AFS Moneybrokers in 2009 ten opzichte van 2008 drastisch is teruggelopen (van € 615.328,00 naar € 42.205,00) en over de eerste drie maanden van 2010 25% “onder budget” was. Mede gelet op voorts de algeheel slechte financiële situatie waarin de groep van ondernemingen waartoe AFS behoorde begin 2010 verkeerde – voor de groep werd in 2010 een verlies van € 1.500.000,00 voor belastingen verwacht – is reeds op grond hiervan voldoende aannemelijk dat voor AFS Moneybrokers een bedrijfseconomische noodzaak bestond kostenbesparende maatregelen te nemen en dat zij om bedrijfseconomische redenen ervoor heeft gekozen om de afdeling Sales van de afdeling Geldmarkt op te heffen, waardoor de functie van[appellant] kwam te vervallen. De omstandigheid dat AFS Moneybrokers eind 2009 nog aan onder andere [appellant] bonussen heeft uitgekeerd, doet hieraan niet af. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat sprake is geweest van leeftijdsdiscriminatie. Het door [appellant] in het geding gebrachte verslag van een op 13 juni 2008 gevoerd gesprek biedt voor het door [appellant] geuite vermoeden van leeftijdsdiscriminatie in elk geval geen steun. In dat gesprek is volgens dat verslag door de leidinggevende van [appellant] gezegd dat de afdeling waarop [appellant] werkzaam was “sowieso al wat ‘op leeftijd’ is” en hij deze “graag aangevuld ziet met jongeren”. Ook als ervan wordt uitgegaan dat dit gesprek gevoerd is en dat verslag daarvan een juiste weergave vormt (AFS Moneybrokers heeft aangevoerd het verslag niet te kennen), kan uit de gestelde mededelingen van de leidinggevende niet worden afgeleid dat [appellant] vanwege zijn leeftijd is ontslagen. Uit de wens om de afdeling aan te vullen met jonge(re) werknemers volgt immers niet dat AFS Moneybrokers de oude(re) werknemers zou willen ontslaan. Dat AFS Moneybrokers op ontslag van [appellant] als oudere werknemer uit was, is ook onaannemelijk nu [appellant] na het gesprek van juni 2008 nog een verlenging van zijn arbeidscontract heeft gekregen (zijn arbeidsovereenkomst zou aanvankelijk aflopen op 1 februari 2009 maar is opengebroken en omgezet in een arbeidscontract voor de duur van twee en half jaar dat doorliep tot 1 augustus 2010). Indien AFS Moneybrokers de arbeidsovereenkomst met [appellant] had willen beëindigen omdat hij te oud was, had zij dat dus al eerder kunnen doen, wat niet is gebeurd.

3.5.

Dat [appellant] vanwege zijn leeftijd is ontslagen, is overigens niet gebleken. Op de afdeling Sales van de afdeling Geldmarkt bij AFS Moneybrokers waren twee werknemers werkzaam:[appellant] en een collega. Nadat AFS Moneybrokers had besloten haar afdeling Sales op te heffen, is voor die collega op de afdeling Geldmarkt werk gevonden als ‘broker’. In tegenstelling tot die collega had[appellant] geen ervaring als ‘broker’. Dat werk kon hem niet aangeboden worden.[Appellant] stelt niet dat dit wel had moeten gebeuren.[Appellant] heeft aangevoerd dat AFS Capital Markets B.V., een zustervennootschap van AFS Moneybrokers, per 1 mei 2010 een vacature voor de functie van Manager Sales en Marketing heeft opengesteld en dat AFS Moneybrokers hem die functie zou hebben kunnen aanbieden. Het hof sluit zich op dat punt aan bij de overwegingen van de kantonrechter. Ook naar het oordeel van het hof heeft AS Moneybrokers voldoende aannemelijk gemaakt dat de functie van Manager Sales en Marketing (bij overigens een zustervennootschap van AFS Moneybrokers) te zeer met die van [appellant] verschilde en dat[appellant] voor die functie onvoldoende kennis en ervaring bezat. Ook het UWV was tot dat oordeel gekomen. AFS Moneybrokers was daarom niet gehouden die functie aan [appellant] aan te bieden. De stelling van [appellant] dat hij de functie “na enige scholing” zou hebben kunnen vervullen, acht het hof te weinig specifiek en leidt het hof niet tot een ander oordeel.

3.6.[appellant] heeft ten slotte aangevoerd dat AFS Moneybrokers in het geheel niet getracht heeft voor hem een andere passende functie te vinden.[Appellant] heeft echter niet aangegeven welke alternatieve functie voor hem geschikt zou zijn en door hem zou kunnen worden vervuld. Deze klacht stuit daarop af.

3.7.

Het hof concludeert, met de kantonrechter, dat de door [appellant] aangevoerde grond dat AFS Moneybrokers de arbeidsovereenkomst met [appellant] om een voorgewende of valse reden heeft opgezegd, dient te worden afgewezen. De grieven 1 tot en met 3 in principaal appel zijn daarom tevergeefs voorgesteld.

3.8.

Als tweede grond voor de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, heeft [appellant] aangevoerd dat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van AFS Moneybrokers bij die opzegging.

3.9.

De kantonrechter heeft in aanmerking genomen dat gelet op de leeftijd van [appellant] en de huidige arbeidsmarkt de kansen van [appellant] op een andere baan laag moeten worden aangeslagen, dat het ontslag tot een belangrijk inkomensverlies van [appellant] leidt en hij dat verlies bij gebreke van een nieuwe baan niet zal kunnen opvangen. De kantonrechter heeft voorts in aanmerking genomen dat AFS Moneybrokers niet in een zodanig slechte financiële situatie verkeert dat zij geen enkele vergoeding aan [appellant] kan betalen en heeft krachtens al deze omstandigheden geconcludeerd dat AFS Moneybrokers op grond van het genoemde gevolgencriterium een schadevergoeding aan [appellant] dient te betalen, die hij op € 7.000,00 bruto heeft begroot. De kantonrechter heeft tevens voor recht verklaard dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is geweest.

3.10.

Tegen dit oordeel van de kantonrechter keert zich de grief van AFS Moneybrokers in incidenteel appel. Het hof acht deze grief gegrond en overweegt daartoe het volgende.

3.11.

Bij de beoordeling van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag, in onderling verband en onderlinge samenhang, te worden betrokken. Het is vaste rechtspraak dat niet reeds de omstandigheid dat de werkgever geen financiële tegemoetkoming aan de werknemer heeft aangeboden of betaald, voldoende is om tot de conclusie te komen dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. AFS Moneybrokers heeft aan[appellant] geen financiële tegemoetkoming betaald of aangeboden ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2010. Dat enkele feit is dus onvoldoende om tot een kennelijk onredelijk ontslag te concluderen. Het hof acht irrelevant dat AFS Moneybrokers nog wel in april 2010 bij haar voorstel voor het aangaan van vaststellingsovereenkomst aan[appellant] een aanbod tot betaling van een geldbedrag heeft gedaan. Dat aanbod heeft [appellant] immers afgewezen, wat hem vrij stond. AFS Moneybrokers heeft vervolgens de ontslagvergunning aangevraagd en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst, die hier ter beoordeling voorligt, niet een financiële voorziening aan [appellant] aangeboden.

3.12.

Naar het oordeel van het hof zijn de door[appellant] aangevoerde omstandigheden niet voldoende om te concluderen dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is. De omstandigheden die het hof bij dat oordeel betrekt, zijn meer in het bijzonder de volgende.[appellant] heeft slechts korte tijd bij AFS Moneybrokers gewerkt. De arbeidsovereenkomsten die hij met AFS Moneybrokers sloot waren telkens voor bepaalde tijd (met dien verstande dat op grond van artikel 668a BW de laatste arbeidsovereenkomst gold als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd). AFS Moneybrokers heeft reeds in april 2010 aan [appellant] aangekondigd dat zij zich door bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt zag de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Vanaf in elk geval 4 mei 2010 heeft AFS Moneybrokers [appellant] met behoud van loon vrijgesteld van werkzaamheden. De omstandigheid dat[appellant] een relatief hoge leeftijd had en (daardoor) een slechte tot zeer slechte positie op de arbeidsmarkt had, brengt, hoe ernstig en ingrijpend die situatie ook voor [appellant] is, (nog) niet mee dat AFS Moneybrokers [appellant] niet had mogen ontslaan zonder voor hem een (financiële) voorziening te treffen waarmee hij de gevolgen van zijn ontslag zou hebben kunnen opvangen.[appellant] is op relatief hoge leeftijd bij AFS Moneybrokers in dienst gekomen. Indien en voor zover de slechte arbeidspositie van [appellant] verband houdt met zijn leeftijd is dat niet een omstandigheid die aan AFS Moneybrokers moet worden toegerekend. De omstandigheid dat [appellant], zoals tussen partijen onweersproken vaststaat, altijd naar volle tevredenheid van AFS Moneybrokers gewerkt, leidt niet tot een andere conclusie dan hiervoor is vermeld.

3.13.

Omdat de incidentele grief slaagt, moet het vonnis van de kantonrechter worden vernietigd en dienen de vorderingen van [appellant], ook voor zover hij deze in hoger beroep heeft vermeerderd, te worden afgewezen. Bij deze stand van zaken behoeft grief 4 in het principaal appel, welke grief zich keert tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding, geen bespreking meer. Ook de grieven 5 en 6 in het principaal appel, in hoofdzaak klagend over het feit dat de kantonrechter de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd, falen.[Appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.

3.14.

AFS Moneybrokers heeft gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen aan hem op grond van het vonnis waarvan beroep door AFS Moneybrokers is betaald. Het hof wijst deze vordering als onvoldoende onderbouwd af, aangezien door AFS Moneybrokers niet is gesteld of met bescheiden is onderbouwd dat van een zodanige betaling sprake is geweest.

3.15.[appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen. Dit bewijsaanbod is echter niet betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan hierboven gegeven, kunnen leiden.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellant], zoals vermeerderd in hoger beroep, af;

veroordeelt[appellant] in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die kosten, tot de datum van het vonnis in eerste aanleg aan de zijde van AFS Moneybrokers begroot op € 1.400,- voor salaris van de gemachtigde;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van AFS Moneybrokers gevallen, op € 4.713,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;

veroordeelt[appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van AFS Moneybrokers gevallen, op € 447,- voor salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en R.Tj. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.