Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANT,
advocaat: mr. G.E. Star Busmann, te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B. Holthuis, te Deventer.
De partijen worden hierna [ Appellant ] en ING genoemd.
Bij dagvaarding van 9 augustus 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam uitgesproken op 12 mei 2010 onder zaak/rolnummer 395086/HA ZA 08.1070, voor zover gewezen tussen [ Appellant ] als eiser en ING als gedaagde.
Bij memorie van grieven heeft [ Appellant ] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het vonnis van 12 mei 2010 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig onder aanvulling van gronden, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen jegens ING als hierna onder 3.2. vermeld zal toewijzen, met veroordeling van ING in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft ING de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort samengevat, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben op 9 januari 2012 de zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overge¬legde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vermeld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast zal het hof onder 3.1 een aantal feiten vaststellen die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1 Bij brief van 1 december 1998 heeft ING in de persoon van [ X ] (hierna: [ X ]) aan [ Appellant ] een voorstel gedaan voor een af te sluiten stamrechtverzekering bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) in de vorm van een gerichte lijfrente. De koopsom bedroeg f 541.000,-. Volgens de offerte worden met het beleggingdeel van de koopsom van de verzekering participaties aangekocht, voor 50% in het zogenaamde Aandelen Fonds en voor 50% in het Nederland Fonds. In de offerte staat vermeld dat voor het beheren van de fondsen jaarlijks per fonds kosten in rekening worden gebracht.
3.1.2 [ Appellant ] heeft het voorstel van ING geaccepteerd en de koopsom van de verzekering ad f 541.000,- op 21 december 1998 betaald. Op 8 januari 1999 heeft Nationale-Nederlanden een polis opgemaakt.
3.1.3 Met het beleggingsdeel van het bedrag van f 541.000,- zijn tegen de koers van 22 december 1998 door Nationale-Nederlanden niet beursgenoteerde participaties aangekocht als in de offerte vermeld. Op grond van de overeenkomst en de daarbij behorende voorwaarden is [ Appellant ] gerechtigd tussen een bepaald aantal fondsen te ‘switchen’. Van dit recht heeft [ Appellant ] in de periode van 21 juli 1999 tot en met 18 juli 2001 gebruik gemaakt.
3.1.4 Bij brief van 11 augustus 1999 heeft Nationale - Nederlanden de koopsom en switchopdracht van 21 juli 1999 bevestigd en een overzicht gegeven van de aangekochte en verkochte participaties.
3.1.5 Bij brief van 9 mei 2000 heeft Nationale-Nederlanden uitleg gegeven aan [ Appellant ] over de in rekening gebrachte kosten.
3.1.6 Bij e-mail van 15 augustus 2001 heeft [ Appellant ] aan ING een overzicht gestuurd van de uitgevoerde switches over de periode 21 juli 1999 tot en met 18 juli 2001. Dit overzicht sluit op een bedrag ten gunste van [ Appellant ] van (afgerond) € 424.518,-. Een overzicht van Nationale - Nederlanden over dezelfde periode sluit op een bedrag ten gunste van [ Appellant ] van (afgerond) € 232.643,-.
3.1.7 [ Appellant ] heeft bij brief van 25 september 2002 bij ING een klacht ingediend met betrekking tot de door Nationale - Nederlanden berekende waarde van de portefeuille. Naar aanleiding van deze klacht heeft overleg plaatsgevonden tussen ING en Nationale-Nederlanden enerzijds en [ Appellant ] anderzijds. Vervolgens heeft ING bij brief van 25 oktober 2002 een schikkingsaanbod gedaan (tot een bedrag van totaal circa € 26.000,-) dat [ Appellant ] niet heeft geaccepteerd.
3.1.8 Bij brief van 16 december 2002 heeft ING het schikkingsaanbod herhaald. Bij brief van 23 januari 2003 aan ING heeft de raadsman van [ Appellant ] dit aanbod verworpen en daarin bericht:
“Zoals u bekend is geeft cliënt er de voorkeur aan deze vervelende kwestie in der minne op te lossen. Mocht dit niet mogelijk blijken zal hij echter niet aarzelen de noodzakelijke maatregelen te nemen.(…)”
3.1.9 In een verzoekschrift van 30 oktober 2004 heeft [ Appellant ] als verzoeker met ING als gerekwestreerde de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. In het verzoekschrift is als reden vermeld:
“Mede teneinde te kunnen beoordelen of een procedure tegen de ING enige kans van slagen zal hebben wenst [ Appellant ] een aantal getuigen te laten horen waaronder genoemde heer [ X ].(…)”
3.1.10 Bij beschikking van 4 november 2004 heeft de rechtbank het verzoek van [ Appellant ] toegewezen. Op 17 december 2004 zijn [ Appellant ] en [ X ] als getuigen gehoord. Het voorlopig getuigenverhoor is op 4 maart 2005 (na het horen van nog een vriend van [ Appellant ] als getuige) gesloten.
3.1.11 Bij brief van 15 juni 2005 heeft de raadsman van [ Appellant ] aan de raadsman van ING bericht dat [ Appellant ] open stond voor nader overleg en hem verzocht te laten weten of dat aan de zijde van ING ook het geval was.
3.1.12 Vervolgens heeft de raadsman van [ Appellant ] op 2 januari 2006 – na zich erover te hebben beklaagd ondanks toezegging nog niets te hebben vernomen over de schikkingsruimte aan de kant van ING - aan de raadsman van ING bericht:
“ U zult zich ongetwijfeld kunnen voorstellen dat cliënt het langzamerhand wel een beetje “gehad” heeft. Noch Uw cliënte, noch cliënt zitten te wachten op een procedure maar ik zou mij goed kunnen voorstellen dat cliënt mij thans opdracht geeft de zaak aan de rechter voor te leggen. Misschien dat de rechter Uw cliënte in beweging kan zetten.”
3.1.13 Bij faxbericht van 2 januari 2006 heeft de raadsman van ING gereageerd en aan de raadsman van [ Appellant ] onder meer bericht:
“ Gelet op het vorenstaande heb ik cliënte uiteindelijk bereid gevonden € 25.000,- te vergoeden ter afkoop van uw cliënts beweerdelijke aanspraken op schadevergoeding, alsmede ter voorkoming van onnodige proceskosten. Uiteraard geldt dit aanbod tegen finale kwijting en moet het als vervallen worden beschouwd indien het niet binnen drie weken na heden schriftelijk is aanvaard.”
3.1.14 Bij brief van 25 januari 2006 heeft de raadsman van [ Appellant ] het aanbod van € 25.000,- afgewezen en aan de raadsman van ING onder meer het volgende bericht:
“(…)
Cliënt blijft derhalve volledig bij zijn standpunt met betrekking tot de waarde van de portefeuille per juli 2001 van Euro 430.000,-- minus switch- en beheerskosten. De waarde van de portefeuille tegen de koers van 10 januari j.l. bedraagt Euro 235.525,-- (afgerond).
(…)
Voor cliënte betekent dit een schade van ruim Euro 200.000,-- waartegenover de aangeboden Euro 25.000,-- natuurlijk slechts een druppel op een gloeiende plaat is.
(…)
Indien wij nu eens rekening houden met het eerder door Uw cliënte gedane voorstel alsmede met het feit dat Nationale-Nederlanden geen waardeverlies van ruim Euro 90.000,-- voor haar rekening heeft hoeven nemen lijkt een aan cliënt uit te keren schadevergoeding van Euro 150.000,-- redelijk. (…)”
3.1.15 Bij brief van 3 april 2006 heeft de raadsman van ING hierop gereageerd en onder meer het volgende bericht:
“Aldus, zo moet ik concluderen, hanteren partijen steeds opnieuw dezelfde argumenten. Onder deze omstandigheden zie ik geen argumenten om cliënte tot een ruimer schikkingsaanbod te bewegen dan in mijn fax van 2 januari jl. Ik ben dan ook bereid dat aanbod nog gedurende veertien dagen na heden (…) gestand te doen, bij gebreke waarvan het als vervallen moet worden beschouwd. In rechte kan op dit schikkingsaanbod uiteraard geen beroep worden gedaan.”
3.1.16 Op 25 maart 2008 heeft [ Appellant ] de inleidende dagvaarding aan ING laten uitbrengen en op 28 maart 2008 aan Nationale- Nederlanden.
3.2 De vorderingen van [ Appellant ], voor zover gehandhaafd in hoger beroep en (uitsluitend) gericht tegen ING, luiden als volgt:
1) te verklaren voor recht dat het door hem overgelegde overzicht van de effectenportefeuille d.d. 15 augustus 2001 een juiste weergave bevat van de gehanteerde koersen en de waarde daarvan per die datum;
2) aan [ Appellant ] een schriftelijke specificatie te verstrekken van het door ING ingehouden bedrag aan beheerskosten en wel met ingang van 21 december 1998;
3) tot betaling aan [ Appellant ] van de door hem geleden schade terzake van het niet nakomen door ING van haar zorgplicht en wel tot een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot een bedrag als het hof in goede justitie zal vaststellen;
4) tot betaling van alle door [ Appellant ] gemaakte en nader te specificeren advocaatkosten, althans tot een bedrag als tegemoetkoming daarin door het hof in redelijkheid en billijkheid vast te stellen;
5) ING te veroordelen in de kosten van beide instanties.
3.3 De rechtbank is niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen omdat zij het beroep van ING (en van Nationale-Nederlanden die in hoger beroep geen partij meer is) op verjaring heeft gehonoreerd. De grieven van [ Appellant ] keren zich tegen deze beslissing van de rechtbank.
3.4 De vorderingen van [ Appellant ] zoals onder 3.2 vermeld hebben zowel betrekking op nakoming van verbintenissen uit de overeenkomst als op schadevergoeding. De vordering tot nakoming verjaart door verloop van vijf jaar nadat die opeisbaar is geworden, de vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar nadat [ Appellant ] zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
3.5 De rechtbank heeft in het vonnis, waarvan beroep, overwogen dat [ Appellant ] vanaf september 1999 op de hoogte was van de koersverschillen en de kosten die door Nationale- Nederlanden werden ingehouden en dat [ Appellant ] in ieder geval vanaf 25 september 2002, de datum van zijn klachtbrief, bekend was met het grote waardeverschil tussen het door hem gemaakte overzicht en dat van Nationale-Nederlanden. Dit bracht de rechtbank tot het oordeel dat de vordering van [ Appellant ] met betrekking tot de waarde van zijn portefeuille en de in rekening gebrachte kosten zo niet al vanaf september 1999 dan in ieder geval vanaf 25 september 2002 opeisbaar was en dus – behoudens stuiting – op 25 september 2007 was verjaard en dat dit ook gold voor de vordering tot schadevergoeding. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de verjaring door de brief van 23 januari 2003 rechtsgeldig is gestuit waarmee een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. Het hof neemt deze overwegingen tot uitgangspunt, nu [ Appellant ] deze in beroep niet heeft bestreden en ING zich neerlegt bij het oordeel van de rechtbank dat de brief van 23 januari 2003 stuitende werking heeft gehad (MvA, alinea 96).
3.6 [ Appellant ] bestrijdt met grief I het oordeel van de rechtbank dat het door hem op 30 oktober 2004 ingediende verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet heeft te gelden als een rechtsgeldige stuitingshandeling en dat evenmin van andere rechtsgeldige stuitingshandelingen is gebleken zodat daarmee volgens de rechtbank de vordering jegens ING op uiterlijk 23 januari 2008 was verjaard.
3.6.1 [ Appellant ] stelt zich op het standpunt dat hij gedurende de op 23 januari 2003 aangevangen nieuwe verjaringstermijn een schriftelijke mededeling heeft gedaan waarin hij zich ondubbelzinnig het recht op nakoming heeft voorbehouden als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW Pro, waarmee de verjaringstermijn opnieuw is gestuit. [ Appellant ] betoogt dat bij de uitleg van dit artikel niet alleen de letterlijke tekst van belang is maar ook moet worden gelet op de betekenis die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden van het geval aan die mededeling mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens [ Appellant ] had ING aan de brieven van [ Appellant ] van 15 juni 2005, 2 januari 2006 en 25 januari 2006 - mede in het licht van de eerdere correspondentie, de tussen partijen gevoerde onderhandelingen en het voorlopig getuigenverhoor - de betekenis moeten toekennen van een mededeling in de hierboven bedoelde zin. ING had er derhalve rekening mee moeten houden dat [ Appellant ] een procedure aanhangig zou maken indien het niet tot een schikking zou komen en dat zij zich in die procedure zou moeten verweren.
3.6.2 Het hof stelt voorop dat het voeren van (schriftelijke) onderhandelingen op zichzelf onvoldoende is om de verjaring te stuiten. Dit geldt eveneens als aan deze onderhandelingen een stuitingshandeling is voorafgegaan. Zoals uit de hiervoor onder 3.1.11 tot en met 3.1.15 weergegeven correspondentie vanaf 2005 blijkt, heeft deze betrekking op schikkingsonderhandelingen. De vraag is of deze correspondentie tevens een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW Pro bevat, derhalve een mededeling die binnen de context van schikkingsonderhandelingen zodanig duidelijk is dat ING daaruit had moeten opmaken dat [ Appellant ] ook na het verstrijken van de – gestuite – verjaringstermijn aanspraak zou maken op de prestaties in kwestie en dat zij haar gegevens als bewijsmateriaal diende te bewaren.
3.6.3 Voor de beantwoording van de vraag of van een dergelijke mededeling sprake is, lijkt [ Appellant ] met zijn onder 3.6.1 weergegeven uitleg van artikel 3:317 lid 1 BW Pro een beroep te doen op de ‘Haviltex’- maatstaf. Met ING is het hof van oordeel dat deze maatstaf, die geldt bij de uitleg van contractuele bepalingen, een andere is dan de toets of een mededeling in de gegeven context dusdanig duidelijk is dat die als ondubbelzinnig in de zin van artikel 3:317 BW Pro mag worden aangemerkt.
3.6.4 De vanaf 2005 gevoerde correspondentie bevat van de kant van [ Appellant ] niet meer dan de gebruikelijke terminologie die advocaten bij schikkingsonderhandelingen hanteren, zoals
- het herhalen van de vordering/het eigen standpunt:
“ Cliënt blijft derhalve volledig bij zijn standpunt met betrekking tot de waarde van de portefeuille per juli 2001 van Euro 430.000,- minus switch- en beheerskosten.”
- het maken van toespelingen op een mogelijke procedure:
”Noch Uw cliënte, noch cliënt zitten te wachten op een procedure maar ik zou mij goed kunnen voorstellen dat cliënt mij thans opdracht geeft de zaak aan de rechter voor te leggen. Misschien dat de rechter Uw cliënte in beweging kan zetten.”
Uit het vorenstaande had ING – mede in aanmerking genomen dat partijen al vanaf september 2002 met elkaar hebben onderhandeld en gecorrespondeerd en dat de uitkomst van het door [ Appellant ] eind 2004 geïnitieerde voorlopig getuigenverhoor partijen niet tot nieuwe inzichten heeft geleid - niet behoeven te begrijpen dat [ Appellant ] zich het recht op nakoming van zijn vordering, ook na ommekomst van de lopende verjaringstermijn, nog onverminderd wenste voor te behouden. De mededelingen zijn daarvoor in de gegeven omstandigheden onvoldoende precies. Illustratief in dat verband is de opmerking van de raadsman van ING tijdens het pleidooi dat ING er na zoveel jaren van vruchteloos onderhandelen geen rekening meer mee hield alsnog te worden gedagvaard en dat hij zelf ook in de veronderstelling verkeerde dat de zaak was afgedaan.
3.6.5 Voor zover [ Appellant ] in hoger beroep nog het standpunt inneemt dat het door hem ingediende verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor als een stuitingshandeling heeft te gelden, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd zodat het hof daaraan voorbijgaat. Of het voorlopig getuigenverhoor zelf een stuitingshandeling oplevert, behoeft bij gebrek aan onderbouwing evenmin beantwoording, te meer waar [ Appellant ] er bij pleidooi vanuit lijkt te gaan dat dit niet het geval is (zie pleitnotities, pagina 1).
3.6.6 De conclusie is dat [ Appellant ] in de periode van 23 januari 2003 tot 23 januari 2008 geen stuitingshandeling heeft verricht als gevolg waarvan een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. De verjaringstermijn liep derhalve af op 23 januari 2008 en was op 25 maart 2008 (de datum van dagvaarding van ING) reeds meer dan twee maanden verstreken. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de vordering jegens ING is verjaard. De grief faalt.
3.7 Met grief II en de daarop gegeven toelichting stelt [ Appellant ] zich op het standpunt dat het beroep van ING op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De bijzondere zorgplicht die ING uit hoofde van haar maatschappelijke functie heeft ten opzichte van [ Appellant ] als consument, brengt met zich dat voor ING zwaardere regels gelden dan voor anderen en dat een beroep van ING op bescherming door middel van verjaring eerder dient te worden gepasseerd, aldus [ Appellant ].
3.7.1 Deze grief kan niet slagen. [ Appellant ] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aan ING de bescherming die de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar haar biedt, zou moeten worden onthouden. Dat op ING een zorgplicht rustte, betekent niet dat reeds om die reden een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
3.8 Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling.
3.9 Het bewijsaanbod zal worden gepasseerd omdat dit niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen, die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
4. Slotsom
De grieven falen zodat ook het hof niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de door [ Appellant ] ingestelde vorderingen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [ Appellant ] zal worden veroordeeld in de kosten van het beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [ Appellant ] in kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ING begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest ingeval deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan;
veroordeelt [ Appellant ] in de nakosten ten bedrage van € 131,-, te vermeerderen met € 68,- ingeval betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest ingeval deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M van der Reep, M.M.M. Tillema en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2012.