Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE (VOORHEEN VIJFDE) MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats] (gemeente [N.]),
APPELLANT,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg te ‘s Gravenhage.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 22 november 2010 is appellant (hierna: [appellant]) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 435337 / HA ZA 09-2545 tussen partijen – [appellant] als eiser en geïntimeerde (hierna: ABN AMRO Bank) als gedaagde – gewezen en uitgesproken op 15 september 2010.
[appellant] heeft bij memorie zeven grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de bij inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO Bank in de kosten van het geding in beide instanties, nakosten daaronder begrepen.
ABN AMRO Bank heeft de grieven bij memorie weersproken, bewijs aangeboden en beschei¬den in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met rente als in het petitum van deze memorie vermeld.
Partijen hebben de zaak op 17 oktober 2011 doen bepleiten, [appellant] door mr. Bos voornoemd en mr. N.H.A. Kampschreur, advocaat te Amsterdam, ABN AMRO Bank door mr. Kloppenburg voornoemd en mr. A.A. Ettema, advocaat te ’s-Gravenhage, wederzijds aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Daarbij is [appellant] akte verleend van het overleggen van producties.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof zal oordelen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Behoudens hetgeen in de eerste grief is opgemerkt zijn deze feiten niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak, om het volgende.
2.2.1 [appellant], heeft eind 1999 aandelen van zijn ouders verkregen ter aflossing van een schuld. De toenmalige waarde van deze aandelen was EUR 205.000,-. Voorts beschikte [appellant] over spaargeld ter hoogte van EUR 91.000,-. Vanaf begin 2000 heeft [appellant] dit totale vermogen belegd in aandelen en optiecontracten. Op 10 januari 2000 is tussen [appellant] en ABN Amro Bank daartoe een “optie-overeenkomst” gesloten. De heer [V.], hierna: [V.], tot 1 september 2007 werkzaam bij ABN Amro Bank, was accountmanager van [appellant].
2.2.2 [appellant] heeft een korting bedongen op de kosten die ABN Amro Bank hem ter zake van effectentransacties in rekening brengt.
2.2.3. Medio september 2001 is [appellant] telefonisch door [V.] geïnformeerd over een dekkingstekort op zijn (beleggings)rekening, met verzoek dit tekort aan te zuiveren.
2.2.4. In januari 2002 heeft [appellant] zijn beleggingsportefeuille volledig geliquideerd.
2.2.5. In of omstreeks april 2002 is [appellant] wederom gaan beleggen, waarbij hij een portefeuille heeft opgebouwd die (vrijwel) volledig bestond uit aandelen ASML en Callopties ING met een lange looptijd. Op zeker moment vertoonde zijn beleggingsrekening een debetstand van circa € 131.000,-.
2.2.6. In december 2002 heeft [appellant] zijn beleggingsportefeuille wederom volledig geliquideerd.
2.2.8. Bij brief van 3 januari 2003 heeft [appellant] ABN Amro Bank aansprakelijk gesteld voor de schade ontstaan door onzorgvuldig handelen van ABN Amro bij de uitvoering van de beleggingsadviesrelatie.
2.2.9. In een voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 29 mei 2008, is op verzoek van [appellant] [V.] gehoord, die bij deze gelegenheid heeft verklaard, voor zover thans van belang:
“(…) Soms sprak ik [appellant] wel een aantal keren per dag. De frequentie was het hoogst als de beurs in beweging was. Het gespreksonderwerp tussen ons was gewoonlijk de speculatie. Wij belden met elkaar bijvoorbeeld over wat de AEX deed, hoe de Dow Jones begon, enzovoorts. De effectenwereld was mijn werk binnen de bank; ook hoorde tot mijn taak het aannemen van orders en het doorgeven er van.
[appellant] was geen belegger: hij was dus aan het speculeren. zo zou ik dat willen omschrijven. Het verschil tussen een belegger en een speculant is de snelheid en frequentie van handelen. [appellant] hield zich bezig met korte termijn werk. Ook neemt een speculant risico’s, althans hij neemt grotere risico’s dan een belegger. Ook [appellant] nam risico’s, hij nam zelfs aanzienlijke risico’s. U vraagt mij of dit ook met zoveel woorden tussen ons aan de orde kwam. Mijn antwoord is dat dit nauwelijks werd besproken. U vraagt mij nu of ik het op mijn weg vond liggen om hem te waarschuwen. Ik waarschuwde hem wel eens, maar ik beschouwde hem als een doe-het-zelver, Met die bankterm bedoel ik dat hij heel goed wist wat hij wilde. Voor ik de heer [appellant] leerde kennen was mij bijvoorbeeld het woord “volatiel” niet bekend. Dat zijn effecten die sterk in waarde schommelen. Dat soort fondsen zocht [appellant]. (…)
U vraagt mij nu of ik ooit met [appellant] een beleggingsprofiel heb opgemaakt. Dat is niet gebeurd, hij wist zelf heel goed wat hij wilde. Ik had een paar honderd cliënten, voor hen voelde ik mij verantwoordelijk. De bedoeling was dat de klant winst maakte, waarbij de bank kosten in rekening bracht d.m.v. provisie. U vraagt mij nu hoe bedoelde verantwoordelijkheid tot uiting kwam jegens [appellant]. Ik antwoord daarop dat ik er voor zorgde dat zijn opdrachten goed en vooral snel werden uitgevoerd. Als je een kwartier wachtte, kon de winst al verkeken zijn. Goed en snel werken was mijn grootste zorg. Ik voerde zijn opdrachten uit. voorzover dat qua waarde van zijn portefeuille mogelijk was. Maar als ik [appellant] er op wees dat er nog andere fondsen dan ASML en Philips waren, dan vond hij dat die andere fondsen niet volatiel genoeg waren.
(—)
Mr. Kloppenburg vraagt mij nu hoe ik wist dat [appellant] veel verstand had van beleggen. Ik weet dat omdat hij mij wel eens vertelde over zijn activiteiten tijdens de avonduren waarbij hij via de televisie aangaande beleggen informatie inwon. [appellant] wist altijd hoe de beurzen op de wereld openden en sloten. Met name ook die in het verre oosten. Hij had ook een blad waar hij zijn informatie uithaalde; dat betrof’ overigens niet “beleggersbelangen” dat wij op de bank hadden. In dit verband vermeld ik nog dat [appellant] 25% korting op de provisie kreeg. Daar leid ik uit af dat hij méér wist van de beleggers- en commissionairswereld dan algemeen bekend.”
(…)
“Voorzover nodig voelde ik mij wel verantwoordelijk voor zijn financiële positie, maar zolang zijn financiële positie (fondsen en tegoeden) binnen de vastgestelde marge bleef, konden zijn transacties doorgaan. Die marges werden bepaald door het systeem van de ABN AMRO. De portefeuille gaf een bepaalde dekkingswaarde; die waarde bepaalde of iets wel of niet kon gebeuren. Als de dekkingswaarde niet toereikend was, konden er geen transacties worden uitgevoerd. De dekkingswaarde van de portefeuille is afhankelijk van de dagwaarde. Een bepaald percentage daarvan mag de klant rood staan, dat wil zeggen tot dat percentage mag hij een tekort op de rekening hebben.
(—)
Mr. Van Baalen vraagt mij nu of er protocollen binnen de bank aangaande rood staan anders waren dan het eerder genoemde blokkeren van het systeem (bijvoorbeeld protocollen betreffende financiële achtergrond, inkomenseisen of BKR registratie). Ik weet daar niet van. De computer berekende eenvoudigweg alles, daar behoefden wij zelf onze rekenmachine niet voor te gebruiken.
De heer [appellant] wist, zo antwoord ik op een volgende vraag van mr. Kloppenburg, zeer wel wat de financiële consequenties waren van zijn opdrachten: wat ik op papier had, had hij in zijn hoofd. Het was vooral een kwestie van het door hem doorgeven van opdrachten die ik uitvoerde. Soms belde ik hem ook wel over een door mij gesignaleerd koersverschil; ik wist dat hij daar wel wat mee wilde (…)”.
3. Beoordeling
3.1 [appellant] heeft ABN AMRO Bank gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat ABN AMRO Bank in haar verplichtingen jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten, althans jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, en dat ABN AMRO Bank wordt veroordeeld de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, te vermeerderen met rente en met veroordeling van ABN AMRO Bank in buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2 Daartoe stelt [appellant] dat tussen hem en ABN AMRO Bank een overeenkomst tot stand is gekomen die kwalificeert als een overeenkomst van opdracht, en die voor ABN AMRO Bank een (bijzondere) zorgplicht meebracht die zij in verschillende opzichten niet in acht heeft genomen. Er is niet voldaan aan de verplichting (tijdig) een zogenaamd cliëntenprofiel op te stellen waarin de kennis van, en ervaring met beleggen van [appellant] alsmede diens beleggingsdoelstellingen vastgelegd dienden te zijn, ABN AMRO Bank heeft, mede ten gevolge van het ontbreken van dat cliëntenprofiel, toegelaten dat [appellant] beleggingsbeslissingen nam die te offensief, zelfs speculatief, en niet overeenkomstig diens pensioendoelstelling waren, en ABN AMRO Bank heeft toegelaten dat [appellant] een te eenzijdige beleggingsportefeuille opbouwde. Voorts heeft ABN AMRO Bank de transactiekosten onnodig hoog laten oplopen, en bij verschillende gelegenheden niet ingegrepen toen margintekorten waren ontstaan, en tijdens margintekorten zelfs nog transacties voor [appellant] uitgevoerd. [appellant] stelt door deze veronachtzaming van de op ABN AMRO Bank rustende zorgplicht een aanzienlijk verlies te hebben geleden. Daarnaast is van een tot de nalatenschap van de vader van [appellant] behorende rekening een bedrag naar de beleggingsrekening van [appellant] overgeboekt, zonder toestemming van de erven, teneinde een dekkingstekort op te heffen, en heeft ABN AMRO Bank [appellant] geadviseerd met geleend geld te beleggen, aldus – steeds – [appellant].
3.3 De rechtbank heeft het ervoor gehouden dat [appellant] (ten tijde van de verlieslatende effectentransacties) over beleggingservaring beschikte, de verhouding tussen hem en ABN AMRO Bank een zogenaamde execution only relatie was, en ABN AMRO Bank heeft verzuimd om het zogenaamde cliëntenprofiel – dat, ofschoon minder uitgebreid dan bij een adviesrelatie, ook in een execution only verhouding vereist is - op te stellen. Uit dat verzuim vloeit slechts een verplichting tot schadevergoeding voort, indien komt vast te staan dat [appellant] een ander beleggingsgedrag zou hebben vertoond, en daardoor een beter beleggingsresultaat had behaald, indien ABN AMRO Bank wèl had voldaan aan haar verplichting een (beperkt) cliëntenprofiel op te stellen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan, omdat [appellant] na het liquideren, met aanzienlijk verlies, van zijn beleggingsportefeuille in januari 2002, in april van dat jaar wederom is gaan beleggen, met een nagenoeg gelijke portefeuille en dezelfde strategie. Verder achtte de rechtbank aannemelijk dat [appellant] waarschuwingen van ABN AMRO Bank, bijvoorbeeld voor de “beperkte samenstelling” van zijn portefeuille, in de wind heeft geslagen omdat hij andere, door ABN AMRO Bank genoemde, fondsen te weinig volatiel vond. De rechtbank heeft uit een en ander afgeleid dat [appellant] geen ander beleggingsbeleid had gevoerd, en geen ander resultaat had behaald, indien ABN AMRO Bank het vereiste cliëntenprofiel had opgesteld en had gewaarschuwd voor onverenigbaarheid van het gevoerde beleggingsbeleid met dat profiel. Hetgeen [appellant] heeft gesteld over een onbevoegde overboeking van de tot de nalatenschap van zijn vader behorende rekening, het advies met geleend geld te beleggen, en het laten voortbestaan van dekkingstekorten heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd van de hand gewezen. Aan de stelling betreffende het berekenen van onnodig hoge transactiekosten is de rechtbank voorbij gegaan omdat daarvan bij een execution only-relatie geen sprake kan zijn. Deze overwegingen voerden in eerste aanleg tot afwijzing van al hetgeen [appellant] in dit geding vordert.
3.4 ABN AMRO beroept zich in hoger beroep op rechtsverwerking, stellende dat [appellant] te veel tijd heeft laten verstrijken tussen het moment waarop hij, tijdens een onderhoud in de maand september 2002, jegens ABN AMRO Bank zijn onvrede over (onder meer) hem gegeven adviezen kenbaar maakte, en het uitbrengen van de dagvaarding waarmee dit geding werd ingeleid. Dit beroep op rechtsverwerking wordt verworpen. ABN AMRO Bank heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking kunnen dragen dat zij door de houding van [appellant] in het gerechtvaardigd vertrouwen is gebracht dat [appellant] ervan afzag zijn gestelde aanspraken geldend te maken. Voor zover het beroep op rechtsverwerking wordt onderbouwd met het betoog dat het tijdsverloop ABN AMRO Bank voor bewijsproblemen stelt, kan het niet slagen omdat uit de wijze waarop ABN AMRO Bank verweer voert volgt dat zij in dit opzicht niet onredelijk is benadeeld.
3.5 De tweede grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen een execution only relatie bestond. De zevende grief bouwt hierop voort met een klacht over innerlijk tegenstrijdige overwegingen in het vonnis.
3.6 [appellant] betoogt dat tussen hem en ABN AMRO Bank geen execution only relatie bestond, doch een adviesrelatie, waarin de zorgplicht hogere eisen stelt, onder meer ten aanzien van het verzamelen van gegevens betreffende de financiële mogelijkheden van de cliënt, diens kennis van zaken en zijn doeleinden, en ook wat betreft de verplichting tot ingrijpen als de belegger van zijn risicoprofiel gaat afwijken. ABN AMRO Bank stelt daar tegenover dat naar de destijds geldende inzichten niet werd onderscheiden tussen een execution only relatie en een adviesrelatie, en alleen onderscheid werd gemaakt tussen “zelf beleggen” en vermogensbeheer (memorie van antwoord, nrs. 3.1.6 en 4.2.2).
3.7 In dit standpunt kan ABN AMRO Bank niet worden gevolgd. Een execution only relatie in de effectendienstverlening laat zich, naar van algemene bekendheid is, omschrijven als een (rechts)verhouding tussen de verlener van beleggingsdiensten en diens cliënt waarbinnen de bemoeienissen van de dienstverlener beperkt blijven tot de uitvoering van de effectenorders waartoe de belegger geheel zelfstandig heeft besloten. Bij een dergelijke execution only relatie wordt de belegger geen enkele verwachting van adviezen geboden. In dit opzicht verschilt een execution only relatie wezenlijk van een beleggingsadviesrelatie, en er is geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat hier in of omstreeks het jaar 2000 anders over werd gedacht. Een dergelijk aanknopingspunt is – anders dan ABN AMRO Bank betoogt in haar memorie van antwoord onder 4.3.3 tot en met 4.3.6 – niet te vinden in het hierna nog te noemen art. 28, eerste lid Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 en de daarop gegeven toelichting. Uit de omstandigheid dat de opsteller van dit instrument in zijn toelichting, teneinde te illustreren dat de aard van de dienstverlening bepalend is voor de reikwijdte van de op de effectendienstverlener rustende onderzoeksplicht, heeft vermeld dat bij execution only weinig, doch bij vermogensbeheer betrekkelijk veel gegevens moeten worden verzameld, kan (uiteraard) niet worden afgeleid dat tussen die twee situaties geen andere vormen van effectendienstverlening denkbaar werden geacht.
3.8 Naar ’s hofs oordeel staat vast dat ABN AMRO Bank, in de persoon van haar toenmalige medewerker [V.], aan [appellant] duidelijk heeft gemaakt, vanaf het moment waarop deze te kennen gaf met het van zijn ouders gekregen aandelenpakket en zijn spaargeld te willen gaan beleggen, dat zij bereid was met het oog op die beleggingen te adviseren, en dat zij dit ook daadwerkelijk, vanaf dat moment, heeft gedaan. Aan de stelling, in de memorie van antwoord bij 4.2.5 en 4.2.6., dat [V.] niet heeft geadviseerd maar hooguit beurskoersen en/of door een centraal orgaan van ABN AMRO Bank opgestelde beleggingsaanbevelingen aan [appellant] heeft doorgegeven, kent het hof in dit verband geen belang toe, reeds omdat deze stelling niet te verenigen is met het elders (memorie van antwoord, nr. 4.3.12) door ABN AMRO Bank ontwikkelde betoog dat [appellant] (die het tegendeel beweert) door [V.] is gewaarschuwd voor de risico’s van een niet gespreide portefeuille en van het gekozen beleggingsbeleid.
3.9 Op basis van hetgeen ABN AMRO Bank zelf naar voren brengt moet het hof derhalve aannemen dat [V.] zich niet heeft beperkt tot het desgevraagd doorgeven van koersen of vergelijkbare gegevens, maar zich (ook) opiniërend heeft uitgelaten over de wenselijkheid of (on)aantrekkelijkheid van door [appellant] te nemen beleggingsbeslissingen. In die situatie kan er, ook naar de inzichten die rond het jaar 2000 bestonden, geen redelijke twijfel over bestaan dat tussen partijen een verhouding is ontstaan die moet worden gekwalificeerd als een beleggingsadviesrelatie. De overige omstandigheden die ABN AMRO Bank noemt (memorie van antwoord, nr. 4.2.6) als indicaties voor een execution only relatie leggen onvoldoende gewicht in de schaal. De omstandigheid dat de telefonische contacten grotendeels op initiatief van [appellant] plaatsvonden is niet van belang, aangezien – en ook dat is van algemene bekendheid – het in een op beleggingen gerichte adviesrelatie niet vanzelfsprekend is dat de effecteninstelling zich tot ongevraagde advisering verplicht. Evenmin is in dit verband van belang dat [appellant] – die dit overigens betwist – de hem gegeven adviezen (zeer) grotendeels naast zich neer zou hebben gelegd. De omstandigheid dat een belegger stelselmatig van de hem gegeven adviezen afwijkt zou voor de effectendienstverlener aanleiding kunnen zijn de relatie te beëindigen, maar brengt niet uit zichzelf mee dat de adviesrelatie een andere inhoud krijgt. De tweede grief treft derhalve doel, en dit brengt mee dat de zevende grief geen verdere bespreking behoeft.
3.10 Naar aanleiding van de derde grief, waarmee [appellant] zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat een oorzakelijk verband tussen enerzijds het verzuim van ABN AMRO Bank (tijdig) een cliëntenprofiel te bepalen en anderzijds de door [appellant] gestelde schade niet aannemelijk is geworden, overweegt het hof als volgt.
3.11 Het thans in art. 4:23 Wet Pro op het financieel toezicht opgenomen voorschrift dat een financiële onderneming, alvorens haar dienstverlening op het gebied van beleggingsdiensten aan te vangen, voldoende gegevens moet verzamelen met betrekking tot de beleggingservaring van haar cliënt en diens inzicht in de werking van financiële instrumenten, zijn financiële omstandigheden en bereidheid verliezen te accepteren, en ten aanzien van diens met beleggen nagestreefde doel (hierna: het risicoprofiel) was ten tijde van (het ontstaan van) de op beleggingen gerichte relatie tussen [appellant] en ABN AMRO Bank neergelegd in art. 28, eerste lid, Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (Stcrt. 1999, nr. 12, p. 8, hierna: NR 1999). Destijds luidde dit voorschrift:
“Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten.” Overigens verwerpt het hof de bij pleidooi in hoger beroep door [appellant] betrokken stelling dat dit gedragsvoorschrift ook reeds besloten lag in het toenmalige art. 24 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1995, 623, als gewijzigd bij Stb. 1997, 203), aangezien deze bepaling slechts inhield dat (vergunninghoudende) effecteninstellingen zich dienden te houden aan “door de toezichthoudende autoriteiten te stellen regels”.
3.12 Voor zover ABN AMRO Bank in haar memorie van antwoord, bij 4.3.8, ingang wenst te doen vinden dat zij voldoende informatie over de beleggingsdoelstellingen van [appellant] heeft kunnen afleiden uit diens wens in volatiele fondsen te beleggen, wordt dat standpunt van de hand gewezen. Aangenomen dat [appellant] zich in die zin heeft uitgelaten – hetgeen hij betwist – kon ABN AMRO Bank, gelet op de strekking van het zojuist genoemde voorschrift, in redelijkheid niet menen dat zij daaraan kon voldoen door uitsluitend die enkele mededeling te registreren.
3.13 Juist is, zoals ABN AMRO Bank betoogt (memorie van antwoord, 4.3.3 en 4.3.4) dat in de bewoordingen van (het toenmalige) art. 28, eerste lid NR 1999 en de daarop gegeven toelichting naar voren komt dat aard en omvang van de vast te leggen gegevens betreffende de belegger worden bepaald door de aard van de aan hem te verlenen diensten. Zelfs bij execution only kan evenwel niet als uitgangspunt worden aanvaard dat aan het hier besproken voorschrift en het daarin tot uitdrukking gebrachte ‘ken-uw-klant-beginsel’ is voldaan door uitsluitend te registreren dat de (potentiële) cliënt op speculatieve wijze wenst te beleggen. Nu bovendien in het voorgaande is vastgesteld dat de verhouding tussen partijen (van meet af aan) hierdoor werd gekenmerkt dat ABN AMRO Bank aan [appellant] kenbaar maakte dat zij tot advisering bereid was en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan, zodat van een beleggingsadviesrelatie moet worden gesproken, had het op de weg van ABN AMRO Bank gelegen de gegevens ten aanzien van beleggingservaring en kennis van zaken van [appellant], zijn financiële mogelijkheden en diens beleggingsdoeleinden te verzamelen die haar in staat zouden stellen daarop afgestemde adviezen te geven, en [appellant] zonodig te kunnen waarschuwen dat zijn voorgenomen effectentransacties daarmee niet in overeenstemming zouden zijn.
3.14 ABN AMRO Bank heeft verzuimd een op deze gegevens berustend risicoprofiel (tijdig) vast te leggen. In zoverre heeft zij niet de zorgvuldigheid betracht die zij als financiële dienstverlener ten opzichte van [appellant] in acht diende te nemen, en is zij ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellant] aangegane overeenkomst. Deze tekortkoming brengt pas een gehoudenheid tot schadevergoeding mee indien een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade kan worden vastgesteld. Nu [appellant] zich op het standpunt stelt dat zijn schade thans niet valt te begroten en in een schadestaatprocedure zal moeten worden bepaald, heeft het hof te onderzoeken of de mogelijkheid van door de tekortkoming veroorzaakte schade aannemelijk is geworden. Die mogelijkheid moet worden geacht te ontbreken indien er geen feitelijke aanknopingspunten zijn te vinden voor het oordeel dat het tijdig opstellen van een adequaat risicoprofiel ertoe zou hebben geleid dat [appellant] andere beleggingsbeslissingen had genomen en daardoor geen of minder verlies op zijn beleggingen had geleden.
3.15 Bij dit onderzoek dient allereerst de vraag beantwoord te worden hoe het risicoprofiel van [appellant], indien het eind 1999 / begin 2000 zou zijn opgesteld, er uit zou hebben moeten zien. [appellant] benadrukt in dit verband dat het belegd vermogen als pensioenvoorziening moest dienen, waarmee hij kennelijk wil betogen dat ABN AMRO Bank haar advisering had moeten afstemmen op de noodzaak het te beleggen vermogen vanaf een bepaald tijdstip aan te wenden voor het bestrijden van de kosten van levensonderhoud. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft [appellant] tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen erkend dat hij met [V.] nooit over een pensioendoelstelling heeft gesproken. [appellant] noemt geen bijzondere redenen waarom hij, mede gelet op het bepaalde in art. 154, tweede lid Rv, op deze erkenning zou moeten kunnen terugkomen. Verder wijst [appellant] op (jaar)stukken betreffende zijn onderneming waaruit moet blijken dat er voor hem geen (andere) pensioenvoorziening beschikbaar is, maar hij stelt niet, en ook overigens blijkt niet, dat ABN AMRO Bank van (de inhoud van) die stukken op de hoogte was en daarmee bij haar beleggingsadviezen rekening had moeten houden. De stelling dat ABN AMRO Bank bij haar advisering rekening had moeten houden met een pensioendoelstelling wordt daarom van de hand gewezen, en ook overigens heeft [appellant] geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen waaruit ABN AMRO Bank zonder meer had moeten afleiden dat [appellant] niet de risico’s wilde of kon dragen die hij in feite heeft gelopen
3.16 Voor beantwoording van de vraag welke bereidheid beleggingsrisico’s te lopen ABN AMRO Bank bij [appellant] had kunnen vaststellen indien zij voldoende gegevens had verzameld, kent het hof voorts gewicht toe aan de omstandigheid dat [appellant] zich van meet af aan een zeer actieve belegger heeft betoond, daarbij terstond een portefeuille heeft opgebouwd waarvan het resultaat afhankelijk was van een zeer beperkt aantal (wat de optieposities betreft: onderliggende) aandelenkoersen, en op deze beleggingen gedurende de hele periode verliezen heeft geaccepteerd. Blijkens een door [appellant] geproduceerd overzicht (productie 20 bij de inleidende dagvaarding) is hij medio januari 2000 al begonnen met het schrijven van opties, en is hij dat in hoog tempo blijven doen. Zulk beleggingsgedrag doet een zeker vertrouwen in eigen kennis en kunde vermoeden, en in dit licht bezien is niet overtuigend dat [appellant] zichzelf in deze procedure voorstelt als iemand die zonder enige kennis van zaken met beleggen begon.
3.17 Waar [appellant] ingang wenst te doen vinden dat zijn risicoprofiel, indien het tijdig was vastgesteld, had uitgewezen dat hij geen of weinig risico had willen lopen, is ook niet zonder meer begrijpelijk dat hij de zojuist genoemde wijze van beleggen heeft volgehouden nadat hij diverse malen posities met min of meer aanzienlijk verlies had moeten sluiten. Onweersproken heeft ABN AMRO Bank gesteld (conclusie van antwoord, 5.2.8) dat uit de zojuist genoemde productie 20 bij de inleidende dagvaarding volgt dat [appellant] reeds op 11 februari 2000 een zogenaamde assignment te verwerken kreeg. Zoals hiervoor (bij 2.2.3) vermeld, kreeg [appellant] in september 2001 het verzoek aanvullende middelen te fourneren teneinde een dekkingstekort op te heffen. Het betoog dat [appellant] slechts beperkte beleggingsrisico’s had willen aanvaarden wordt nog minder begrijpelijk indien het in verband wordt gebracht met de omstandigheid dat [appellant], nadat hij zijn complete portefeuille met aanzienlijk verlies had geliquideerd, in april 2002 wederom is gaan beleggen, en wel zodanig dat hij in betrekkelijk korte tijd een portefeuille opbouwde die geheel bestond uit aandelen in twee fondsen en opties. Weliswaar ging het ditmaal hoofdzakelijk om gekochte opties, maar dat neemt niet weg dat [appellant] wederom koos voor beleggingen die geconcentreerd lijken te zijn op een bepaalde verwachting aangaande ontwikkelingen op de effectenmarkten, en bij het niet uitkomen van die verwachting voorspelbaar verlieslatend zullen zijn.
3.18 De stelling dat [appellant]s risicoprofiel, indien het tijdig was opgesteld, zou hebben uitgewezen dat hij verliezen op zijn beleggingen zoveel mogelijk wilde vermijden is al met al onvoldoende onderbouwd, en daarom kan op basis van de tot dusverre aangedragen feiten en omstandigheden ook geen oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en het achterwege blijven van een adequaat risicoprofiel worden aangenomen.
3.19 [appellant] verwijt ABN AMRO Bank onvoldoende te hebben gedaan om hem voor verlieslatende effectentransacties te behoeden. De mate waarin ABN AMRO Bank voor risico’s had moeten waarschuwen is vanzelfsprekend sterk verweven met de reeds genoemde vraag hoe het risicoprofiel van [appellant] eruit zou hebben gezien indien het naar behoren zou zijn vastgesteld. Aangezien het hof dat op basis van de thans beschikbare gegevens niet kan beoordelen, kan het ook niet vaststellen dat ABN AMRO Bank [appellant] vaker, eerder, en/of indringender voor de gevolgen van bepaalde beleggingsbeslissingen of de samenstelling van zijn portefeuille had moeten waarschuwen. Overigens signaleert het hof (ook in verband met de devolutieve werking van het appel) dat [appellant] zich in eerste aanleg ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat een waarschuwing voor risico’s die het risicoprofiel te buiten gaan steeds schriftelijk moet worden gegeven (inleidende dagvaarding, nrs. 3.23 - 3.24). Een dergelijke waarschuwing moet in zodanige vorm worden gegeven dat de beleggingsadviseur redelijkerwijs kan veronderstellen dat de ernst en inhoud ervan in voldoende mate worden overgebracht, maar behoeft niet noodzakelijk steeds schriftelijk te zijn.
3.20 [appellant] kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog (memorie van grieven, 2.35) dat ABN AMRO Bank desnoods had moeten weigeren bepaalde, met het – niet vastgestelde – risicoprofiel onverenigbare, opdrachten uit te voeren. Bij (kennelijke) onverenigbaarheid van een door de belegger verlangde transactie met het van hem bekende risicoprofiel zal de beleggingsadviseur in beginsel aan de ten opzichte van de belegger in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm kunnen voldoen door het geven van een waarschuwing. De zorgvuldigheid die een financiële dienstverlener jegens zijn (niet-professionele) wederpartij dient te betrachten, gaat in beginsel niet zó ver dat de uitvoering van door die wederpartij verlangde effectenorders moet worden geweigerd op de enkele grond dat zij (met hun voorzienbare gevolgen) onverenigbaar zijn met het van hem bekende risicoprofiel. Slechts in uitzonderlijke situaties, met name indien de dienstverlener er rekening mee moet houden dat zijn cliënt de voorzienbare gevolgen van de voorgenomen transactie niet kan dragen, kan de hier besproken zorgplicht onder omstandigheden, wellicht ook buiten de gevallen die eerder waren voorzien in art. 28, tweede lid NR 1999 en thans in art. 85 Besluit Pro gedragstoezicht financiële ondernemingen (Stb. 2006, 520), meebrengen dat uitvoering van de opgegeven order moet worden geweigerd. Met betrekking tot zulke uitzonderlijke omstandigheden heeft [appellant] niets gesteld.
3.21 In de door [appellant] betrokken stellingen ligt ook besloten dat hij uitsluitend of in hoofdzaak effectentransacties heeft laten uitvoeren die hem door [V.] waren voorgesteld. Afgezien van zijn opmerking tijdens het voorlopig getuigenverhoor dat zijn eerste transactie betrekking had op aandelen Philips “en het daarop schrijven van opties”, waarover [V.] hem had “benaderd”, heeft [appellant] geen concrete feiten of omstandigheden genoemd met betrekking tot adviezen die [V.] zou hebben gegeven aangaande de keuze voor bepaalde beleggingsvormen of specifieke transacties. Ook in dit opzicht is het aan ABN AMRO Bank gemaakte verwijt onvoldoende concreet onderbouwd.
3.22 [appellant] stelt zich op het standpunt (memorie van grieven, nr. 2.51) dat een effectieve rechtsbescherming vergt, mede gelet op de bijzondere aard van de op een financiële dienstverlener rustende zorgplicht, dat bij schending van die zorgplicht een causaal verband met de schade wordt aangenomen. Daarin volgt het hof [appellant] niet. [appellant] beroept zich op de gevolgen van de door hem gestelde tekortkoming, en hij draagt daarvan overeenkomstig art. 150 Rv Pro de bewijslast. Het is dus aan [appellant] om te bewijzen dat, zoals hij stelt doch ABN AMRO Bank gemotiveerd betwist, voldoende causaal verband aanwezig is, ook in de zin van art. 6:89 BW Pro, tussen de vaststaande tekortkoming van ABN AMRO Bank en de door [appellant] gestelde schade.
3.23 Het hof zal [appellant], overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod, toelaten tot bewijs dat het tijdig opstellen van een risicoprofiel, op basis van voldoende relevante gegevens, ertoe zou hebben geleid dat [appellant] andere beleggingsbeslissingen had genomen en het resultaat van zijn beleggingen in dat geval minder negatief zou zijn geweest, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest onder 3.15 tot en met 3.21 is overwogen.
3.24 De eerste grief en de zesde grief zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is gemaakt dat er vaker dan eenmaal sprake is geweest van een dekkingstekort, en dat ABN AMRO Bank in dat ene geval aan haar verplichting tot bewaking van de bestedingsruimte heeft voldaan.
3.25 [appellant] baseert zijn stelling dat zich bij diverse gelegenheden een margintekort heeft voorgedaan op een opstelling van een door hem ingeschakelde deskundige (productie 19 bij de inleidende dagvaarding). Overigens kan het hof [appellant] niet volgen in zijn standpunt dat ABN AMRO deze opstelling uitsluitend ten aanzien van het toepasselijke percentage aan dekkingswaarde van aandelen betwist. Blijkens de memorie van antwoord, onder 4.6.3 – 4.3.5, betwist ABN AMRO Bank deze opstelling ook ten aanzien van andere gegevens, zoals de dagelijks variërende marginverplichting.
3.26 Daarmee doelt ABN AMRO Bank kennelijk op de margin die de beurshouder dagelijks voor uiteenlopende optieposities bekendmaakt. Het is algemeen bekend dat deze margin kan verschillen al naar gelang de aard van de optiepositie. Voorts neemt het hof als algemeen bekend feit aan dat ABN AMRO Bank bij de handhaving van deze margin, waartoe zij destijds verplicht was krachtens art. 28, derde en vierde lid, NR 1999, enerzijds een hogere dekking kon vergen dan de door de beurs (voor de desbetreffende optiepositie) vastgestelde margin, maar anderzijds de vrijheid had de aandelen die [appellant] in bezit had tot een percentage van de waarde als (onderdeel van) de door hem te stellen zekerheid te beschouwen.
3.27 [appellant]s productie 19 maakt niet duidelijk op welke wijze de door de beurs voor de diverse optieposities vastgestelde margin is verwerkt. Reeds daarom vormt deze, door ABN AMRO Bank betwiste, opstelling geen toereikend bewijs dat zich op de door [appellant] genoemde data margintekorten hebben voorgedaan. Verder heeft ABN AMRO Bank voldoende onderbouwd dat de dekkingswaarde van de in de portefeuille van [appellant] aanwezige aandelen overeenkomstig de door ABN AMRO Bank gestelde (algemene) voorwaarden was bepaald op 70 procent. Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn bewering dat dit percentage (met het oog op aard en omvang van zijn aandelenbezit) als in de branche ongebruikelijk moet worden beschouwd. Overigens verwerpt het hof, met name gelet op de tijd die [appellant] heeft laten verstrijken alvorens zijn vordering aanhangig te maken, diens standpunt dat met betrekking tot de tussen partijen overeengekomen bevoorschottingswaarde een verzwaarde stelplicht op ABN AMRO Bank gelegd moet worden.
3.28 Het blijft derhalve aan [appellant] om te bewijzen dat er ten aanzien van door hem ingenomen optieposities margintekorten zijn ontstaan, en ABN AMRO Bank ten aanzien van die tekorten heeft gehandeld in strijd met hetgeen toen was bepaald in art. 28, derde en vierde lid, NR 1999. Het hof zal [appellant] tot dit bewijs toelaten.
3.29 Daarbij merkt het hof nog het volgende op. Zoals onder 2.2.3 vermeld, staat tussen partijen vast dat er in elk geval medio september 2001 sprake is geweest van een dekkingstekort. De rechtbank heeft aangenomen dat ABN AMRO Bank [appellant] bij die gelegenheid heeft verzocht het tekort “zo spoedig mogelijk” aan te zuiveren, en [appellant] voert daartegen in zijn eerste grief aan dat niet vaststaat dat ABN AMRO Bank aldus op spoed heeft aangedrongen. [appellant] geeft evenwel geen aanknopingspunt om vast te stellen dat het tijdsverloop dat met aanzuivering van het toen ontstane dekkingstekort gemoeid is geweest, op zichzelf beschouwd, schade heeft veroorzaakt. Bij verdere behandeling van deze grief heeft [appellant] daarom geen belang. Voor het overige verdiept het hof zich, zolang niet het bewijs is geleverd van op andere tijdstippen ontstane margintekorten, vooralsnog niet in de vraag of handelen in strijd met art. 28, derde en vierde lid NR 1999 jegens [appellant] ook (een) tekortkoming(en) oplevert waardoor voor vergoeding in aanmerking komende schade is veroorzaakt.
3.30 De vierde grief heeft betrekking op de opheffing van het tussen partijen vaststaande, onder 2.2.3 hiervoor genoemde, dekkingstekort. In dat verband overwoog de rechtbank onder meer dat het enkele advies om geld te lenen teneinde (optie)posities te kunnen behouden zonder nadere onderbouwing, die [appellant] niet heeft gegeven, geen verwijtbare gedraging oplevert. De grief komt erop neer dat bedoeld advies reeds strijdig was met de zorgvuldigheid die ABN AMRO Bank jegens [appellant] diende te betrachten omdat het hem impliciet aanspoorde, zonder waarschuwing voor de risico’s, te speculeren op een kentering van het beursklimaat.
3.31 In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] vermeld dat [V.] hem na het ontstaan van het dekkingstekort in overweging heeft gegeven, nadat de geldlening al ter sprake was geweest, niet alle beleggingen te verkopen (zoals [appellant] van plan was te doen) doch enkele optieposities te sluiten en met de opbrengst aandelen te kopen, een advies dat [appellant] stelt te hebben gevolgd. In dit licht zou nadere onderbouwing behoeven waarom het (voorafgaande) advies een geldlening aan te gaan om aanvullende zekerheid te kunnen bieden een impliciete aansporing tot “casinogedrag” was waardoor [appellant] ook daadwerkelijk in een nadeliger positie is gebracht dan waarin hij zou hebben verkeerd indien hij ter opheffing van het dekkingstekort geen geld had geleend doch alle, althans een groot aantal, optieposities had gesloten. Die nadere onderbouwing heeft [appellant] niet gegeven, zodat de grief faalt.
3.32 Dat doet ook de vijfde grief, waarmee [appellant] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat ABN AMRO Bank zich niet te buiten is gegaan aan “churning”; het opvoeren van de aan de cliënt te berekenen transactiekosten door onnodig veel en/of omvangrijke transacties uit te voeren. Weliswaar deelt het hof niet het oordeel van de rechtbank dat er sprake was van een execution only relatie, maar ook in de zienswijze van het hof zijn de transactiekosten het rechtstreeks gevolg van de door [appellant] zelf gemaakte keuze vele, elkaar snel opvolgende, effectenorders te laten uitvoeren. Voor zover de grief aldus moet worden begrepen dat ABN AMRO Bank dit beleggingsbeleid had moeten ontraden in verband met het effect van de transactiekosten op het uiteindelijk rendement, faalt zij omdat [appellant] zich daar ook zonder ingrijpen van ABN AMRO Bank rekenschap van kon geven. De omstandigheid dat hij een korting op de transactiekosten had bedongen wijst er op dat [appellant] zich ook daadwerkelijk bewust was van het effect ervan op het rendement van zijn beleggingen.
4. Slotsom
Het slagen van de tweede grief brengt mee dat het hof de door [appellant] ingestelde vordering zelfstandig dient te onderzoeken. Daarbij stelt het hof vast dat de vierde grief en de vijfde grief vruchteloos zijn voorgesteld, en de eerste alsmede de zevende grief bij gebrek aan zelfstandig belang falen.
Naar aanleiding van de derde grief en de zesde grief wordt [appellant] op de hierna te noemen wijze toegelaten bewijs te leveren.
Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
5. Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot het leveren van bewijs van hetgeen in dit arrest onder 3.23 en onder 3.28 is vermeld, door – onder meer - het horen van getuigen;
bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord door het lid van deze kamer mr. E.M. Polak, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, die daartoe op dinsdag 17 april 2012 te 13.00 uur zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam;
bepaalt dat partijen tot twee weken na de uitspraakdatum van dit arrest schriftelijk aan het enquêtebureau van de griffie van dit hof kunnen meedelen dat zij of de getuigen verhinderd zijn op het zojuist genoemde tijdstip te verschijnen, onder opgave van de verhinderdagen van beide partijen en de getuigen in de daaropvolgende drie maanden, in welk geval met inachtneming van die verhinderdagen een nieuw tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
houdt elke verdere beslissing aan.
¬
Dit arrest is op 31 januari 2012 gewezen door mrs. J. Wortel, E.M. Polak en E.H.J. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken.