Uitspraak
3 april 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ A ],
APPELLANT in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZUREL GROUP B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZUREL FLOWERS B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZUREL PLANTS B.V. en
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZUREL LOGISTICS B.V.,
alle gevestigd te Aalsmeer,
GEÏNTIMEERDEN in principaal appel,
APPELLANTEN in incidenteel appel,
advocaat: mr. N.T.A. Zeeuwen te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna [ Appellant ] en – in enkelvoud - Zurel genoemd (geïntimeerden gezamenlijk). Geïntimeerden afzonder-lijk worden respectievelijk aangeduid als Zurel Group, Zurel Flowers, Zurel Plants en Zurel Logistics.
1.2 Bij dagvaarding van 8 oktober 2010, hersteld bij exploot van 12 oktober 2010, is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna de kantonrechter), van 9 juli 2010, onder rolnummer 1097582 CV EXPL 09-38033 gewezen tussen hem als eiser en Zurel als gedaagden.
1.3 [ Appellant ] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen zal toewijzen met veroordeling van Zurel in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
1.4 Zurel heeft bij memorie de grieven van [ Appellant ] bestreden, harerzijds in incidenteel appel één grief voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd in principaal appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt behalve voor zover de proceskosten daarbij zijn gecompenseerd) en in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van de procedure in eerste aanleg met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
1.5 [ Appellant ] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte producties genomen.
1.6 Zurel heeft daarop een akte uitlatingen producties genomen.
1.7 Partijen hebben de zaak doen bepleiten op de zitting van het hof van 23 februari 2012, [ Appellant ] door mr. F. Kiliç, advocaat te Amsterdam, en Zurel door haar advocaat voornoemd. Mr. Kiliç heeft zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Aan [ Appellant ] is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van een nadere productie.
1.8 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2 Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.8) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
3 Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
[ Appellant ] (geboren op [ geboortedatum ]) is op 17 augustus 1998 in dienst getreden bij S. Zurel & Co B.V.. Hij was laatstelijk werkzaam als medewerker karopbouw in dienst van Zurel Logistics tegen een salaris van € 2.054,08 bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag alsmede overwerktoeslag). Nadat het UWV op 9 juli 2009 daarvoor toestemming had verleend, is de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] bij brief van 13 juli 2009 met ingang van 1 oktober 2009 opgezegd.
Het ontslag is gegeven in het kader van een reorganisatie van Zurel Group en haar dochtervennootschappen Zurel Logistics, Zurel Flowers en Zurel Plants op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Bij de reorganisatie zijn bij de drie laatstgenoemde vennootschappen (Zurel Group had en heeft geen werknemers in dienst) 112 arbeidsplaatsen vervallen, ruim zeventig procent van het personeelsbestand. Voor tachtig werknemers is een ontslagvergunning aangevraagd en verkregen. De arbeidsovereenkomsten met de overige bij de reorganisatie betrokken werknemers zijn op andere wijze beëindigd, met dien verstande dat zeven werknemers van Zurel Logistics zijn herplaatst in een nieuw gecreëerde functie in die vennootschap. Ter zake van de voorgenomen reorganisatie heeft Zurel Group op 8 mei 2009 advies gevraagd aan haar Ondernemingsraad, die op 2 juni, niet unaniem, positief heeft geadviseerd. In juni 2009 is tussen Zurel Flowers, Zurel Logistics en Zurel Plants enerzijds en de Ondernemingsraad van Zurel Group anderzijds een Sociaal Plan overeengekomen ten behoeve van de bij de onderhavige reorganisatie betrokken werknemers, dat onder meer voorziet in een outplacement regeling en een suppletie op een sociale uitkering of een lager loon elders gedurende maximaal twaalf maanden.
3.2 [ Appellant ] vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en voorts primair herstel van het dienstverband en subsidiair veroordeling van Zurel tot betaling van een bedrag van € 24.398,--, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter zake van schadevergoeding. Hij stelt hiertoe, kort weergegeven, dat er onvoldoende bedrijfseconomische redenen waren voor het hem gegeven ontslag, dat hij bij correcte toepassing van het anciënniteitbeginsel niet voor ontslag in aanmerking had mogen worden gebracht, dat er voor hem passend werk voorhanden is en dat de financiële gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Zurel daarbij.
3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij heeft daarbij overwogen dat [ Appellant ] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen tegen Zurel Group, Zurel Flowers en Zurel Plants omdat er uitsluitend tussen hem en Zurel Logistics een arbeidsovereenkomst bestond. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was omdat, kort gezegd, Zurel Logistics overeenkomstig de normen van goed werkgeverschap heeft gehandeld. De kantonrechter heeft de kosten van de procedure in eerste aanleg gecompenseerd. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven in principaal en incidenteel appel.
3.4 Grief 1 in principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [ Appellant ] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen voor zover gericht tegen Zurel Group, Zurel Flowers en Zurel Plants. [ Appellant ] stelt dat zijn ontslag niet los gezien kan worden van de splitsing met ingang van 1 januari 2009 van de activiteiten van Zurel Flowers en onderbrenging van een gedeelte daarvan in Zurel Logistics, zeker nu het onderhavige ontslag zo kort na die splitsing plaats heeft gevonden. Het doel van de splitsing was het verkrijgen van schaalvergroting maar in feite is het meer een “sterfhuisconstructie” geworden. De kantonrechter heeft de redelijkheidstoets ten onrechte beperkt tot Zurel Logistics. Bij de beantwoording van de vraag of het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is, moet naar de situatie van alle vennootschappen gekeken worden en niet alleen naar de situatie van Zurel Logistics, aldus [ Appellant ]. Het hof overweegt als volgt.
3.5 [ Appellant ] betwist niet dat alle productieactiviteiten, die tot 1 januari 2009 in Zurel Flowers werden uitgeoefend, vanaf die datum zijn ondergebracht in Zurel Logistics, dat hij werkzaam was in het kader van die activiteiten, dat hem bij brief van 19 december 2008 is medegedeeld dat hij vanaf 1 januari 2009 in dienst zou zijn van Zurel Logistics en dat hij vanaf genoemde datum door laatstgenoemde vennootschap is betaald. Dat betekent dat [ Appellant ] vanaf 1 januari 2009 uitsluitend bij Zurel Logistics in dienst was. Weliswaar zal de financiële situatie van alle betrokken vennootschappen vóór en na de splitsing in beginsel een rol spelen bij de vraag of er voldoende grond was [ Appellant ] te ontslaan en kan de eventuele aanwezigheid van uitwisselbare functies bij de andere bij de reorganisatie betrokken ondernemingen mogelijk van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het anciënniteitbeginsel juist is toegepast – het hof komt daarop in het hiernavolgende nog terug -, dat betekent, anders dan [ Appellant ] blijkbaar meent, niet dat hij een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag mede tegen die andere vennootschappen kan instellen. Die vordering kan uitsluitend tegen zijn werkgeefster, Zurel Logistics, worden ingesteld. De kantonrechter heeft dus op goede gronden overwogen dat [ Appellant ] in zijn vorderingen gericht tegen de andere geïntimeerden niet ontvankelijk was. Grief 1 in principaal appel faalt.
3.6 Met grief 2 in principaal appel keert [ Appellant ] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gezien de financiële situatie van Zurel Group onvermijdelijk is dat in de markt van de bloemensector ingrijpende maatregelen moeten worden genomen, dat voor wat betreft de omvang van de maatregelen van belang is dat de Ondernemingsraad van Zurel Group met de onderhavige reorganisatie heeft ingestemd en dat niet is gebleken dat er goed onderbouwde alternatieven zijn gepresenteerd, die een minder omvangrijke reorganisatie inhouden dan thans is doorgevoerd. [ Appellant ] voert ten eerste aan dat de financiële situatie van de gehele onderneming bij de beoordeling van de economische noodzaak in aanmerking moet worden genomen. Hij stelt dat de drie werkmaatschappijen volgens de in het kader van de reorganisatie gemaakte prognoses in 2010 weer winst maken - geprognosticeerd is een totale winst van € 1.764.000, . Die verwachting toont volgens [ Appellant ] niet alleen aan dat de financiële situatie minder slecht was dan Zurel destijds aangaf, maar ook dat met minder ingrijpende maatregelen had kunnen zijn volstaan. [ Appellant ] stelt verder dat Zurel de economische crisis als oorzaak van haar slechte financiële resultaten aanvoert, terwijl de grootste verliezen daarvóór, in de jaren 2006–2008, zijn geleden. Zurel heeft bovendien nagelaten zich meer toe te leggen op de verkoop van pot- en tuinplanten in plaats van snijbloemen, waarmee zij een beter resultaat had kunnen behalen, aldus [ Appellant ]. Ten slotte stelt [ Appellant ] dat van Zurel had kunnen worden verwacht dat zij haar werknemers in deeltijd had laten werken om de tijdelijke slechte financiële situatie op te vangen en hij meent dat Zurel onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over het aantal werknemers dat vrijwillig het dienstverband heeft beëindigd of in het ontslag heeft berust. Het hof overweegt als volgt.
3.7 Zowel de in het kader van het verzoek aan het UWV ontslagvergunningen te verlenen overgelegde cijfers – de desbetreffende stukken zijn in deze procedure in het geding gebracht -, als de in deze procedure door Zurel verstrekte financiële gegevens hebben betrekking op alle geïntimeerden. Zowel de afzonderlijke jaarrekeningen van Zurel Flowers (toen nog inclusief de later aan Zurel Logistics overgedragen activiteiten) en Zurel Plants over 2006 als de geconsolideerde jaarrekeningen van Zurel Group over 2007 en 2008 zijn in het geding gebracht. Uit die stukken, waarvan [ Appellant ] de juistheid op zichzelf niet heeft betwist, blijkt dat alle geïntimeerden verlieslatend waren. Dat betekent dat het verlies van Zurel Group over de jaren 2006 tot en met 2008 van € 12,8 miljoen in aanmerking genomen mocht worden bij de toetsing van de beslissing van Zurel om over te gaan tot ingrijpende reorganisatie maatregelen, zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis ook heeft gedaan. Daarbij is, anders dan [ Appellant ] heeft aangevoerd, niet van belang of de verliezen veroorzaakt zijn door de financiële crisis of al daaraan voorafgaand zijn geleden. Waar het om gaat is dat Zurel er in 2009 rekening mee moest houden dat in haar toch al slechte resultaten ten gevolge van de wereldwijde economische crisis en de daardoor veroorzaakte terugval in de export en daling van de prijzen – [ Appellant ] heeft die door Zurel geschetste situatie en de gevolgen daarvan als zodanig niet betwist - niet snel verbetering zou optreden en dat zij mede gelet daarop kon besluiten dat ingrijpende maatregelen, waaronder de onderhavige reorganisatie, noodzakelijk waren.
3.8 Het hof volgt [ Appellant ] niet in zijn stelling dat Zurel met minder ingrijpende maatregelen zou hebben kunnen volstaan. Anders dan hij suggereert, betekent het feit dat in 2009 werd verwacht dat geïntimeerden in 2010 weer (een voorzichtige) winst zouden maken op zichzelf niet dat minder vergaande maatregelen geïndiceerd waren. Dat Zurel in een betere financiële positie zat dan zij deed voorkomen, kan daaruit niet worden afgeleid. Door Zurel is bovendien aangevoerd dat in de zomer 2009 duidelijk werd dat de marktomstandigheden dusdanig waren verslechterd dat het verlies in 2009 hoger zou uitvallen dan verwacht en dat daarmee ook duidelijk werd dat de prognose van de resultaten van 2010 niet gehaald zou worden, hetgeen later bewaarheid is geworden. [ Appellant ] heeft dit niet weersproken. Ook dit brengt mee dat voor de veronderstelling dat Zurel in een betere financiële positie verkeerde dan zij heeft doen voorkomen, onvoldoende grond bestaat. Het doel van een reorganisatie mag bovendien zijn een bedrijf weer winstgevend te maken. Van belang is voorts dat de Ondernemingsraad van Zurel Group met de voorgestelde maatregelen akkoord is gegaan. De stelling van [ Appellant ] dat Zurel zich meer had moeten toeleggen op de verkoop van pot- en tuinplanten in plaats van op snijbloemen omdat daarvan betere resultaten konden worden verwacht, heeft [ Appellant ] tegenover de uitdrukkelijke betwisting daarvan door Zurel en in het licht van het door [ Appellant ] niet betwiste feit dat Zurel zich inmiddels genoodzaakt heeft gezien Zurel Plants te verkopen, onvoldoende onderbouwd. De conclusie moet zijn dat ook grief 2 in principaal appel faalt.
3.9 In grief 3 in principaal appel klaagt [ Appellant ] erover dat de kantonrechter heeft overwogen dat Zurel het afspiegelings¬beginsel juist heeft toegepast. [ Appellant ] stelt dat in het kader van de beslissing of hij voor ontslag in aanmerking kwam niet alleen naar de bij Zurel Logistics beschikbare functies gekeken had moeten worden, maar ook naar de beschikbare functies bij de andere vennootschappen. Hij wijst er verder op dat in zijn arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij diverse werkzaamheden moest verrichten. Hij had dus voor veel meer functies in aanmerking kunnen komen dan de functie medewerker karopbouw, waarvoor hij in het kader van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel is beoordeeld. Hij wijst er verder op dat hij op verschillende afdelingen verschillende functies heeft bekleed en ook cursussen heeft gevolgd en is te beschouwen als een allround medewerker. [ Appellant ] stelt voorts dat Zurel na de reorganisatie veelvuldig gebruik is gaan maken van uitzendkrachten en dat aan een aantal werknemers na de reorganisatie de nieuwe functie allround productiemedewerker is aangeboden. Voor de door de uitzendkrachten en de allround productiemedewerkers verrichte werkzaamheden had hij in aanmerking moeten komen. Het hof overweegt als volgt.
3.10 Geen grief is gericht tegen overweging 8 van het bestreden vonnis. Daarmee staat vast dat de door Zurel als productie 9 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte lijst alle werknemers vermeldt die vóór de onderhavige reorganisatie bij Zurel Flowers, Zurel Logistics en Zurel Plants werkzaam waren, dat hun respectieve functies juist zijn vermeld en dat eveneens juist is weergegeven welke functies onderling uitwisselbaar zijn. Anders dan [ Appellant ] bepleit, is voor de vraag of het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast, niet van belang welke functie(s) een werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst zou moeten of kunnen verrichten, maar welke functie deze voorafgaande aan het ontslag feitelijk heeft verricht. [ Appellant ] betwist niet dat hij feitelijk werkzaam was als medewerker karopbouw en dat van de achttien arbeidsplaatsen binnen deze functiecategorie negen arbeidsplaatsen kwamen te vervallen. [ Appellant ] is in de leeftijdscategorie 35-44, waarin zes medewerkers vielen, als de werknemer met het op twee na kortste dienstverband geselecteerd voor ontslag; de andere drie werknemers uit dezelfde leeftijdscategorie waren langer in dienst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Zurel het afspiegelingsbeginsel juist heeft toegepast. [ Appellant ] heeft de stelling van Zurel dat Zurel Flowers of Zurel Plants geen met de functie medewerker karopbouw vergelijkbare functie kennen niet gemotiveerd betwist en [ Appellant ] heeft evenmin aangegeven voor welke concrete functie bij een andere vennootschap Zurel hem in aanmerking had moeten laten komen. Een en ander heeft als consequentie dat [ Appellant ] in zijn andersluidend betoog niet kan worden gevolgd. Zijn stelling dat Zurel na de reorganisatie veelvuldig gebruik is gaan maken van uitzendkrachten, heeft [ Appellant ] onvoldoende onderbouwd. [ Appellant ] heeft de stelling van Zurel dat zij alleen gebruik maakt van uitzendkrachten om pieken op te vangen niet gemotiveerd weersproken. [ Appellant ] heeft ten slotte geen grief gericht tegen overweging 11 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat Zurel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [ Appellant ] niet over de vaardigheden beschikte die nodig waren om in aanmerking te komen voor de functie allround productiemedewerker. Al met al volgt uit het voorgaande dat ook grief 3 in principaal appel faalt.
3.11 Met grief 4 in principaal appel komt [ Appellant ] op tegen de overweging van de kantonrechter dat onvoldoende reden bestaat te veronderstellen dat Zurel Group een grotere financiële ruimte had en heeft voor het treffen van een (het hof leest: andere) afvloeiingsregeling dan zij in het Sociaal Plan heeft opgenomen. [ Appellant ] wijst er in de eerste plaats op dat het Sociaal Plan niet is overeengekomen met de vakbonden maar dat deze, integendeel, daartegen juist uitdrukkelijk protest hebben aangetekend wegens onvoldoende waarborgen voor de werknemers. [ Appellant ] voert aan dat de rechter kritisch dient te kijken naar een dergelijk sociaal plan, juist omdat het hier om een collectief ontslag gaat. Hij mist deze kritische blik in het oordeel van de kantonrechter. De afvloeiingsregeling van het Sociaal Plan biedt volgens [ Appellant ] geen waarborgen voor werknemers met een uitzonderlijk lang dienstverband zoals [ Appellant ]. De daarin geboden financiële compensatie acht [ Appellant ] buitengewoon onredelijk omdat het omgerekend slechts grofweg drie maandsalarissen biedt, hetgeen in groot contrast is met de uitkomst in dit geval van de neutrale kantonrechtersformule (welke formule eveneens tot doel heeft een financiële compensatie te bieden voor de beëindiging van het dienstverband). Het outplacementtraject van maximaal zes maanden is naar de mening van [ Appellant ] veel te kort en onrealistisch. Gezien de positie van [ Appellant ] en zijn collega-werknemers op de arbeidsmarkt had een actievere en intensievere vangnetregeling vanuit Zurel moeten worden aangeboden. Door de verantwoordelijkheid van het vinden van een andere baan geheel bij de werknemers te leggen handelde Zurel volgens [ Appellant ] niet volgens de beginselen van goed werkgeverschap. Ten slotte klaagt [ Appellant ] erover dat de kantonrechter niet voldoende gewicht heeft gehecht aan zijn persoonlijke omstandigheden. Gezien zijn leeftijd is het zeer moeilijk een baan te vinden. Naast zijn leeftijd spelen volgens [ Appellant ] het gebrek aan financiële middelen, zijn gebrek aan werkervaring elders en zijn achtergrond, taalkennis en scholing een belangrijke rol en zijn zijn kansen op de arbeidsmarkt daarmee zeer klein. Hij wijst erop dat hij zonder andere betaalde werkkring in het eerste jaar na ontslag al een inkomensverlies heeft geleden, dat hij vervolgens nog enige tijd een WW-uitkering heeft en zal ontvangen maar daarna zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering en dat het verlies van zijn woning dreigt.
3.12 Het hof overweegt in de eerste plaats het volgende. Uit het plan van aanpak van het UWV van 20 december 2010, dat [ Appellant ] als productie bij zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft overgelegd, blijkt dat hij is uitgevallen met een fractuur van de wervelkolom na een bedrijfsongeval. De verzekeringsarts van het UWV concludeert dat hij ongeschikt is voor zijn laatste werk omdat dat fysiek te zwaar is en dat hij geschikt is voor passende arbeid. [ Appellant ] heeft bij gelegenheid van de pleidooien zijn persoonlijke omstandigheden nader toegelicht. Hij heeft verklaard dat hij in 2009 tijdens zijn werk bij Zurel een arbeidsongeval heeft gehad en daardoor twee ruggenwervels heeft gebroken en problemen met zijn knie heeft gekregen. [ Appellant ] heeft voorts verklaard dat hij niet voor honderd procent is goedgekeurd maar niet meer weet voor hoeveel procent. Zurel heeft bij monde van haar advocaat op deze persoonlijke omstandigheden gereageerd met de opmerking dat het misschien op zijn plaats is voor [ Appellant ] een uitzondering te maken op basis van de hardheidsclausule van het Sociaal Plan, net zoals dat is gebeurd bij twee werknemers die ten tijde van de reorganisatie arbeidsongeschikt waren. Zurel wil in verband daarmee bekijken in hoeverre er aanleiding is om de duur van de suppletie te verlengen.
3.13 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte van de zijde van Zurel. Zurel wordt in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over haar standpunt zoals hiervoor weergegeven. [ Appellant ] zal hierop bij akte mogen reageren. Het hof acht het niet uitgesloten dat partijen na beraad tot overeenstemming zullen kunnen komen.
3.14 Iedere verdere beslissing in principaal appel en de behandeling van de incidentele grief zal worden aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 15 mei 2012 voor het nemen van een akte van de zijde van Zurel als bedoeld onder rechtsoverweging 3.13, waarop [ Appellant ] vervolgens bij akte mag reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.