Uitspraak
parketnummer: 23-001973-10
datum uitspraak: 21 maart 2012 (Promis)
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 31 maart 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-993052-09 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres] [postcode] [woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 31 maart 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 7 maart 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) op of omstreeks 18 december 2006 te Loosdrecht, in de gemeente Wijdemeren en/of in de gemeente Amsterdam en/of in de gemeente Utrecht, althans in Nederland, (telkens) beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, onderdeel a, althans onder onderdeel c van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (telkens) in Nederland gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, door (een) (effecten)transactie(s) te (laten) verricht(en) en/of te (laten) bewerkstelligen in het effect [onderneming 1], welk effect was genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Euronext Amsterdam N.V., immers heeft hij, verdachte, op 18 december 2006 (in totaal) 296.796 (86.000 en/of 14.000 en/of 8.783 en/of 52.757 en/of 100.000 en/of 35.256), althans (telkens) één of meer aande(e)l(en)/effect(en) in het fonds [onderneming 1] gekocht, welk fonds genoteerd stond aan de Euronext Amsterdam N.V., terwijl hij, verdachte, (telkens) voorafgaand aan of ten tijde van het (laten) verrichten en/of (laten) bewerkstelligen van de hiervoor genoemde aankooptransactie(s) bekend was met (een) bijzonderhe(i)d(en) omtrent de rechtspersoon/vennootschap waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten de bijzonderheid
- dat (investeerder) Parcom Ventures B.V. en/of ING Groep N.V. (door Prime Technology Ventures (II)N.V.) was benaderd om (B-)aandelen en/of een (nog te verwerven) belang in [onderneming 1] N.V. (van Prime Technology Ventures (II) N.V. en/of ABN-Amro Capital) (over) te nemen en/of
- dat (investeerder) Parcom Ventures B.V. en/of ING Groep N.V. geïnteresseerd was/waren in het (over)nemen van een (nog te verwerven) belang en/of een of meer (B-)aande(e)l(en) in [onderneming 1] N.V. (van Prime Technology Ventures (II) N.V. en/of ABN-Amro Capital) en/of
- dat (investeerder) Parcom Ventures B.V. en/of ING Groep N.V. een verkenning uitvoerde en/of had uitgevoerd inzake de vraag of het (over)nemen van een (nog te verwerven) belang en/of een of meer (B-)aande(e)l(en) in [onderneming 1] N.V. (van Prime Technology Ventures (II) N.V. en/of ABN-Amro Capital) een interessante investering zou zijn en/of
- dat er een of meer presentatie(s) en/of bijeenkomst(en) was/waren gegeven/gehouden/georganiseerd (door Prime Technology Ventures (II) N.V. en/of [onderneming 1] N.V. en/of [onderneming 2]) voor (investeerder) Parcom Ventures B.V. en/of ING Groep N.V. om (het management van) het bedrijf [onderneming 1] N.V. beter te leren kennen en/of
- van het voornemen van (investeerder) Parcom Ventures B.V. en/of ING Groep N.V. om een (nog te verwerven) belang van Prime Technology Ventures (II) N.V. en/of ABN-Amro Capital in [onderneming 1] N.V. over te nemen (bijlage D-3) en/of om een (substantiële) deelneming (van 20,57%) (bijlage G-10) in [onderneming 1] N.V. te verwerven,
terwijl die bijzonderhe(i)d(en) (ten tijde van 18 december 2006) (nog) niet openbaar was/waren gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderhe(i)d(en) naar redelijkerwijs te verwachten viel (significante) invloed zou(den) (kunnen) hebben op de koers van de/het effect(en) [onderneming 1];
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing komt dan de rechtbank.
Gevoerde verweren
De raadsman van de verdachte heeft – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
I) De verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd, nu uit het strafdossier niet valt op te maken dat de verdachte voor 18 december 2006 wist dat Parcom Ventures (hierna te noemen: Parcom) de B-aandelen in [onderneming 1] van Prime Technology Ventures (hierna te noemen: PTV) en van ABN-Amro Capital (hierna te noemen: AAC) zou overnemen. Parcom heeft eerst op 18 december 2006 intern besloten dat zij deze aandelen wilde verwerven. Niet kan worden bewezen dat de verdachte, voordat hij op 18 december 2006 zijn aandelen [onderneming 1] kocht, van dit besluit op de hoogte is geweest.
II) Voorts is door de raadsman betoogd dat de veronderstelde voorwetenschap niet koersgevoelig is, aangezien slechts sprake kan zijn geweest van ‘interesse’ van Parcom. Pas nadat Parcom intern het besluit had genomen daadwerkelijk tot de overname van de B-aandelen over te gaan zou sprake kunnen zijn geweest van koersgevoeligheid.
III) Evenmin kan worden bewezen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap, nu de verdachte aannemelijk kan maken dat hij en ook zijn directe omgeving zich niet bewust waren van het bestaan van voorwetenschap en hij ook al geruime tijd voor 18 december 2006 had besloten aandelen te kopen.
De raadsman heeft hierbij onder meer gewezen op de omstandigheid dat de verdachte, jegens de compliance officer en zijn medebestuurder, ‘transparant’ is geweest en‘open kaart‘ heeft gespeeld omtrent zijn redenen tot aankoop van de aandelen [onderneming 1]; dat hij de aankoop heeft gemeld bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en hij met de aankoop van de aandelen heeft bedoeld een signaal af te geven dat hij na de fusie met [onderneming 2] vertrouwen in het aandeel [onderneming 1] had.
Daarnaast was het op voorhand duidelijk dat de verdachte geen economisch voordeel kon behalen ten nadele van derden, omdat de aandelen die hij op 18 december 2006 kocht, krachtens de interne gedragscode, onderworpen zouden zijn aan een verkoopbeperking van zes maanden (de ‘lock-up-regeling’).
Het hof stelt het volgende voorop.
Op grond van het bepaalde in artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer (oud) (hierna: Wte 1995) is van voorwetenschap sprake indien deze informatie concreet is, rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de betreffende instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de door de uitgevende instantie uitgegeven aandelen of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Onder verwijzing naar artikel 1, tweede lid, van de Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG in verbinding met de Vierde nota van wijziging van het wetsvoorstel Wft (Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 599) overweegt het hof dat van een significante invloed op de koers sprake is indien een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen of de daarvan afgeleide financiële instrumenten ten dele op te baseren (zie ook Hof van Justitie van Europese Unie 23 december 2009, zaak C-45/08 (Photo Spector Group NV, par. 51, hierna: het Spector-arrest).
De concrete informatie en de wetenschap daarvan bij de verdachte
Voor wat betreft het voornemen tot aankoop door Parcom van de door [onderneming 1] uit te geven, nog niet beursgenoteerde, B-aandelen van PTV en AAC overweegt het hof als volgt.
In het dossier bevindt zich een e-mail van 13 november 2006 van [betrokkene 1], destijds directeur bij [onderneming 2], gericht aan [betrokkene 2], directeur van [onderneming 1] met ‘copie conform’ aan de verdachte, toentertijd ‘managing director’ van [onderneming 1], waarin – kort gezegd- staat dat Parcom een lange-termijn-belegger is en overweegt om PTV en AAC “uit te kopen” en graag een afspraak wenst te maken met het management op 22 november 2006.1 Vervolgens hebben op 22 november 2006 en 13 december 2006 daadwerkelijk, mede onder anderen in aanwezigheid van de verdachte, twee bijeenkomsten plaatsgevonden.2
Verdachte zegt niet te hebben begrepen dat de bijeenkomsten waren georganiseerd met als doel het uitkopen van PTV en AAC door Parcom. Anders dan de verdachte is het hof van oordeel dat gedurende die bijeenkomsten meer is besproken dan een enkele en eventuele interesse over het aankopen van de B-aandelen van [onderneming 1]. Het hof acht de verklaring van de verdachte omtrent de status van de gesprekken met Parcom dan ook weinig geloofwaardig,
Ten eerste volgt dit naar het oordeel van het hof uit de inhoud van bovengenoemde e-mail van 13 november 2006. Verder volgt dit uit de inhoud van het biedingsbericht van 21 december 2006 van Parcom, waarin wordt vermeld dat “Parcom tijdens het gesprek met het management van [onderneming 1] begrepen heeft dat het bedrijf waarde hecht aan een stabiele grootaandeelhouder die een lange termijn visie heeft en meent dat wij derhalve toegevoegde waarde kunnen hebben voor de onderneming”3. Aan deze toegevoegde waarde wordt nog eens gerefereerd in het persbericht van [onderneming 1] van 3 januari 2007.4 In het persbericht wordt vermeld dat Parcom een stabiele grootaandeelhouder is en dat sprake is van een mijlpaal voor [onderneming 1]. Naar het oordeel van het hof geeft dit de importantie van de gevoerde besprekingen aan die bovendien exclusief waren: Parcom was de enige gesprekspartner.5 De opvatting van het hof wordt voorts ondersteund door de verklaring van [betrokkene 4], ten tijde van het ten laste gelegde feit werkzaam bij PTV. Hij heeft verklaard dat de aanleiding voor de bijeenkomst van 22 november 2006 de eventuele overname van de B-aandelen van [onderneming 1] door Parcom was en dat de verdachte op de hoogte was van deze onderhandelingen.6 Verder geeft de voor de verdachte kenbare omstandigheid, hij was immers aanwezig, dat de ontmoeting van 22 november 2006 met de koper heeft plaatsgevonden op het kantoor van de verkopende partij PTV, aan hoe serieus en concreet de interesse, bij PTV, was.7
Tenslotte volgt uit het e-mailbericht van 21 december 2006, van [betrokkene 3] (van Parcom) gericht aan [betrokkene 4], dat op 21 december 2006 (de dag van de bieding) de goedkeuring van de Raad van Commissarissen van Parcom was verstrekt om tot overname op 99 eurocent over te gaan, het zeer vergevorderde stadium van de onderhandelingen voor en rond de datum van de Buitengewone aandeelhouders vergadering van [onderneming 1] (BAVA) van 18 december 2006.8
Naar het oordeel van het hof volgt uit voorgaande omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd dat op 18 december 2006 sprake is geweest van concrete informatie ten aanzien van het voornemen van Parcom tot het doen van een bod op een circa 21% belang in [onderneming 1]. Het hof volgt ook niet het betoog van de raadsman, ertoe strekkende dat het omslagpunt voor wat betreft het voldoende concreet zijn van de relevante informatie was gelegen tussen 18 en 22 december 2006. Naar het oordeel van het hof lag dat moment vòòr 18 december 2006 uiterlijk te 12.00 uur (zie hierna).
De koersgevoeligheid van de informatie
Het hof is van oordeel dat het aan te werven aandelenbelang van omstreeks 21% dat Parcom als “private equity” onderneming van ING zou gaan nemen in [onderneming 1], informatie is waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.
Het hof ziet, in tegenstelling tot de verdachte, wel degelijk verschil tussen informatie aangaande de belangen die PTV en AAC, als aandeelhouders van [onderneming 2], in [onderneming 1] zouden verkrijgen met de fusie tussen [onderneming 1] en [onderneming 2] en het belang dat Parcom zou verkrijgen in [onderneming 1] na de fusie met [onderneming 2]. Het verkrijgen van de belangen door PTV en AAC in [onderneming 1] zou direct voortvloeien uit de fusie, terwijl het belang in [onderneming 1] door Parcom voortvloeide uit een bieding op basis van een commerciële inschatting van de investering. Dat [onderneming 1] dat ook zo zag blijkt ook wel uit het door haar uitgegeven persbericht van 3 januari 2007 en de inhoud van de besprekingen tussen het bestuur van [onderneming 1] en Parcom, waarnaar wordt verwezen in het biedingsbericht van 21 december 2006. Ondersteuning voor het oordeel dat een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen of de daarvan afgeleide financiële instrumenten op te baseren kan bovendien worden gevonden in het ANP bericht van 2 januari 2007, waarin een analist van zakenbank [analist] wordt geciteerd. De analist is van mening dat door de fusie met [onderneming 2], [onderneming 1] een interessante overnamekandidaat is voor andere partijen. Ook uit dit bericht kan worden opgemaakt dat het nemen van het circa 21% belang in [onderneming 1] door de “private equity” partij Parcom betekenisvolle informatie voor beleggers is, als voorbode voor een eventuele overname van [onderneming 1].
Naar het oordeel van het hof is aldus sprake geweest van koersgevoelige informatie.
Gebruik maken van
Door de verdediging is aangevoerd dat de reden voor de aankoop van de aandelen [onderneming 1] was dat de verdachte door de ophanden zijnde fusie met [onderneming 2] weer extra aandelen kon bijkopen en daarmee een signaal kon afgeven zonder dat hij een aanmerkelijk belang zou krijgen. Voorwetenschap zou bij de aankoopbeslissing geen enkele rol hebben gespeeld. De verdediging heeft er in dit verband op gewezen dat de verdachte reeds ruim vóór 18 december 2006, namelijk op 7 december 2006, zijn voornemen tot aankoop van aandelen [onderneming 1] per e-mail kenbaar gemaakt aan onder meer aan een lid van de Raad van Bestuur van [onderneming 1], [betrokkene 5].9
In de hiervoor genoemde Photo Spector-uitspraak heeft het Europees Hof van Justitie van de Europese Unie nadere uitleg gegeven over de inhoud en de reikwijdte van het bestanddeel “gebruik maken van” als bedoeld in artikel 2, lid 1 van de Richtlijn Markmisbruik 2003/6. Het hof oordeelde dat dit artikel aldus moet worden verstaan dat het feit dat een primaire insider die over voorwetenschap beschikt, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft, verkrijgt of vervreemd of tracht te vervreemden, impliceert dat deze persoon van deze informatie “gebruik maakt” in de zin van deze bepaling, onder voorbehoud van eerbiediging van de rechten van de verdediging om inzonderheid van het recht om dat vermoeden te weerleggen. En voorts dient de vraag of deze persoon het verbod van handel met voorwetenschap heeft overtreden, worden onderzocht op basis van de doelstelling van deze richtlijn, te weten de bescherming van de integriteit van de financiële markten en de vergroting van het vertrouwen van de beleggers, dat onder meer berust op de wetenschap dat zij met elkaar op voet van gelijkheid zullen verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap (par. 54 en 62).
Toegepast op onderhavige zaak overweegt het hof als volgt.
De verdachte heeft op 7 december 2006 voor de eerste maal per e-mail zijn voornemen kenbaar gemaakt op 19 december 2006 aandelen [onderneming 1] bij te kopen, omdat door de fusie van [onderneming 2] en [onderneming 1] daarvoor ruimte zou ontstaan zonder dat hij de grens van 5% voor een aanmerkelijk belang zou overschrijden.10 Blijkens een reglement ter voorkoming van Misbruik van Voorwetenschap [onderneming 1] NV11 is het bestuurders van [onderneming 1] NV verboden te handelen in effecten [onderneming 1], indien men beschikt over voorwetenschap of indien daardoor redelijkerwijs de schijn kan worden gewekt dat daarbij werd beschikt over voorwetenschap. Bij e-mailbericht van 16 december 2006, 08.40 uur, meldt de verdachte aan onder anderen de compliance officer dat hij maandag of dinsdag (naar het hof begrijpt: 18 en 19 december 2006) overweegt aandelen bij te kopen. Het gaat de verdachte er slechts om te bepalen vanaf welk moment dat zou kunnen zonder in de ‘aanmerkelijk belang’ sferen te komen.12 Kennelijk, gelet op deze interne regelgeving, heeft de verdachte op 16 december 2006, 08.45 uur, per e-mail aan [betrokkene 2] en [betrokkene 5] verzocht om ontheffing van het verbod om binnen 6 maanden geen tegengestelde transacties te mogen verrichten. De verdachte ziet een harde beperking van enige verkoop van het aandeel [onderneming 1] als een grote beperking van zijn flexibiliteit in dezen. De verdachte wil graag een formele bevestiging van onder andere de voorzitter van de Raad van Commissarissen, het liefst nog vóór 18 december 2006.
Diezelfde dag heeft [betrokkene 2] (medebestuurder) de verdachte in reactie op zijn e-mail en gelet op het intern reglement afgeraden aandelen te kopen, indien hij deze binnen een termijn van zes maanden wenst te verkopen. Daarbij heeft [betrokkene 2] de verdachte eveneens gewezen op de doelstellingen van de Wet Marktmisbruik, namelijk dat het bestuur van ondernemingen niet met de aandelen van de eigen onderneming moet speculeren. De verdachte heeft daarop geantwoord dat hij niet veel kan met het antwoord van [betrokkene 2] en heeft gesteld dat hij het een onredelijke verzwaring zou vinden indien hij de aandelen welke hij reeds in zijn bezit heeft eveneens niet mag verkopen en hij deelt voorts mede dat ingeval er geen formele “ontheffing” van de interne regeling komt die gedragen wordt door de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen, waardoor hij niet zou kunnen handelen met zijn bestaande belang, hij de consequentie zal trekken dat hij van de verkoop afziet.13
Ten aanzien van het e-mailbericht van 7 december 2006 en de daarna gevoerde e-mailcorrespondentie met [betrokkene 2] en [betrokkene 5] overweegt het hof als volgt. Het eerste e-mailbericht van 7 december 2006 waarin de verdachte van zijn voornemen tot aankoop van effecten melding maakt is gelegen na de datum waarop de verdachte wetenschap heeft gekregen van de interesse van Parcom in de overname van het 21%-belang in [onderneming 1] en ook nadat de eerste bijeenkomst tussen bestuur van [onderneming 1] en Parcom over dat onderwerp al heeft plaatsgevonden. Dat verdachte in zijn e-mailbericht van 7 december 2006 en in de latere e-mailwisseling met [betrokkene 2] en [betrokkene 5] geen melding gemaakt van de bij hem aanwezige voorwetenschap leidt het hof niet tot de conclusie dat verdachte op dat moment geen voorwetenschap bezat en ook niet tot de conclusie dat verdachte bij zijn transacties geen gebruik van voorwetenschap zou maken. ‘Gebruik maken van’ voorwetenschap vereist – naar huidig echt - geen causaal verband tussen voorwetenschap en transactie. Wel is het de verdachte toegestaan een weerlegbaar vermoeden te formuleren op grond waarvan alsnog dit vermoeden kan worden ontzenuwd (Spector-arrest, par. 62).
De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij nadien van [betrokkene 2] alsnog mondeling toestemming heeft gekregen zijn aandelen binnen de –lock-up- periode te kopen, maar dat is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Het hof wijst in dit verband ook op de verklaring van [betrokkene 2], afgelegd ten overstaan van de FIOD.14 [betrokkene 2] verklaart: “Ik heb zojuist mijn e-mailverkeer rond 16-12-2006 nagegaan. Ik zie dat ik niet meer gereageerd heb op de e-mail van [verdachte]. Ik was duidelijk geweest en voelde niet meer de behoefte om te reageren”.
Ondanks de mededeling van de verdachte af te zien van zijn plannen heeft de verdachte op 18 december 2006, kort na beëindiging van de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders (hierna: BAVA) aandelen gekocht. Volgens [betrokkene 2] was de BAVA omstreeks 12.00 uur beëindigd.15 Uit de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, het transactieoverzicht en de voorwetenschapmelding van Rabobank Nederland volgt dat nog geen twintig minuten later de verdachte, vanuit de ruimte waar ook de BAVA plaatsvond, de 1e transacties (13:17 uur 86.000 aandelen en 13.20 uur 14.000 aandelen) via Alex Mobiel heeft verricht en de overige vier transacties per internet bij Alex (16.44 uur 8.783 aandelen, 16.49 uur 52.757 aandelen, 16.52 uur, 100.000 aandelen en 16.56 uur 35.256 aandelen).16 In een e-mail van 18 december 2006, 17.07 uur, meldt de verdachte zijn transacties aan de compliance officer. Hij deelt mee dat hij eerst 100.000 aandelen heeft gekocht zodat hij nog onder de 5% grens bleef op basis van de 2 miljoen nieuw uitgegeven aandelen en na definitieve plaatsing en inschrijving van de extra 18,6 miljoen aandelen nog eens 200.000 stuks.17
Dat de verdachte de aankoop slechts heeft verricht om een signaal af te geven vanuit het management dat ook het management blij was met de fusie is naar het oordeel van het hof allerminst aannemelijk geworden, hetgeen mede volgt uit de mailwisseling vóór de BAVA van 18 december 2006 over de ontheffing van de lock-up regeling, die door de verdachte als beklemmend wordt ervaren, de tijdstippen van het verrichten van de transacties en de locatie van waaruit de transacties zijn verricht, direct na de BAVA en vanuit de ruimte waar werd vergaderd. De verdachte heeft naar het oordeel van het hof daarvoor geen bevredigende verklaring kunnen geven. Bovendien acht het hof redengevend dat op 8 maart 2007 en 19 maart 2007 van de effectenrekening van de verdachte aandelen [onderneming 1] zijn verkocht, zijnde binnen de lock up periode en dus in strijd met de interne gedragscode.18 De verdachte heeft hierover verklaard dat deze aandelen zijn verkocht door zijn echtgenote en niet door hem, maar het hof acht dit niet geloofwaardig. De stelling van de raadsman dat de interne gedragscode in het kader van onderhavige zaak niet relevant zou zijn, deelt het hof in het licht van bovenstaande dan ook niet.
De stelling van de verdachte dat hij ‘transparant’ is geweest in zijn bedoelingen is dan ook allerminst aannemelijk geworden. Daarbij overweegt het hof ten overvloede dat de verplichte melding op grond van artikel 16 van Pro de Wet melding zeggenschap 2006 (oud) los staat van de vraag of de verdachte heeft gehandeld in strijd met het verbod op het gebruik van voorwetenschap.
De raadsman heeft voorts nog aangevoerd dat het op voorhand duidelijk was dat de verdachte geen economisch voordeel kon behalen ten nadele van derden, omdat de aandelen die hij op 18 december 2006 kocht, krachtens de interne gedragscode, onderworpen zouden zijn aan een verkoopbeperking van zes maanden. Gegeven de onzekerheid omtrent de waardeontwikkeling van aandelen over een periode van een half jaar, is evident dat uit informatie die dateert van de periode vóór 18 december 2006 geen voordeel valt te halen voor iemand die na aankoop tot 18 mei 2007 ‘aan de ketting ligt’. Het hof volgt de raadsman niet in zijn redenering. Positief nieuws over een onderneming, bijvoorbeeld een nieuw product, een overname, maar ook een verandering in aandeelhouderschap of directie, kan ook na een half jaar nog een positieve invloed hebben op de koers van een effect.
Het hof is van oordeel dat de verdachte er niet in is geslaagd het vermoeden dat hij heeft gehandeld met ‘gebruikmaking’ van voorwetenschap te weerleggen. Het hof is concluderend van oordeel dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap, waarbij afbreuk is gedaan aan de integriteit van de financiële markten en het vertrouwen van de beleggers (zie Spector-uitspraak, par. 52).
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 18 december 2006 in Nederland, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, door een effectentransacties te (laten) verrichten in het effect [onderneming 1], welk effect was genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Euronext Amsterdam N.V., immers heeft hij, verdachte, op 18 december 2006 in totaal 296.796 (86.000 en 14.000 en 8.783 en 52.757 en 100.000 en 35.256), aandelen in het fonds [onderneming 1] gekocht, welk fonds genoteerd stond aan de Euronext Amsterdam N.V., terwijl hij, verdachte, telkens ten tijde van het laten verrichten van de hiervoor genoemde aankooptransacties bekend was met bijzonderheden omtrent de rechtspersoon waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten de bijzonderheid
-dat Parcom Ventures B.V. geïnteresseerd was in het overnemen van een (nog te verwerven) belang in [onderneming 1] N.V. van Prime Technology Ventures (II) N.V. en/ ABN-Amro Capital en
-dat Parcom Ventures B.V. een verkenning uitvoerde inzake de vraag of het overnemen van een B-aandelen in [onderneming 1] N.V. van Prime Technology Ventures (II) N.V. en ABN-Amro Capital een interessante investering zou zijn en
-dat er bijeenkomsten waren gehouden voor Parcom Ventures B.V. om het management van [onderneming 1] beter te leren kennen en
-van het voornemen van Parcom Ventures B.V. om een belang van Prime Technology Ventures (II) N.V. en ABN-Amro Capital in [onderneming 1] N.V. over te nemen en om een substantiële deelneming van 20,57% in [onderneming 1] N.V. te verwerven,
terwijl die bijzonderheden ten tijde van 18 december 2006 nog niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheden naar redelijkerwijs te verwachten viel, significante invloed zouden kunnen hebben op de koers van het effect [onderneming 1].
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde vrijgesproken.
Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden en een werkstraf voor de duur van 200 uur, subsidiair 100 dagen hechtenis.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft in strijd met het verbod op handel met voorwetenschap gehandeld.
De verdachte heeft door op deze wijze te handelen een inbreuk gemaakt op de (werking van de) fair and orderly market die de relevante wetgeving juist beoogt te beschermen. Nu de koersgevoelige informatie niet openbaar was gemaakt kon zij in dit geval de verdachte, die erover beschikte, een voordeel verschaffen vergeleken met alle andere marktdeelnemers die daarvan niet op de hoogte waren. Het wezenlijke kenmerk van handel met voorwetenschap bestaat er immers in dat ongerechtvaardigd voordeel uit informatie wordt gehaald ten nadele van derden die daarvan niet op de hoogte zijn, en dat afbreuk wordt gedaan aan de integriteit van de financiële markten en aan het vertrouwen van de beleggers.
Dit is een ernstig feit waarop een gevangenisstraf niet misstaat. In de omstandigheid dat de verdachte blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 21 februari 2012 niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld en de betrekkelijke ouderdom van het bewezenverklaarde feit, zal het hof deze gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen.
Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 57 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 (honderd) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. R.C.P. Haentjens en mr. M. Jurgens, in tegenwoordigheid van mr. A. Binken, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 maart 2012.
Mr. Greve is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Een e-mail van 13 november 2006, 14.02 van [betrokkene 1] gericht aan [betrokkene 2] en de verdachte, bijlage nummer 2 bij een overzichtproces-verbaal van 22 juni 2009 met het nummer van J. Verwolf.
2 Proces-verbaal ter terechtzitting van 7 maart 2012.
3 Een brief van 21 december 2006 van [betrokkene 3], onderdeel van bijlage 2 bij een overzichtproces-verbaal van 22 juni 2009 van J. Verwolf.
4 Persbericht [onderneming 1] van 3 januari 2007 "Parcom neemt 21% belang in [onderneming 1], dossierpagina 66.
5 Een memo van 17 december 2006 inzake "Investment proposal [onderneming 1]" van E.W. aan [betrokkene 3], bijlage 3 bij een aanvullend proces-verbaal van 22 juni 2009 van J. Verwolf met codenummer OPV-01.
6 Een proces-verbaal van verhoor van 23 februari 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren J. Verwolf en J.W. Taal, bijlage G01-01.
7 Een memo van 1 mei 2007 van [betrokkene 3]/W.B. van Parcom "chronologie aankoop [onderneming 1] belang", dossierpagina 181.
8 Een schriftelijk bescheid, zijnde een emailbericht van [betrokkene 3] van 21 december 2006 (22.44 uur).
9 E-mail bericht van 7 december 2006, 12:52 uur; van [verdachte] (Managing director [onderneming 1] NV) aan [betrokkene 5].
10 Een e-mail van 7 december 2006, 12.52 uur, van de verdachte gericht aan [betrokkene 5], door de raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg aan zijn pleitnotitie gehecht.
11 Reglement voorkoming Misbruik voorwetenschap [onderneming 1] NV, bijlage D-4, dossierpagina's 218-227.
12 12 Een e-mail van 16 december 2006, 08.40 uur van de verdachte (dossierpagina 232)
13 Een e-mail van 16 december 2006, 08.45 uur van de verdachte, een e-mail van 16 december 2006 van 12.56 uur van [betrokkene 2] en een e-mail van de verdachte van 16 december 2006 van de verdachte (bijlage D-6).
14 Een proces-verbaal van verhoor van 27 april 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren J. Verwolf en J.W. Taal, bijlage G03-02, p. 3.
15 Een proces-verbaal van verhoor van 7 maart 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren J. Verwolf en J.W. Taal, bijlage G03-01, p. 4.
16 Verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting van 31 maart 2010, p. 3, een op ambtseed opgemaakt aanvullend proces-verbaal van 14 september 2009 en transactieoverzicht Rabobank, dossierpagina 176.
17 Een e-mail van de verdachte van 18 december 2006, 17.07 uur, gericht aan W.BL. met als onderwerp "melding", dossierpagina 234.
18 Transactieoverzicht Rabobank, dossierpagina 177 en 178.