Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 7 februari 2012 in de zaak met nummer 200.097.407 OK van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOORWAARTS MARS MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALEX KEIZER BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIKKEL BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MURDINGS BEHEER B.V.,
gevestigd te Leiden,
VERZOEKSTERS,
advocaten: MR. R.A.D. BLAAUW en MR. L.T. KLEINE, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARETO B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. R.A.D. BLAAUW en MR. L.T. KLEINE, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
K.J. MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Oegstgeest,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: MR. A.VAN 'T HOF, kantoorhoudende te Amersfoort.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeksters (hierna ieder voor zich onderscheidenlijk Voorwaarts Mars, Keizer Beheer, Prikkel Beheer en Murdings Beheer te noemen) hebben bij op 17 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - naar de Ondernemingskamer begrijpt en zakelijk weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van verweerster (hierna Pareto te noemen);
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen
a) belanghebbende (hierna K.J. Management te noemen) te schorsen als bestuurder van Pareto;
b) de door K.J. Management gehouden aandelen in Pareto ten titel van beheer over te dragen aan Pareto of een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde, dan wel het stemrecht op die aandelen te schorsen;
c) te bepalen dat het in productie 6 bij het verzoekschrift opgenomen voorstel inzake verkoop van en emissie van (prioriteits)aandelen is aangenomen bij wijze van besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Pareto, althans een voorziening te treffen overeenkomstig dat voorstel;
d) althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer zal vermenen te behoren;
3) Pareto te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 K.J. Management heeft bij op 28 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) verzoeksters in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen;
2) voorwaardelijk, voor het geval dat een onderzoek wordt bevolen, het verzoek tot het treffen van de door verzoeksters verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen
a) Voorwaarts Mars te schorsen als bestuurder van Pareto, met opschorting van haar aanspraken op een managementvergoeding;
b) een onafhankelijke derde te benoemen tot bestuurder van Pareto en aan deze bestuurder een beslissende stem te geven in de vergadering van prioriteitsaandeelhouders van Pareto;
3) verzoeksters bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Pareto heeft op 29 december 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer een - niet van een petitum voorzien - geschrift met producties doen inkomen, dat door de Ondernemingskamer is begrepen als verweerschrift en - zakelijk weergegeven - inhoudt dat zij zich verenigt met de stellingen en het verzoek van verzoeksters.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 januari 2012, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnota's nader hebben toegelicht.
2. De feiten
2.1 Verweerster is opgericht op 22 juli 1999. Sinds de laatste wijziging van haar statuten op 4 januari 2010 heeft zij haar huidige - statutaire - naam. Blijkens de in het geding gebrachte eerdere versie van haar statuten en een uittreksel van het Handelsregister oefent zij een onderneming uit die zich kort gezegd toelegt op het (doen) adviseren met betrekking tot en het (doen) leveren van producten en diensten op het terrein van de organisatie- en informatietechnologie. Bij haar zijn 16 werknemers werkzaam, onder wie al haar indirecte aandeelhouders met uitzondering van R.E.J. Tjoe Ny.
2.2 Het geplaatste kapitaal van Pareto bestaat uit 47.774 gewone aandelen A, 976 gewone aandelen B en 10 prioriteitsaandelen. Voorwaarts Mars, de persoonlijke vennootschap van H.J. Mars, houdt 14.137 gewone aandelen A, 351 certificaten van aandelen B en drie prioriteitsaandelen. K.J. Management, de persoonlijke vennootschap van R.E.J. Tjoe Ny, houdt eveneens 14.137 gewone aandelen A, 351 certificaten van aandelen B en drie prioriteitsaandelen. Keizer Beheer, de persoonlijke houdstervennootschap van H.A.W. Keizer, houdt 3.900 aandelen A en 20 certificaten van aandelen B. Murdings Beheer, de persoonlijke vennootschap van J.J. Murre, houdt 3.900 aandelen A en 20 certificaten van aandelen B. Van Leeuwe Design B.V., de persoonlijke vennootschap van R. van Leeuwe, houdt 3.900 aandelen A en 14 certificaten van aandelen B. Prikkel Beheer, de persoonlijke vennootschap van A.J. Voogt, houdt 3.900 aandelen A en 20 certificaten van aandelen B. W.J. Tadema houdt 151 certificaten van aandelen B. Stichting Administratiekantoor Pareto Holding - die wordt vertegenwoordigd. door H.A.W. Keizer - houdt alle 976 aandelen B. Pareto houdt zelf 3.900 aandelen A en vier prioriteitsaandelen.
2.3 Ingevolge artikel 5 van Pro de statuten van Pareto behoeft de uitgifte van nieuwe aandelen een besluit van de vergadering van de houders van de prioriteitaandelen en hebben de aandeelhouders bij uitgifte een voorkeursrecht pro rata parte binnen de soort van de uit te geven aandelen. Vervreemding van door Pareto zelf gehouden aandelen is ingevolge artikel 14 lid 14 van Pro haar statuten slechts mogelijk na voorafgaande goedkeuring van de vergadering van de houders van de prioriteitsaandelen. Die vergadering komt - ingevolge artikel 16 van Pro de statuten - ook het recht van bindende voordracht van te benoemen bestuurders van Pareto toe, terwijl schorsing en ontslag van bestuurders anders dan op voorstel van die vergadering slechts kan plaatsvinden met een gekwalificeerde meerderheid van twee derden van de in de algemene vergadering van aandeelhouders van Pareto uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Wijziging van de statuten kan ingevolge artikel 28 daarvan Pro slechts plaatsvinden op voorstel van de vergadering van de prioriteitsaandeelhouders en tot wijziging strekkende besluiten behoeven een quorum en een gekwalificeerde meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Pareto.
2.4 Het bestuur van Pareto wordt gevormd door Voorwaarts Mars. Tot 21 december 2011 was ook K.J. Management bestuurder van Pareto, zij het dat zij haar bestuursfunctie sinds medio 2009 niet meer uitoefende.
2.5 R.E.J. Tjoe Ny is behalve indirect aandeelhouder van Pareto ook (enig) aandeelhouder van T-Question B.V., welke vennootschap ondernemingsactiviteiten verricht die aanpalend zijn aan die van Pareto.
2.6 De ondernemingsactiviteiten van Pareto zijn in 2009 en 2010 verlieslatend geweest. Volgens de in het geding gebrachte - nog niet vastgestelde - jaarrekening over 2010 bedroeg het negatieve resultaat voor belastingen in 2009 € 277.691 en in 2010 € 89.553. De netto omzet beliep volgens die jaarrekening in 2009 € 1.969.071 en in 2010 € 1.530.972. Het eigen vermogen nam af van € 104.036 (op een balanstotaal van € 569.770) in 2009 tot € 14.483 (op een balanstotaal van € 525.052) in 2010. Volgens de in zoverre niet bestreden stellingen van verzoeksters is in 2011 het resultaat eveneens negatief geweest en is een negatief eigen vermogen ontstaan. Eveneens is onbestreden gebleven dat de in de loop der jaren verslechterende - financiële - situatie van Pareto gepaard is gegaan met een substantiële afname van het aantal werknemers.
2.7 Op 21 september 2011 heeft op verzoek van Voorwaarts Mars een buitengewone algemene vergadering van prioriteitsaandeelhouders plaatsgevonden. In die vergadering zijn de volgende voorstellen aan stemming onderworpen:
• verkoop van prioriteitsaandelen, genummerd pri-4 en pri-5 aan (…) [Keizer Beheer] (…) en verkoop van prioriteitsaandelen, genummerd pri-9 en pri-10 aan (…) [Prikkel Beheer] (…);
• het plaatsen van (…) (13.735) aandelen A in het kapitaal van [Pareto] (…) bij:
a. [Voorwaarts Mars] (…) (41.345) gewonen aandelen (…);
b. [Keizer Beheer] (…) (45.245) gewone aandelen (…);
c. [Prikkel Beheer] (…) (45.245) gewone aandelen (…);
• verkoop van (…) (3.900) gewone aandelen (…) A (…) aan [Voorwaarts Mars].
Omtrent de stemming over die voorstellen vermelden de notarieel verleden notulen van de vergadering:
De voorzitter constateert dat [Voorwaarts Mars] stem uitbrengt vóór gemelde voorstellen en dat [K.J. Management] stem uitbrengt tegen gemelde voorstellen zodat de stemmen staken en er geen besluit tot stand komt.
2.8 Pareto heeft vorderingen in rekening-courant op "participanten". Blijkens de eerdergenoemde jaarrekening bedroeg de vordering op Voorwaarts Mars ultimo 2010 € 40.054 en per datzelfde moment op K.J. Management € 9.855. Bij door H.A.W. Keizer ondertekende brief van 27 september 2011 aan K.J. Management heeft Pareto de wenselijkheid van aflossing van de vorderingen aan de orde gesteld, laten weten dat zulks al met Voorwaarts Mars was "geregeld" en K.J. Management gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag, in die brief gesteld op € 10.556. In reactie daarop heeft K.J. Management laten weten niet in staat te zijn tot integrale terugbetaling in één keer en een betalingsvoorstel gedaan.
2.9 De situatie van en binnen Pareto is onderwerp geweest van diverse besprekingen met de bank van Pareto, Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. Bij brief van 27 oktober 2011 heeft die bank onder meer laten weten ter waarborging van de continuïteit van de onderneming van Pareto versterking van het vermogen van Pareto "van belang" te achten. Voorts schreef zij in die brief:
De bank acht de ontwikkeling rond een kapitaalinjectie zeer wenselijk, welke middels uitgifte van nieuwe aandelen gerealiseerd zou kunnen worden.
(…)
Indien de besproken mogelijkheden niet leiden tot verbetering van het vermogen en resultaat van [Paret0], zal de bank haar positie herzien en verdere maatregelen moeten nemen.
2.10 Tussen - voornamelijk - Voorwaarts Mars aan de ene en K.J. Management aan de andere kant hebben besprekingen en onderhandelingen plaatsgevonden over onderscheidenlijk wijziging van de zeggenschapsverhoudingen binnen Pareto, kapitaalversterkingen en de overdracht van aandelen van de laatstgenoemde aan de eerstgenoemde. Die besprekingen en onderhandelingen hebben niet geleid tot voor alle betrokkenen aanvaardbare resultaten. Inmiddels is tussen onder andere(n) verzoeksters en K.J. Management onmin ontstaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Verzoeksters hebben aan hun verzoek naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat Pareto in ernstige financiële moeilijkheden verkeert, dat haar continuïteit en die van de door haar in stand gehouden onderneming daardoor ernstig in gevaar is, dat versterking van het eigen vermogen daarom reeds op zichzelf noodzakelijk is maar dat daarzonder ook de bank, die reeds verlaging van het kredietplafond in het vooruitzicht heeft gesteld, dreigt verdere noodzakelijke financiering niet te willen verstrekken en zelfs uitstaande kredieten dreigt op te vorderen en dat de intussen ontstane impasse, veroorzaakt door de blokkade van de zijde van K.J. Management, tot gevolg heeft dat noch kapitaalversterking mogelijk is noch anderszins tot oplossing van de bij Pareto bestaande problemen kan worden gekomen.
3.2 De Ondernemingskamer overweegt vooreerst dat, voor zover het betoog van K.J. Management moet worden begrepen als in te houden dat verzoeksters niet ontvankelijk zijn in hun verzoek in verband met het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW Pro dat zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken kenbaar hadden moeten maken - hetgeen zij niet hebben gedaan -, dit betoog faalt omdat een beroep op dat artikel slechts zou toekomen aan Pareto.
3.3 Ten gronde heeft K.J. Management betoogd dat geen sprake is van een onjuist beleid of een onjuiste gang van zaken van Pareto maar van een geschil tussen de aandeelhouders van zuiver vermogensrechtelijke aard, mede veroorzaakt door een ontstane discussie over haar positie als aandeelhouder en door de wens van minderheidsaandeelhouders om, in geval van een mede door hen te verstrekken financiering, hun participaties in verhouding tot K.J. Management - onder meer door een emissie van aandelen en ‘herverdeling’ van de prioriteitsaandelen - te vergroten, omdat zij niet wensen dat K.J. Management, die aan een dergelijke financiering niet zal (kunnen) deelnemen, van de door hen in de toekomst te verrichten extra inspanningen zou profiteren. Voorstellen voor het op andere wijze tot stand brengen van herstel van de resultaten van Pareto - bijvoorbeeld door kostenbesparing en verlaging van de managementfee - onderscheidenlijk voorstellen tot overname van haar aandelen tegen een aanvaardbare prijs, wezen verzoeksters telkens ongemotiveerd dan wel ondeugdelijk gemotiveerd af, aldus K.J. Management. Dat de financiële situatie van Pareto - thans reeds - zo desastreus is als verzoeksters beweren, valt niet vol te houden en blijkt ook niet uit overgelegde bescheiden noch anderszins, zo heeft zij aangevoerd. Verzoeksters hebben ook geen inzicht verschaft in de waarde van (de onderneming van) Pareto en hebben het onderhavige geding slechts geëntameerd om K.J. Management oneigenlijk onder druk te zetten en om tot een efficiënte en goedkope verwatering van het belang van K.J. Management te komen, zo heeft zij ten slotte betoogd.
3.4 Daaromtrent heeft het volgende te gelden. Ook al zijn - hetgeen niet valt uit te sluiten - de stellingen van K.J. Management in enig opzicht of in enig onderdeel niet onjuist, dan is daarmee nog niet gezegd dat het verzoek tot het bevelen van een onderzoek zou moeten worden afgewezen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat - de onderneming van - Pareto in een neerwaartse spiraal is terechtgekomen. Vastgesteld moet verder worden dat de bank in ieder geval het standpunt heeft betrokken dat maatregelen van financiële aard moeten worden genomen. Er is tussen partijen geen verschil van mening over de vraag of maatregelen moeten worden genomen die het tij (kunnen) doen keren. Zij beantwoorden immers alle die vraag bevestigend en verschillen - slechts - van mening over het antwoord op de vraag welke die maatregelen, alle belangen in aanmerking genomen, zouden moeten zijn. Vastgesteld moet ten slotte worden dat tussen met name de houders van de prioriteitsaandelen, aan wie belangrijke bevoegdheden toekomen, een situatie is ontstaan waardoor besluitvorming, welke dan ook, uitgesloten lijkt.
3.5 Aldus heeft de gespannen verhouding tussen de aandeelhouders negatieve en zo mogelijk ernstig nadelige gevolgen voor - de onderneming en het functioneren van de organen van - Pareto, althans moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat zodanige gevolgen intreden, en wel zodanig dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Een onderzoek daarnaar is dan ook geboden, op de wijze zoals hierna zal worden bevolen.
3.6 De ontstane impasse en de gevolgen daarvan nopen ook tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Er is evenwel onvoldoende grond - daartoe hebben verzoeksters ook onvoldoende aangevoerd onderscheidenlijk hebben zij het daartoe aangevoerde onvoldoende van deugdelijke feitelijke grondslag voorzien - voor het treffen van voorzieningen die zonder meer leiden tot kapitaalversterking - en daarmee tot verwatering van de belangen van K.J. Management - op de wijze die verzoekers voorstaan. De Ondernemingskamer zal een derde tot commissaris van Pareto benoemen en de overdracht ten titel van beheer van de uitstaande prioriteitsaandelen aan deze commissaris bevelen. Aldus vindt zowel onafhankelijk toezicht op de gang van zaken van Pareto plaats als kunnen die beslissingen worden genomen die, met het oog op het belang van Pareto en met inachtneming van alle belangen van de bij haar betrokkenen en de omstandigheden zoals die blijken te zijn, door de te benoemen commissaris noodzakelijk worden geoordeeld.
3.7 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verstaat dat sprake is van gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van Pareto B.V., gevestigd te Zoetermeer;
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Pareto B.V. met betrekking tot de in de rechtsoverwegingen vermelde onderwerpen;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde voormeld onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Pareto B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, jhr. drs. L.M. Rutgers van Rozenburg te Driebergen tot commissaris van Pareto B.V.;
beveelt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding de overdracht ten titel van beheer van de door Voorwaarts Mars Management B.V. en door K.J. Management B.V. gehouden prioriteitsaandelen in het geplaatste kapitaal van Pareto B.V. aan jhr. drs. L.M. Rutgers van Rozenburg voornoemd;
bepaalt dat het salaris en de kosten van jhr. drs. L.M. Rutgers van Rozenburg voornoemd, zowel in zijn hoedanigheid van commissaris als in die van beheerder van de prioriteitsaandelen, ten laste komen van Pareto B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van jhr. drs. L.M. Rutgers van Rozenburg zekerheid dient te stellen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, E.R. Bunt en drs. G. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van
mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 februari 2012.