Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE],
gevestigd te [gemeente],
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.F. van Emstede te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. H. den Besten te Almere,
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 22 november 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 27 oktober 2010, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 118284/HA ZA 10-248 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
Bij memorie heeft [appellante] klachten tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat – kort samengevat – het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] het hoger beroep bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, haar eis vermeerderd, en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in het hoger beroep en – kort samengevat – tot betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] van € 1.047,50 en € 6.992,95, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 11 oktober 2011 bepleit, [appellante] bij monde van haar advocaat, mr. I.M.F. van Emstede, en [geïntimeerde] bij monde van zijn advocaat, mr. H. den Besten. Bij die gelegenheid heeft
mr. Van Emstede pleitnotities in het geding gebracht, met twee producties, waarvan er een vooraf was toegezonden. Tijdens de zitting hebben partijen kenbaar gemaakt dat zij een schikking van hun geschil wilden onderzoeken. Ter rolle van
8 november 2011 heeft [appellante] arrest gevraagd.
2. Ontvankelijkheid
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in de memorie van grieven geen grieven zijn aangevoerd die voldoen aan het kenbaarheidsvereiste en dat [appellante] derhalve
niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep. Dit betoog faalt. [appellante] heeft in de memorie van grieven voldoende duidelijk voor het hof en voor [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat haar klachten in wezen drie grieven behelzen, zoals die op p. 2 van de pleitnotities van
11 oktober 2011 bij wijze van samenvatting duidelijker zijn weergegeven. Uit de memorie van antwoord blijkt dat de grieven voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar waren, nu hij ze op inhoudelijke gronden heeft bestreden. [appellante] wordt daarom in haar appel ontvangen.
3. Beoordeling
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft in of omstreeks oktober 2008 aan [appellante] gevraagd om een offerte voor het aanbrengen in/verbeteren van het verwarmings¬systeem van zijn woonboot. [appellante] heeft geoffreerd voor een bedrag van € 13.856,69 (inclusief btw). Het hof zal in dit arrest steeds bedragen inclusief btw gebruiken.
3.3 Er is vervolgens tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tegen de geoffreerde prijs tot stand gekomen. Bij de uitvoering van het werk op de werf van
[appellante] in [gemeente] is sprake geweest van meerwerk, te weten het installeren van een nieuwe watertank en het aanbrengen van RVS-roosters in de woonkamer. Over de roosters is tussen partijen gecorrespondeerd. In haar e-mail van 27 oktober 2008 van [appellante] aan [geïntimeerde] schrijft eerstgenoemde onder meer:
“De kickspace warmte wisselaar komt onder in het schip te hangen, deze zuigen lucht aan die wordt verwarmt en verspreid in de boot. Om nu te voorkomen dat machinekamer dampen en andere muffe luchten door de boot worden geblazen is het nood zakelijk de kickspace verse buitenlucht te laten aanzuigen, ons idee is om zowel aan BB als een SB vlak boven de stootrand een luchtrooster te plaatsen waarachter de verwarmingslucht wordt aangezogen. Hiervoor hebben we 2 RVS roosters aangeschaft. Is dat accoord?”
[geïntimeerde] antwoordt hierop bij e-mail van eveneens 27 oktober 2008 onder meer als volgt:
“Wat betreft de vragen, de roosters aan bb en sb is accoord.”
3.4 Op of omstreeks 4 november 2008 zijn de werkzaamheden voltooid en heeft [geïntimeerde] zijn woonboot opgehaald. Voor de werkzaamheden heeft [appellante] hem bij factuur van
20 oktober 2008 € 5.198,84 en bij factuur van 4 november 2008 € 20.920,16 in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft op
4 november 2008 tegen de facturen geprotesteerd. Omdat
[appellante] de boot niet vrijgaf voordat er betaald was, heeft [geïntimeerde] onder protest [appellante] de factuurbedragen van tezamen € 26.119,00 voldaan en vervolgens [appellante] aangesproken op overschrijding van het geoffreerde bedrag en diverse tekortkomingen.
3.5 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], na vermindering van eis ter gelegenheid van de comparitie van partijen, gevorderd
– samengevat – om [appellante] te veroordelen om aan hem (terug) te betalen:
a. € 7.582,27 vanwege overschrijding van het geoffreerde
bedrag, met rente;
b. € 2.173,69 vanwege minderwerk en niet-geleverd
materiaal;
c. € 500,00 te vermeerderen met btw, vanwege
buitengerechtelijke kosten;
d. alsmede om [appellante] te veroordelen tot herstel
van een viertal gebreken op straffe van verbeurte van
een dwangsom.
3.6 Bij vonnis van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank het gevorderde sub a toegewezen en het gevorderde sub b en c afgewezen. Het gevorderde sub d heeft de rechtbank gedeeltelijk toegewezen in die zin dat zij heeft bepaald dat [appellante] alsnog kleppen in het verwarmingssysteem moet aanbrengen en in de kuip moet zorgen voor een warmteafvoer op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag, ingaande op de 30e dag na betekening van het vonnis en gemaximeerd tot een totaal van € 7.500,00. Ten slotte is [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ten aanzien van het gevorderde sub d heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 overwogen:
“Deze herstelwerkzaamheden dienen in beginsel in [gemeente] te worden verricht; eventuele kosten die daaruit vloeien, waaronder begrepen de kosten van verplaatsing van het schip, dienen uiteraard voor rekening van [appellante] te komen.”.
3.7 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van haar voornoemde vonnis overwogen dat [appellante] erkent dat een richtprijs is overeengekomen van € 13.856,69, en verwezen naar het tweede lid van artikel 7:752 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Tegen het door de rechtbank aldus gehanteerde uitgangspunt dat het door [appellante] geoffreerde bedrag als richtprijs in de zin van die wetsbepaling moet worden aangemerkt is in hoger beroep door geen van beide partijen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom eveneens dat uitgangspunt hanteren.
3.8 Bij de behandeling van het hoger beroep zal het hof drie grieven onderscheiden, overeenkomstig de samengevatte weergave daarvan op het tweede blad van de pleitnotities van mr. Van Emstede.
3.9 Het hof zal, als meest ver gaande grief, eerst de derde grief behandelen. In deze grief betoogt [appellante] dat in dit geval, gelet op art. 7:752 lid 2 BW Pro, de richtprijs met meer dan 10% mag worden overschreden, omdat [geïntimeerde] heeft belet dat [appellante] hem tijdig voor de waarschijnlijkheid van de verdere overschrijding zou waarschuwen, doordat [geïntimeerde] zich tijdens een reis naar Mexico ten tijde van de werkzaamheden onbereikbaar heeft gehouden.
3.10 Het hof verwerpt deze grief. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij per telefoon en zeker per e-mail bereikbaar was. Uit de in rechtsoverweging 3.3 weergegeven
e-mailwisseling blijkt dat laatste ook. Bovendien heeft
[appellante] niets aangevoerd waaruit zou moeten worden afgeleid dat zij (tevergeefs) geprobeerd heeft [geïntimeerde] te bereiken om hem te waarschuwen voor verdere overschrijding van de richtprijs.
3.11 In haar eerste grief beklaagt [appellante] zich over een rekenfout in het vonnis, omdat de rechtbank in haar berekening ten onrechte het meerwerk als onderdeel van het geoffreerde bedrag heeft aangemerkt. [geïntimeerde] erkent de rekenfout, maar meent dat [appellante] op haar beurt ook een onjuiste berekening uitvoert. In feite verschillen partijen van mening over de hoogte van het bedrag aan meerwerk.
3.12 Het meerwerk is samengesteld uit twee posten: het installeren van een nieuwe watertank ad € 4.680,04 – hierover bestaat geen verschil van mening tussen partijen – en het aanbrengen van roestvrijstalen roosters ad € 2.508,22. Naar de mening van [geïntimeerde] zijn deze roosters ondeugdelijk aangebracht en voldoen deze niet, althans had
[appellante] alleen materiaalkosten in rekening mogen brengen.
3.13 In de memorie van antwoord beklaagt [geïntimeerde] zich over ruiten die beslaan. Hij leidt hieruit af dat de roosters niet functioneren en meent dat hij deze niet hoeft te betalen, noch het aanbrengen ervan. Het hof stelt voorop dat uit de
e-mail van 27 oktober 2008 (zie hiervoor rechtsoverweging 3.3) niet blijkt dat de roosters zelf bepalend zijn voor de hoeveelheid en kwaliteit van de ingeblazen warme lucht, maar het verwarmingssysteem als zodanig met onder andere
kick spaces. Bovendien staat niet vast dat er een verband is tussen het functioneren van het verwarmingssysteem en het beslaan van de ruiten. [appellante] heeft tijdens de pleidooien onbestreden gesteld dat de ruiten van enkel glas zijn. Ook door andere oorzaken kunnen ruiten beslaan. [geïntimeerde] heeft niet aangeboden te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het aanbrengen van de RVS-roosters en het beslaan van ruiten midden in het schip. Aldus kan niet worden aangenomen dat [appellante] in dit opzicht tekortgeschoten is.
3.14 [geïntimeerde] meent vervolgens dat het meerwerk uitsluitend het materiaal en niet de arbeidsuren betrof. Uit de
e-mailwisseling zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.3, blijkt niet dat [geïntimeerde] een voorbehoud voor de arbeidsuren heeft gemaakt, terwijl dat wel op zijn weg gelegen had, nu het naar algemene ervaringsregels niet ongebruikelijk is om voor installatiewerkzaamheden als de onderhavige zowel kosten voor materiaal als kosten voor arbeid in rekening te brengen. Immers, indien meerwerk wordt geaccordeerd, spreekt het voor zich dat inzet van werknemers nodig is om de gekozen oplossing, in casu het aanbrengen van RVS-roosters, te realiseren. Nu gesteld noch gebleken is dat uitdrukkelijk andersluidende afspraken zijn gemaakt, mocht [appellante] redelijkerwijs begrijpen dat zij voor die inzet kosten in rekening mocht brengen.
3.15 Aldus komt het hof tot de volgende berekening:
Totaalbedrag van de facturen € 26.119,00
Meerwerk:
- watertank € 4.680,04
- RVS-roosters + € 2.508,22
_ € 7.188,26
€ 18.930,74
Richtprijs € 13.856,69
10% marge + € 1.385,67
_ € 15.242,36
Te ontvangen door [geïntimeerde] € 3.688,38
De berekening van het hof wijkt af van die van de rechtbank. De grief is in zoverre terecht voorgesteld.
3.16 Alvorens de tweede grief van [appellante] betreffende de veroordeling in de proceskosten te bespreken, behandelt het hof de vermeerdering van eis door [geïntimeerde]. Tegen die vermeerdering als zodanig heeft [appellante] geen bezwaar gemaakt. Het hof zal recht doen op de eis zoals vermeerderd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep gevorderd om – kort samengevat - [appellante] te veroordelen (1) tot betaling van een bedrag van (€ 872,00 + € 175,50 =) € 1.047,50 wegens “niet werkende roosters plus aanpassingen” en (2) tot betaling van een bedrag van € 6.992,95 ter zake van “de kosten voor Kabola”. Beide vorderingen zijn weersproken door [appellante] in de pleitnotities van mr. Van Emstede.
3.17 De vordering van [geïntimeerde] sub 1 ter zake van de RVS-roosters strandt. Het hof verwijst naar zijn oordeel bij de behandeling van de eerste grief van [appellante] (zie rechtsoverwegingen 3.12 tot en met 3.14).
3.18 Ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] sub 2 ter zake van de kosten van Kabola, die in plaats van [appellante] de (herstel)werkzaamheden aan de woonboot van [geïntimeerde] zou moeten verrichten, overweegt het hof als volgt.
[appellante] heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij heeft getracht uitvoering te geven aan het dictum sub 2 van het vonnis door de werkzaamheden zoals beschreven door de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 uit te voeren. Zij heeft geprobeerd die werkzaamheden te verrichten op de locatie van de ligplaats van de woonboot en toen dat niet lukte, aangeboden deze te verrichten op de werf te [gemeente]. Zij heeft tevens aangeboden de kosten van de verplaatsing van de woonboot voor haar rekening te nemen. In dit betoog leest het hof een beroep op het ontbreken van verzuim. Dat beroep slaagt. [geïntimeerde] weerspreekt deze gang van zaken niet, maar stelt geen vertrouwen meer te hebben in
[appellante]. De enkele gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde] geen vertrouwen meer heeft in [appellante], kan, wat daarvan overigens zij, niet bewerkstelligen dat hij
[appellante] geen gelegenheid meer behoeft te bieden zelf de werkzaamheden uit te voeren overeenkomstig het door [geïntimeerde] uitgelokte vonnis van de rechter in eerste aanleg. Nu hij dat niet heeft gedaan, kan [appellante] redelijkerwijs niet worden geacht in verzuim te zijn geraakt, zodat deze post niet toewijsbaar is. De vordering sub 2 wordt daarom afgewezen.
3.19 Het hof komt thans toe aan de bespreking van de tweede grief van [appellante] die zich op het standpunt stelt dat zij ten onrechte door de rechtbank in de proceskosten is veroordeeld. Het hof kan [appellante] hierin niet volgen, omdat zij immers op een tweetal belangrijke onderdelen, en daarmee in overwegende mate, in het ongelijk is gesteld. De grief faalt derhalve.
4. Slotsom
[appellante] is ontvankelijk. Hetgeen in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering is gevorderd, wordt afgewezen. De eerste en de derde grief falen. De tweede grief is terecht voorgesteld. Dit leidt tot gedeeltelijke vernietiging. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal worden gepasseerd, omdat het niet gebaseerd is op voldoende geconcretiseerde stellingen, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Omdat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt, zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten daarvan.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voorzover [appellante] daarbij onder 5.1 is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 7.582,27, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf factuurdatum tot de dag van volledige betaling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende;
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.688,38, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf factuurdatum tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
wijst het in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering gevorderde af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 722,89 aan verschotten en € 1.896,00 aan salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C.W. Lange, G.C.C. Lewin en E.J. Rotshuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2012.