Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.102.055/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO RETAIL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. R.B. Gerretsen, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,
handelend onder de naam Greenchoice,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mrs. J.M.J. Arts en R.A.W.J. van Eijck, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERGIE CONCURRENT B.V.
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mrs. J.M.J. Arts en R.A.W.J. van Eijck, kantoorhoudende te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN REES MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mrs. E.K. Ditvoorst en E.B.C. de Boorder, kantoorhoudende te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoekster als Eneco;
verweerster als Greenchoice;
belanghebbende sub 1 als Energie Concurrent;
belanghebbende sub 2 als Van Rees B.V.
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 februari 2012, heeft Eneco de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Greenchoice over de periode vanaf 1 januari 2002, althans vanaf 24 juli 2007;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. een persoon te benoemen tot enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van Greenchoice, met gelijktijdige schorsing van Energie Concurrent als bestuurder van Greenchoice;
b. de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer daartoe aan te wijzen onafhankelijke derde;
3. kosten rechtens.
1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 9 maart 2012, hebben Greenchoice en Energie Concurrent de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – Eneco niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen.
Voorwaardelijk, dat wil zeggen indien de Ondernemingskamer een onderzoek gelast en/of een onmiddellijke voorziening treft met het oog op de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders van Greenchoice, hebben Greenchoice en Energie Concurrent de Ondernemingskamer verzocht om, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, de door Eneco gehouden aandelen in Greenchoice ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer daartoe aan te wijzen onafhankelijke derde, althans Eneco te bevelen mee te werken aan de door Energie Concurrent voorgestelde “2% oplossing”.
Voorwaardelijk, dat wil zeggen indien de Ondernemingskamer een onderzoek gelast en/of bij wege van onmiddellijke voorziening Energie Concurrent schorst als bestuurder van Greenchoice, hebben Greenchoice en Energie Concurrent de Ondernemingskamer verzocht om, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, R.H.G. Klatten (hierna Klatten te noemen) en D.M. Slieker (hierna Slieker te noemen) te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van Greenchoice, althans hen als zodanig te benoemen naast een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen zelfstandig bevoegde bestuurder van Greenchoice.
1.4 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 maart 2012, heeft Van Rees B.V. de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – Eneco niet ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek af te wijzen, althans slechts een onderzoek te gelasten onder de voorwaarde dat het onderzoek pas aanvangt indien de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) uiterlijk op 26 oktober 2012 aan de Ondernemingskamer heeft laten weten dat de door Greenchoice in overleg met de NMa getroffen maatregelen naar het oordeel van de NMa niet (voldoende) zijn uitgevoerd. Van Rees B.V. heeft voorts verzocht het verzoek van Eneco tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en het voorwaardelijk verzoek van Greenchoice en Energie Concurrent tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.
1.5 Het verzoek van Eneco en het voorwaardelijk verzoek van Greenchoice en Energie Concurrent zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 maart 2012. Bij die gelegenheid hebben mr. Gerretsen voornoemd en mr. G.J.R Kalsbeek, advocaat te Rotterdam, het standpunt van Eneco toegelicht, hebben mrs. Arts en Van Eijck voornoemd het standpunt van Greenchoice en Energie Concurrent toegelicht en heeft mr. Ditvoorst het standpunt van Van Rees B.V. toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mrs. Gerretsen en Kalsbeek en mrs. Arts en Van Eijck betreft onder overlegging van nadere producties.
2. De feiten
2.1 Greenchoice is opgericht op 26 november 2002 en drijft een onderneming gericht op de verkoop van groene energie aan met name kleinverbruikers. Greenchoice had in 2010 een jaaromzet van ruim € 355 miljoen en meer dan 300.000 klanten.
2.2 Aanvankelijk werden alle aandelen in Greenchoice gehouden door Energie Concurrent. Op 24 juli 2007 heeft Eneco een belang van 30% in Greenchoice verworven. Eneco is onderdeel van het Eneco concern, waarvan Eneco Holding N.V. de moedermaatschappij is. Sinds 24 juli 2007 houdt Energie Concurrent 70% van de aandelen in Greenchoice en Eneco 30%. De aandelen in Energie Concurrent worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door:
- Rexwinkel B.V. (49%), een vennootschap waarvan de aandelen (al dan niet indirect) voor 20% in handen zijn van M.B. Rexwinkel en voor 80% in handen van diens kinderen;
- Appeldoorn B.V. (22%), een vennootschap waarvan alle aandelen (al dan niet indirect) in handen zijn van J.A. Appeldoorn;
- Van Rees B.V. (22%), een vennootschap waarvan alle aandelen (al dan niet indirect) in handen zijn van R. van Rees;
- een aantal (voormalige) medewerkers van Greenchoice (gezamenlijk 7%).
2.3 De statuten van Greenchoice luiden sinds 31 mei 2007, voor zover hier van belang:
“Bestuur
artikel 16
(…)
2. De volgende besluiten van de directie zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering, die ter zake besluit met een meerderheid van tenminste (…) (71%) van de uitgebrachte stemmen:
(…)
b. het vaststellen van het door de directie jaarlijks op te stellen businessplan (...) en budget of het vaststellen van een gewijzigd businessplan of budget;
(…)
h. het ter leen verstrekken van gelden, alsmede het ter leen opnemen van gelden van meer dan (i) (…) (€ 50.000) en/of (ii) als voorzien in het jaarlijks budget, waaronder niet is begrepen het gebruikmaken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet;
(…)
q. het aanstellen van functionarissen met vertegenwoordigingsbevoegdheid en het vaststellen van hun bevoegdheid en titulatuur;
(…)
dd. ieder besluit waarbij de directie een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, waarbij in geval van tegenstrijdig belang van de gehele directie de algemene vergadering bevoegd is een persoon aan te wijzen die bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen;
Bijzondere besluiten
artikel 27
De algemene vergadering kan de navolgende besluiten slechts nemen met een meerderheid van tenminste (...) (71%) van de uitgebrachte stemmen; deze meerderheid dient een evenzo groot deel van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen:
(...)
e. een besluit tot vaststelling van de jaarrekening en het reserveren van winst;
(…).”
2.4 Op 24 juli 2007 is tussen onder meer Energie Concurrent, Eneco en Greenchoice een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen.
2.5 Energie Concurrent is enig bestuurder van Greenchoice. Aanvankelijk waren Rexwinkel B.V., Appeldoorn B.V. en Van Rees B.V. de bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect de bestuurders van Greenchoice. Daarnaast is E.J. Willekes vanaf 1 januari 2009 financieel directeur (geen statutair bestuurder) en gevolmachtigde van Greenchoice.
2.6 Eneco en Greenchoice werken samen op het gebied van groene energie, welke samenwerking is vastgelegd in een aantal overeenkomsten waaronder een dienstenovereenkomst (op grond waarvan Eneco elektriciteit inkoopt ten behoeve van Greenchoice) en een garantieovereenkomst (op grond waarvan Eneco zich garant stelt voor de inkoop van gas door Greenchoice bij derden). Tussen Eneco en Greenchoice zijn daarover geschillen ontstaan, welke (deels) zijn beslecht door een vonnis in kort geding van 29 oktober 2009. Bij brief van 19 januari 2010 heeft Greenchoice haar standpunt over de verslechterde verstandhouding tussen partijen uiteengezet.
2.7 Per 1 januari 2011 is Van Rees B.V. feitelijk teruggetreden als bestuurder van Energie Concurrent en indirect bestuurder van Greenchoice.
2.8 Bij besluit van 8 maart 2011 heeft de NMa aan Greenchoice een boete opgelegd van in totaal ruim € 2 miljoen wegens overtreding van de colportagevoorschriften vervat in artikel 95m lid 3 Elektriciteitswet 1998 en artikel 52b lid 3 Gaswet. Greenchoice heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en is thans in afwachting van de beslissing op bezwaar.
2.9 Op 10 en 11 maart 2011 heeft de NMa een onaangekondigd bedrijfsbezoek afgelegd aan Greenchoice in het kader van een onderzoek naar de naleving door Greenchoice van de wettelijke voorschriften over het tijdig verzenden van eindafrekeningen aan klanten (artikel 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en artikel 44 lid 1 Gaswet Pro).
2.10 Volgens het woordelijk verslag van de aandeelhoudersvergadering van Greenchoice van 28 maart 2011 heeft Rexwinkel over het onaangekondigde bedrijfsbezoek van de NMa op 10 en 11 maart 2011 het volgende gezegd:
“Vorige week zijn ze langs geweest voor een onderzoek in verband met switches (…) We zijn benieuwd wat daar uitkomt.”
2.11 Bij besluit van 27 mei 2011 heeft de Consumentenautoriteit aan Greenchoice boetes opgelegd van in totaal € 525.000 wegens handelen in strijd met de Colportagewet. Deze boetes zijn na bezwaar van Greenchoice verlaagd met € 100.000. Greenchoice heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam en is thans in afwachting van de beslissing daarop.
2.12 Volgens het woordelijk verslag van de aandeelhoudersvergadering van Greenchoice op 19 september 2011 heeft Rexwinkel over het onderzoek van de NMa het volgende gezegd:
“[wij] verwachten (…) volgende maand een besluit (…). Ik vind dat wel spannend wat er uit gaat komen. (...) Maar wat het gaat worden, weet ik niet precies. (...) We zullen jullie in ieder geval volledig informeren op het moment dat wij een besluit hebben en er is nog geen pers over zullen we het direct doorsturen ook, zodat je een tipje hebt. (…) Dit onderzoek gaat natuurlijk ook van zoiets ‘zijn de nota's allemaal binnen twee maanden verstuurd’. Uiteindelijk gaat het daarom en dat is niet bij allemaal.”
2.13 Bij brief van 4 november 2011 heeft de NMa aan Greenchoice een rapport (verder het NMa- rapport) gezonden en Greenchoice in de gelegenheid gesteld haar zienswijze kenbaar te maken. In het NMa-rapport wordt geconstateerd dat Greenchoice artikel 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en artikel 44 lid 1 Gaswet Pro heeft overtreden. Op grond van deze bepalingen, gelezen in samenhang met de ‘Beleidsregel factureringstermijnen energie’ dient een energieleverancier uiterlijk twee maanden na de acceptatie van de verhuizing van een kleinverbruiker of na effectuering van de overstap van een kleinverbruiker naar een andere leverancier, een juiste en volledige (eind)afrekening aan de kleinverbruiker te zenden. Het NMa-rapport houdt ten aanzien van Greenchoice onder meer in:
“Uit onderzoek is gebleken dat, nadat de eindafrekeningen van afnemers in PDF-formaat zijn opgemaakt, een werkwijze wordt gehanteerd als gevolg waarvan een deel van de opgemaakte eindafrekeningen wordt geselecteerd. Deze geselecteerde eindafrekeningen worden uiteindelijk handmatig uit het PDF-bestand met de eindafrekeningen verwijderd (…). De selectie van deze individuele eindafrekening gebeurt op basis van een ‘query’ (…).
De query selecteert afnemers die in de afgelopen 90 dagen geen contact hebben opgenomen met Greenchoice. Uit die groep afnemers selecteert de query een drietal te onderscheiden groepen, te weten
a. afnemers die op basis van hun eindafrekening geld tegoed hebben van Greenchoice en waarvan de leveringsovereenkomst is beëindigd wegens wanbetaling; of
b. afnemers die op basis van hun eindafrekening tussen de € 50,- en € 100,- tegoed hebben van Greenchoice en die blijkens hun meterafstanden meer dan 40% minder verbruikt hebben dan te verwachten was op basis van hun standaardjaarverbruik; of
c. afnemers die op basis van hun eindafrekening meer dan € 100,- tegoed hebben, waarbij geen rol meer speelt hoe groot de afwijking van het verbruik is ten opzichte van het standaardjaarverbruik.
(…)
De tweede stored procedure voert vervolgens twee acties uit (…). Ten eerste wordt bij de betreffende afnemers in het contactpunt van de klantendatabase de tekst ‘Eind nota aangehouden. Als klant belt, graag vragen of hij klant wil blijven (of worden op nieuw adres). Anders reden opzegging verwerken en alsnog eindnota sturen.’ opgenomen.
Ten tweede zorgt de stored procedure ervoor dat die eerder in het proces geïnitieerde betaling niet zal worden verricht (…)
Nadat door de bovenstaande handelwijze de klantendatabase is aangepast voor de geselecteerde afnemers, wordt er een actie verricht die ervoor zorgt dat de eindafrekeningen van deze afnemers niet naar de drukker worden verzonden. (…)
Greenchoice heeft naar aanleiding van het onderzoek van de (…) NMa het proces van het controleren en verzenden van eindafrekeningen aangepast. Dit blijkt onder meer uit de Procesbeschrijving eindafrekening, gedateerd op 2 april 2011 (...), die Greenchoice op 30 mei 2011 aan de NMa heeft verstrekt. (…)
(…) Greenchoice [had] een strategie gekozen waarbij opzettelijk eindafrekeningen niet werden verstuurd om daarmee afnemers in het ongewisse te houden over hun openstaande vordering op Greenchoice. Veel klanten hebben als gevolg hiervan nooit bemerkt dat zij nog geld tegoed hadden van Greenchoice en geen contact opgenomen om, toen Greenchoice dit geld niet uit eigen beweging overmaakte, het hun toekomende geld op te eisen. Greenchoice heeft deze door de consument te veel betaalde voorschotten daarmee onder zich kunnen houden.
(…) de handelwijze van Greenchoice (…) [is] al eerder ontstaan dan de aanvankelijke startdatum van de onderzoeksperiode, 1 januari 2006. Twee directieleden hebben verklaard dat er vanaf 2002/2003, respectievelijk 2003/2004 al werd gewerkt met handmatige schoning van eindafrekeningen. Ook uit de klantendatabase blijkt dat de handelwijze waarbij eindafrekeningen werden aangehouden in ieder geval al vanaf 2003 bestond.
De handelingen die de overtreding veroorzaakten, te weten het aanhouden van eindafrekeningen, werden uitgevoerd door medewerkers en directieleden van Greenchoice.(…)”
2.14 De NMa heeft bij brief van 28 november 2011 Greenchoice op de hoogte gesteld van haar bevindingen naar aanleiding van de controle op het ‘reparatietraject’ van Greenchoice dat gericht is op het in kaart brengen en compenseren van afnemers van Greenchoice die geen eindafrekening hebben ontvangen en nog geld tegoed hebben van Greenchoice. Uit de brief blijkt dat Greenchoice naar aanleiding van het reparatietraject alsnog 29.165 eindafrekeningen heeft verzonden en in totaal ruim € 9,3 miljoen heeft uitgekeerd aan (voormalige) klanten die eerder ten onrechte geen eindafrekening ontvingen.
2.15 Bij brief van 29 november 2011 heeft mr. R. de Bree als advocaat van Greenchoice aan de NMa laten weten dat Greenchoice de feiten zoals omschreven in het rapport van 4 november 2011 niet zal betwisten. De brief houdt voorts in:
“De directieleden de heer Van Rees, de heer Rexwinkel en de heer Appeldoorn zeggen naar aanleiding van het rapport toe om per 1 januari 2012 hun functie als directeur van Greenchoice neer te leggen. De heer Willekes zal tijdelijk aanblijven om de continuïteit van de onderneming te waarborgen en zal per 1 juli 2012 zijn functie als directeur neerleggen.”
2.16 Bij afzonderlijke brief van 29 november 2011 heeft Greenchoice de NMa toegezegd dat zij vóór 31 oktober 2012 een aantal verbeteringen zal aanbrengen in haar administratieve organisatie, met bijbehorende maatregelen van interne controle daarop, waaronder het (met onmiddellijke ingang) aanstellen van een compliance officer en het wisselen van accountant voor het controlejaar 2011. De te treffen maatregelen worden hierna ook aangeduid als het verbetertraject.
2.17 Eneco heeft in een discussienota van 30 november 2011, gericht aan Energie Concurrent en Greenchoice gesignaleerd dat de relatie tussen Greenchoice en Eneco stapsgewijs moeizamer is geworden en een aantal voorstellen gedaan om te komen tot een “nieuwe start”, waaronder uitbreiding van het aandelenbelang van Eneco in Greenchoice. Eneco was toen nog niet op de hoogte van het NMa-rapport en de inhoud daarvan.
2.18 Volgens het woordelijk verslag van de aandeelhoudersvergadering van Greenchoice op 2 december 2011 hebben Willekes en Rexwinkel aldaar gezegd in afwachting te zijn van de uitkomsten van het onderzoek van de NMa, in december een besluit van de NMa te verwachten en toegezegd het te ontvangen besluit “linea recta" aan Eneco te zenden. Willekes heeft ontkennend geantwoord op de vraag van Eneco of er al indicaties zijn en Rexwinkel heeft daaraan toegevoegd “er niet gerust op te zijn”.
2.19 Bij besluit van 9 december 2011 heeft de NMa aan Greenchoice een boete opgelegd van € 7.202.000 wegens overtreding van artikel 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en artikel 44 lid 1 Gaswet Pro. Uit het besluit blijkt dat de boete onder meer berust op de volgende feiten en overwegingen:
- Greenchoice heeft in de periode 1 januari 2006 tot 31 december 2010 per jaar gemiddeld 20,1% van de eindafrekeningen niet tijdig verstuurd, in iets meer dan de helft van die gevallen als gevolg van het doelbewuste beleid eindafrekeningen aan te houden en niet te verzenden;
- Greenchoice heeft naar aanleiding van het onderzoek van de NMa in kaart gebracht welke afnemers geen afrekening hadden ontvangen, met het doel deze afnemers alsnog een afrekening te sturen (het reparatietraject); het gaat hierbij om in totaal 29.165 afnemers, waarmee een totaalbedrag is gemoeid van € 9.331.185,76;
- de directieleden Van Rees, Rexwinkel en Appeldoorn hebben toegezegd per 1 januari 2012 hun functies neer te leggen en Willekes zal per 1 juli 2012 zijn functie neerleggen;
- de overtreding heeft meer dan zes jaar voortgeduurd en is pas beëindigd op het moment dat de NMa haar onderzoek begon;
- het ‘schonen’ van de eindafrekeningen was een geautomatiseerd proces en dus structureel beleid van Greenchoice, gericht op commercieel gewin.
2.20 Op 14 december 2011 heeft mr. De Bree namens Greenchoice de NMa verzocht bepaalde gegevens uit het besluit niet openbaar te maken in het door de NMa uit te geven persbericht over de opgelegde boete.
2.21 Op 14 december 2011 te 23:16 uur heeft Rexwinkel aan G.A.J. Dubbeld (vanaf januari 2011 CFO en lid van de raad van bestuur van Eneco Holding N.V.) per e-mail bericht:
“Zou jij nog onze afspraak kunnen bevestigen dat Richard Klatten als algemeen directeur aan de slag kan met een ruime volmacht? (…)
De twee voorwaarden die je stelde waren dat:
1) (…)
2) Er binnen afzienbare tijd door Richard ook een goede specialist aangesteld wordt die ook borging geeft op financial control vlak en jullie daar vertrouwen in geeft. Naar die persoon gaan we actief op zoek over enkele maanden, als Richard enigszins ingewerkt is.”
Op 15 december 2011 te 8:39 uur heeft Dubbeld daarop geantwoord:
“Goed beschreven, waarbij de financieel specialist zoals je die noemt wel de financiële eindverantwoordelijkheid heeft en in de directie / MT zit (al dan niet statutair).”
2.22 Op 15 december 2011 te 22:11 uur heeft Rexwinkel aan Dubbeld per e-mail bericht:
“We hebben het besluit nog niet ontvangen, maar we hebben wel vernomen dat er morgen een persartikel vanuit de NMa verstuurd gaat worden over hun bevindingen. Daarin staat ook dat we een enorm hoge boete gaan ontvangen voor de te laat verstuurde eindnota's. Boetebedrag is, schrik niet, 7 mln.”
2.23 Op 16 december 2011 heeft de NMa een persbericht uitgegeven over de aan Greenchoice opgelegde boete.
2.24 Op 16 december 2011 hebben Rexwinkel en Appeldoorn namens Greenchoice en Klatten namens zijn vennootschap Imprevision B.V. een managementovereenkomst ondertekend die ertoe strekt dat Klatten met ingang van 1 januari 2012 als titulair algemeen directeur leiding zal geven aan de onderneming van Greenchoice.
2.25 Eneco heeft bij e-mails van 23 en 28 december 2011 Greenchoice verzocht om toezending van het (concept)besluit van de NMa. Bij e-mail van 29 december 2011 heeft Greenchoice het (concept) NMa-besluit aan Eneco toegezonden.
2.26 Bij brieven van 9 januari 2012 heeft Eneco aan Energie Concurrent en aan Greenchoice geschreven er vanuit te gaan dat Energie Concurrent als statutair bestuurder van Greenchoice minimaal het bedrag van de door de NMa opgelegde boete zal vergoeden aan Greenchoice. Voorts behelzen de brieven een dringend verzoek om toezending van alle op het NMa-besluit betrekking hebbende documenten en de constatering dat Energie Concurrent Eneco niet heeft geïnformeerd over de werkelijke achtergronden van het voornemen van Energie Concurrent om als statutair bestuurder van Greenchoice terug te treden. Eneco heeft zich in deze brieven daarnaast op het standpunt gesteld slechts te kunnen instemmen met de aanstelling van Klatten als voorzitter van het bestuur van Greenchoice indien Greenchoice onder meer (a) mee zal werken aan een onderzoek door Deloitte, de groepsaccountant van Eneco, waarbij Deloitte toegang zal krijgen tot de controledossiers van de accountant van Greenchoice, (b) opdracht zal geven aan een forensisch onderzoeker om de bedrijfsvoering van Greenchoice over de afgelopen jaren te onderzoeken, (c) opdracht zal geven tot een onderzoek naar de mogelijkheden om de huidige statutair bestuurder aansprakelijk te stellen voor alle door Greenchoice geleden en te lijden schade als gevolg van de handelwijze zoals omschreven in het besluit van de NMa en (d) de werkzaamheden van Rexwinkel, Appeldoorn, Van Rees en Willekes als (indirect) bestuurders van Greenchoice zal (doen) afbouwen per 16 januari 2012.
2.27 In reactie op de hierboven genoemde brieven van 9 januari 2012 heeft Rexwinkel namens Energie Concurrent en Greenchoice bij brief van 13 januari 2012 aan Eneco onder meer gesteld dat Eneco al heeft ingestemd met de benoeming van Klatten en daaraan niet alsnog voorwaarden kan verbinden en dat Greenchoice zal bezien welke stukken betrekking hebbende op het NMA-besluit aan Eneco verstrekt kunnen worden “gelet op de geheimhouding jegens de NMa”.
2.28 In een aandeelhoudersvergadering van Greenchoice van 16 januari 2012, voortgezet op 19 januari 2012, is vanwege de tegenstem van Eneco de jaarrekening over 2010 van Greenchoice niet vastgesteld.
2.29 Op 19 januari 2012 heeft Greenchoice 34 stukken behorende tot de correspondentie tussen de NMa en (de advocaat van) Greenchoice daterend uit de periode tussen 10 maart 2011 en 6 januari 2012 aan Eneco verstrekt. Tussen Greenchoice en Eneco is daarover een geheimhoudingsovereenkomst gesloten.
2.30 Bij brief van 20 januari 2012 van mr. Gerretsen voornoemd heeft Eneco zich jegens Greenchoice op het standpunt gesteld dat de enige redelijke uitleg van de hierboven onder 2.15 genoemde toezegging en de desbetreffende overweging in het besluit van de NMa is dat Energie Concurrent opstapt als bestuurder van Greenchoice en dat het onaanvaardbaar is dat dit niet is gebeurd per 1 januari 2012. Eneco heeft verlangd dat Energie Concurrent alsnog uiterlijk op 26 januari 2012 ontslag neemt als bestuurder van Greenchoice, waarna in de dagelijkse leiding van Greenchoice dient worden voorzien door Willekes (tot uiterlijk 1 juli 2012) en Klatten. In deze brief heeft Eneco voorts aan de orde gesteld dat Greenchoice niet heeft voldaan aan haar toezegging om Eneco de beschikking te geven over het volledige NMa-dossier, dat de jaarrekening 2010 nog steeds niet is vastgesteld als gevolg van een groot aantal fouten en onduidelijkheden in het concept en dat de belangen van Greenchoice rechtvaardigen dat Energie Concurrent de uitoefening van het stemrecht op haar aandelen overdraagt aan een onafhankelijke derde. Eneco heeft aangekondigd een enquêteprocedure aanhangig te maken indien aan de in de brief opgenomen verzoeken niet wordt voldaan.
2.31 Bij brief van 24 januari 2012 heeft Rexwinkel namens Energie Concurrent onder meer het volgende geschreven aan Dubbeld:
“We kunnen niet anders concluderen dan dat jullie erop uit zijn om de ‘control’ over te nemen van Greenchoice met het doel om ofwel de door jullie gekoesterde wens van 100% aandeelhoudersschap te realiseren, dan wel om een concurrent uit te schakelen. (…)
De onverwachte ontkenning van de aanstelling van Richard Klatten schept (…) verbazing. (…)
De vaststelling van de jaarrekening 2010 wordt al sinds september door Eneco geblokkeerd. (…)
Er is misschien wel sprake van een verstoorde relatie, maar de oorzaak daarvan ligt volgens ons primair bij Eneco – met name in haar blokkerende opstelling in de AvA waardoor allerlei besluiten die ontegenzeggelijk in het belang van Greenchoice zijn, niet kunnen worden genomen. (…) Daar moet een einde aan komen. Om die situatie te doorbreken lijkt het ons voor de hand te liggen dat Eneco als minderheidsaandeelhouder en tevens structureel nalatige partij, een keuze gaat maken tussen de volgende twee opties:
- Ofwel het overdragen van de aandelen aan een derde aandeelhouder, waar we gezamenlijk naar op zoek gaan (of dat EnergieConcurrent en Eneco meewerken aan een oplossing dat een onafhankelijke derde 2% van de aandelen krijgt te beheren, EnergieConcurrent 69% en Eneco 29% om zo eventuele impasses te voorkomen).
- Ofwel het overdragen van het stemrecht van het 30% aandelenbelang aan een onafhankelijke partij die denkt vanuit het belang van de vennootschap Greenchoice.”
2.32 Bij brief van 25 januari 2012 heeft Appeldoorn namens Greenchoice aan mr. Gerretsen onder meer geschreven:
“U stelt dat uit het NMa besluit (…) zou volgen dat EnergieConcurrent per 1 januari 2012 als statutair bestuurder zou aftreden. Dat is onjuist. In het besluit staat dat de heren Rexwinkel, Van Rees en Appeldoorn hun functie als directeur van Greenchoice per 1 januari 2012 zullen neerleggen. (En de heer Willekes per 1 juli 2012). Met Eneco is gesproken over de benoeming van nieuwe directieleden (…) Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de benoemingen van de heren Klatten en Slieker. Eneco heeft ingestemd met deze benoemingen. (…) Eneco wil echter aan de benoeming van de heer Klatten als statutair bestuurder (ineens) allerlei voorwaarden verbinden. (…) Hierdoor dreigt nu juist een impasse te ontstaan die Greenchoice schaadt. De heren Rexwinkel, Van Rees en Appeldoorn willen wel terugtreden, maar de blokkerende houding van Eneco verhindert dat. (…)
Greenchoice onderschrijft het beeld dat EnergieConcurrent schetst over de blokkerende houding van Eneco in de AvA. (…) Greenchoice sluit zich ook aan bij de aan het slot van de brief van EnergieConcurrent van 24 januari jl. genoemde opties (…)
Greenchoice kan zich – evenmin als EnergieConcurrent – aan de indruk onttrekken dat Eneco de huidige situatie wil aangrijpen om (…) definitief de macht te grijpen bij Greenchoice.”
2.33 Op 25 januari 2012 heeft Eneco aan Greenchoice, Energie Concurrent, Appeldoorn, Van Rees en Rexwinkel een concept vaststellingsovereenkomst voorgelegd onder meer inhoudende:
- dat Energie Concurrent met onmiddellijke ingang aftreedt als bestuurder van Greenchoice;
- dat met onmiddellijke ingang Klatten en Slieker worden benoemd tot bestuurder van Greenchoice;
- dat op voordracht van Eneco zo spoedig mogelijk een bestuurder met de portefeuille financiën zal worden benoemd;
- dat Energie Concurrent, Appeldoorn, Van Rees en Rexwinkel erkennen het bedrag van de door de NMa opgelegde boete aan Greenchoice verschuldigd te zijn, alsmede jegens Greenchoice volledig aansprakelijk te zijn voor de schade die Greenchoice heeft geleden en zal lijden doordat zij haar klanten schadeloos moet stellen voor het nadeel dat die klanten hebben geleden ten gevolge van de door de NMa gewraakte gedragingen.
- Deloitte zal in opdracht van Greenchoice een onderzoek instellen naar de juistheid van de concept-jaarrekening 2010 van Greenchoice.
Daarover is geen overeenstemming bereikt.
2.34 Bij brief van 27 januari 2012 heeft KPMG, sinds 1 januari 2012 de externe accountant van Greenchoice, een management letter aan Greenchoice gezonden, waarin onder meer wordt geconstateerd:
- heldere, eenduidige en organisatiebrede autorisatieschema's zijn niet beschikbaar;
- een eenduidig en consistent normenkader en hiervan afgeleide indicatoren ten behoeve van monitoring, rapportage en eventuele bijsturing van de processen is niet aanwezig;
- er is geen ‘harde’ koppeling tussen jaar- of eindnota's en op deze nota's ontvangen betalingen;
- Greenchoice kan onvoldoende aantonen dat de huidige werkwijze met betrekking tot de incasso- en afsluitprocedure voldoet aan de actuele wet- en regelgeving, omdat dit beleid niet eenduidig is vastgelegd;
- er vindt geen actieve monitoring plaats van de looptijd van inkoopcontracten;
- het inkoop management laat te wensen over, er is geen ‘trading policy’;
- Greenchoice maakt geen periodieke aansluiting van inkoop en verkoop van energie;
- er vindt geen maandelijkse goede inschatting plaats van de omzet per klant;
- er is geen interface tussen het klantenbeheerssysteem (KBS) en het boekhoudprogramma;
- het is voor medewerkers mogelijk om in het systeem opgemaakte jaar- of eindnota's te verwijderen voordat deze betaalbaar worden gesteld, waardoor het risico aanwezig is dat consumenten niet of te laat hun jaar- of eindnota ontvangen.
2.35 Rexwinkel heeft namens Greenchoice op 30 januari 2012 onder meer het volgende geschreven aan de NMa:
“Betreft: klacht over verstoring marktwerking
(…)
Bijgaand treft u een fors deel van de correspondentie aan tussen Eneco en Greenchoice. De brieven spreken voor zich. Eneco probeert na bekendmaking van de switch-boete om de controle bij Greenchoice over te nemen. (…)
U weet welke verbeteracties door ons zijn toegezegd en van uw controle daarop. Dat traject willen wij kunnen uitvoeren (…), maar het lijkt alsof Eneco Greenchoice die kans niet gunt en van de situatie gebruik (misbruik) wil maken om voor zichzelf allerlei toezeggingen af te dwingen (…). Kunt u in deze een (in)formele rol spelen?”
2.36 Op 30 januari 2012 heeft Greenchoice een niet door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde jaarrekening over 2010 gepubliceerd.
2.37 Bij e-mail van 30 januari 2012 heeft Appeldoorn namens Greenchoice aan mr. Gerresten medegedeeld dat Energie Concurrent bereid is terug te treden als statutair bestuurder van Greenchoice, mits Klatten en Slieker gelijktijdig en onvoorwaardelijk worden benoemd tot statutair bestuurders van Greenchoice.
2.38 In reactie daarop heeft mr. Gerretsen bij brief van 2 februari 2012 aan Appeldoorn onder meer geschreven:
“Eneco is bij het terugtreden van Energie Concurrent als bestuurder van Greenchoice wel degelijk bereid tot een gelijktijdig en onvoorwaardelijke benoeming van de heren Klatten en Slieker (…). Ontslag en benoeming staan evenwel niet op zichzelf. (…) met ontslag en benoeming [dienen] een aantal andere maatregelen gepaard te gaan. Deze zijn verwoord in de vaststellingsovereenkomst die ik u op 25 januari jl. heb toegestuurd.”
2.39 Bij brief van 16 februari 2012 heeft Klatten namens Greenchoice de NMa op de hoogte gesteld van de voortgang van de door Greenchoice te treffen maatregelen ter verbetering van de administratieve organisatie en interne controle, het zogenaamde verbetertraject, dat onder verantwoordelijkheid van Klatten en Slieger zal worden uitgevoerd.
2.40 Op 9 februari 2012 is Van Rees B.V. (na haar feitelijke terugtreden in januari 2011) ook bij het handelsregister als bestuurder van Energie Concurrent uitgeschreven. Op 28 februari 2012 is Appeldoorn B.V. teruggetreden als bestuurder van Energie Concurrent. Op dezelfde datum is Rexwinkel teruggetreden als bestuurder van Rexwinkel B.V. en is J. Bokhove, de levenspartner van Rexwinkel, benoemd tot enig bestuurder van Rexwinkel B.V., de enige resterende bestuurder van Energie Concurrent. Als gevolg van een en ander is J. Bokhove vanaf 28 februari 2012 de enige (indirecte) statutair bestuurder van Energie Concurent en Greenchoice.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Eneco heeft als reden om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Greenchoice aangevoerd:
a. de ernstige en grootschalige malversaties zoals die blijken uit het NMa-rapport en het NMa-besluit en de informatieverschaffing aan Eneco daarover;
b. het gebrek aan transparantie van de (indirect) bestuurders van Greenchoice in de algemene vergadering van aandeelhouders over het onderzoek van de NMa, ondanks de waarschijnlijke aanwezigheid van een tegenstrijdig belang;
c. het aanblijven van Energie Concurrent en Rexwinkel en Appeldoorn als (indirect) bestuurders, in strijd met toezeggingen aan de NMa;
d. het terzijde schuiven door het bestuur van Greenchoice van het verzoek van Eneco om een onafhankelijke derde onderzoek te laten doen naar de bedrijfsvoering van Greenchoice en de mogelijkheid om de bestuurders van Greenchoice voor de als gevolg van de malversaties opgelegde NMa-boete en overige schade van Greenchoice aansprakelijk te houden;
e. de tekortschietende boekhouding en interne organisatie op het gebied van de financiële verslaggeving van Greenchoice;
f. de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders;
g. het door de (indirecte) bestuurders van Greenchoice bij hun besluitvorming met regelmaat niet volgen van de statuten van Greenchoice;
3.2 Greenchoice, Energie Concurrent en Van Rees B.V. hebben verweer gevoerd.
3.3 De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op de standpunten van partijen ingaan.
3.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
De bevindingen van de NMa en de informatieverschaffing daarover van Greenchoice tijdens aandeelhoudersvergaderingen
3.5 De hierboven in 3.1 onder a. en b. genoemde bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de door Greenchoice niet bestreden bevindingen van de NMa in haar rapport van 4 november 2011 (zie hierboven onder 2.13) inhouden dat Greenchoice jarenlang een beleid heeft gevoerd dat erop gericht was om geen eindafrekening te verzenden aan (voormalige) klanten aan wie Greenchoice volgens die eindafrekening nog geld verschuldigd was en dat dit beleid mede werd uitgevoerd door “directieleden” van Greenchoice, dat wil zeggen Rexwinkel, Appeldoorn en/of Van Rees. Deze handelwijze doet, mede gelet op de lange duur daarvan en de vergaande mate waarin deze was georganiseerd, ernstig twijfelen aan de integriteit van degenen die functioneerden als feitelijke bestuurders van Greenchoice. De Ondernemingskamer acht het in dit verband saillant dat Van Rees ter zitting heeft verklaard dat zijn feitelijke terugtreden als (indirect) bestuurder (formeel dat van Van Rees B.V.) per 1 januari 2011 (zie hierboven onder 2.7) verband hield met de omstandigheid dat hij eind 2010 “het niet kloppende proces” ten aanzien van de eindafrekeningen bij zijn (indirecte) medebestuurders Rexwinkel en Appeldoorn aan de orde had gesteld en bij hen geen gehoor had gevonden. Eneco heeft bij de mondelinge behandeling bovendien aannemelijk gemaakt dat Greenchoice deze werkelijke reden voor het terugtreden van Van Rees als (indirect) bestuurder voor Eneco verborgen heeft gehouden.
3.6 Uit de bevindingen van de NMa volgt dat aangenomen moet worden dat Greenchoice aanstonds na het onaangekondigde bezoek van de NMa op 10 maart 2011 begreep dat de malversaties met de eindafrekeningen aan het licht zouden komen. Greenchoice heeft haar handelwijze immers onmiddellijk beëindigd en heeft reeds op 2 april 2011 een “Procesbeschrijving eindafrekening” opgesteld waarin wordt beschreven op welke wijze het proces van het controleren en verzenden van eindafrekeningen is aangepast naar aanleiding van het onderzoek van de NMa (zie paragraaf 105 van het NMa-rapport, hierboven 2.13).
3.7 De ernst en omvang van de malversaties, de betrokkenheid van (feitelijke) bestuursleden daarbij en de wetenschap dat een en ander voorwerp was van onderzoek door de NMa bracht mee dat Greenchoice daarover openheid diende te betrachten jegens haar aandeelhouders, in het bijzonder jegens Eneco omdat de andere aandeelhouder, Energie Concurrent, daarvan reeds op de hoogte was gegeven het feit dat Rexwinkel en Appeldoorn (evenals Van Rees tot begin 2011) feitelijk de bestuurders waren van zowel Greenchoice als Energie Concurent. De verplichting tot het geven van openheid van zaken klemt te meer omdat er een evident tegenstrijdig belang bestaat tussen Energie Concurrent, Rexwinkel, Van Rees en Appeldoorn enerzijds en Greenchoice anderzijds bij de beantwoording van de voor de hand liggende vraag of Energie Concurrent op de voet van artikel 2:9 BW Pro jegens Greenchoice aansprakelijk is voor de door Greenchoice geleden en te lijden schade als gevolg van de malversaties. Ten slotte heeft Greenchoice bij monde van Rexwinkel in de aandeelhoudersvergadering van 19 september 2011 toegezegd Eneco volledig te zullen informeren (zie hierboven 2.12).
3.8 Aangenomen moet worden dat Greenchoice deze openheid van zaken stelselmatig niet heeft verschaft, zoals blijkt uit het volgende.
a. Gegeven het feit dat Greenchoice haar beleid om geen afrekeningen te zenden aan crediteuren onmiddellijk na 10 maart 2011 heeft beëindigd, moet de mededeling van Greenchoice op de aandeelhoudersvergadering van 28 maart 2011 dat zij “benieuwd is” wat het onderzoek van de NMa zal opleveren, minst genomen als ontwijkend worden aangemerkt.
b. Datzelfde geldt voor de mededelingen van Rexwinkel tijdens de aandeelhoudersvergadering van 19 september 2011 (zie hierboven onder 2.12), mede in aanmerking genomen dat Greenchoice reeds op 30 mei 2011 de door haar opgestelde “Procesbeschrijving eindafrekening” aan de NMa had toegezonden en in mei 2011 gesprekken plaatsvonden tussen Greenchoice en de NMa over het reparatietraject.
c. Hoewel de NMa bij brief van 4 november 2011 haar rapport met bevindingen aan Greenchoice had toegezonden (zie hierboven onder 2.13) en uit de brief van de NMa aan Greenchoice van 28 november 2011 (en de eigen stellingen van Greenchoice en Energie Concurrent) blijkt dat toen reeds was vastgesteld dat Greenchoice ter uitvoering van het reparatietraject ruim € 9,3 miljoen had uitgekeerd aan benadeelde klanten (zie hierboven onder 2.14), hield Greenchoice bij monde van Willekes en Rexwinkel tijdens de aandeelhoudersvergadering op 2 december 2011 vol in afwachting te zijn van de uitkomsten van het onderzoek en daarover nog geen indicaties te hebben (zie hierboven onder 2.18).
3.9 Naast de hierboven geconstateerde gebrekkige informatieverschaffing in de aandeelhoudersvergaderingen overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Eneco heeft onweersproken gesteld dat de NMa haar besluit van 9 december 2011 diezelfde dag aan mr. De Bree, advocaat van Greenchoice, heeft gezonden. Mede in aanmerking genomen dat kort nadien deze advocaat namens Greenchoice de NMa heeft verzocht bepaalde gegevens niet te openbaren in het uit te brengen persbericht (zie hierboven onder 2.20), moet aangenomen worden dat Greenchoice kort na 9 december 2011 op de hoogte was van het NMa-besluit. Daaraan doet niet af de niet nader toegelichte stelling van Greenchoice en Energie Concurrent dat Greenchoice “het formele NMa besluit” op 4 januari 2012 van mr. De Bree heeft ontvangen, omdat vaststaat dat Greenchoice bij e-mail van 29 december 2012 het “concept besluit” van de NMa aan Eneco heeft toegezonden, terwijl Greenchoice in het midden heeft gelaten op welke datum zij zelf kennis nam van dit “concept besluit” en in welk opzicht dit “concept besluit” afwijkt van het op 9 december 2011 door de NMa genomen besluit. Er kan daarom minst genomen getwijfeld worden aan de juistheid van (de strekking van) de mededeling van Rexwinkel aan Dubbeld op 15 december 2011 dat Greenchoice het besluit nog niet ontvangen had (zie hierboven onder 2.22).
3.10 Uit hetgeen is overwogen onder 3.7 tot en met 3.9 volgt dat de Ondernemingskamer het standpunt van Greenchoice en Energie Concurrent dat op (het bestuur van) Greenchoice geen verplichting rustte om haar aandeelhouders, in het bijzonder Eneco, eerder of anders te informeren over de gang van zaken rondom het NMa-onderzoek dan zij heeft gedaan, verwerpt. De door Greenchoice en Energie Concurrent gestelde “vertrouwelijkheid” met betrekking tot het onderzoek door de NMa is onvoldoende toegelicht en vormt daarom geen redelijke verklaring voor het gebrek aan openheid jegens Eneco. Onbegrijpelijk acht de Ondernemingskamer het standpunt van Greenchoice en Energie Concurrent dat “van een tegenstrijdig belang tussen de bestuurders en de vennootschap (…) volgens de bestuurders geen sprake [is] geweest”.
3.11 De wijze waarop Greenchoice haar aandeelhouders, in het bijzonder Eneco, heeft geïnformeerd over de gang van zaken rondom het onderzoek van de NMa levert gegronde redenen op om te twijfelen aan de juistheid van haar beleid.
Het aanblijven van Energie Concurrent en Rexwinkel en Appeldoorn als (indirect) bestuurders
3.12 Ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoekschrift van Eneco waren Rexwinkel en Appeldoorn nog (indirect) bestuurder van Greenchoice. Sinds 28 februari 2012 is J. Bokhove (de levenspartner van Rexwinkel) enig bestuurder van Rexwinkel B.V., is Rexwinkel B.V. enig bestuurder van Energie Concurrent en is Energie Concurrent (nog altijd) enig bestuurder van Greenchoice. Greenchoice en Energie Concurrent hebben onweersproken gesteld dat Van Rees en Appeldoorn hun werkzaamheden voor Greenchoice inmiddels feitelijk hebben beëindigd en dat de dagelijkse leiding van Greenchoice in handen is van Klatten en Slieker.
3.13 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet ernstig worden betwijfeld of het aanblijven van Energie Concurrent als bestuurder van Greenchoice en het aantreden van Bokhove als enige indirecte bestuurder van Energie Concurrent en Greenchoice strookt met de toezegging van Greenchoice aan de NMa dat Van Rees, Rexwinkel en Appeldoorn “per 1 januari 2012 hun functie als directeur van Greenchoice” neerleggen. Het is niet duidelijk geworden welke kennis of ervaring van Bokhove haar geschikt doet zijn als (enig) indirecte bestuurder van Greenchoice. Het is daarom aannemelijk dat zij die positie slechts heeft verkregen omdat zij de levenspartner is van Rexwinkel en feitelijk het beheer voert over het aandelenbelang van 80% in Rexwinkel B.V. dat – zo is tijdens de mondelinge behandeling naar voren gekomen - op naam staat van de gezamenlijke kinderen van Rexwinkel en Bokhove. Er bestaat derhalve (nog altijd) een zeer nauwe band tussen de indirecte bestuurder van Greenchoice, thans Bokhove, enerzijds en anderzijds in het bijzonder Rexwinkel, maar ook Appeldoorn en Van Rees (als aandeelhouders verenigd in Energie Concurrent). Aan een en ander doet niet af dat Bokhove, zoals zij ter terechtzitting verklaarde, zich slechts “op afstand” met het beleid van Greenchoice bemoeit (een opstelling die overigens moeilijk te rijmen is met haar positie als enige (indirecte) bestuurder van Greenchoice).
3.14 Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen (zie hierboven onder 2.27, 2.31, 2.32 en 2.37) en hetgeen daaromtrent door haar (desgevraagd) ter terechtzitting is verklaard, blijkt dat Greenchoice - en Energie Concurrent - niet de vraag onder ogen hebben gezien of Energie Concurrent jegens Greenchoice aansprakelijk is voor de door Greenchoice geleden schade als gevolg van de in het NMa-rapport geconstateerde malversaties. Ook in hun verweerschrift gaan Greenchoice en Energie Concurrent op die kwestie niet in, anders dan dat zij stellen dat de door Eneco gestelde voorwaarde dat Energie Concurrent en haar bestuurders aansprakelijkheid erkennen “vragen opriep” en dat “dat primair een besluit is dat de nieuwe directie moet nemen”. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Bokhoven desgevraagd verklaard zich daarover nog geen oordeel te hebben gevormd en nog niet te weten hoe dit oordeel tot stand kan komen gegeven het tegenstrijdige belang dat (naar zij erkende) zich voordoet nu zij de enige (indirect) bestuurder is zowel van Energie Concurrent als van Greenchoice. Een en ander levert een gegronde reden op om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Greenchoice, in aanmerking genomen dat, zoals hierboven reeds is overwogen, de vraag naar de aansprakelijkheid van Energie Concurrent jegens Greenchoice bepaald voor de hand ligt en daarmee een zeer aanzienlijk financieel belang gemoeid is.
3.15 De genoemde correspondentie maakt voorts aannemelijk dat de omstandigheid dat Energie Concurrent tot op heden niet is afgetreden als bestuurder van Greenchoice samenhangt met het tegenstrijdige belang tussen Greenchoice en Energie Concurrent bij de beantwoording van de vraag of Energie Concurrent jegens Greenchoice aansprakelijk is voor de door Greenchoice geleden schade als gevolg van de malversaties.
3.16 Bij dit alles lijkt een rol te spelen dat Greenchoice en Energie Concurrent (nog altijd) onvoldoende onderkennen dat de bevindingen van de NMa minst genomen aanleiding geven om ernstig te twijfelen aan de integriteit van de natuurlijke personen die de afgelopen jaren als feitelijke bestuurders leiding hebben gegeven aan Greenchoice. De Ondernemingskamer acht het in dit verband tekenend dat de malversaties in het verweerschrift van Greenchoice en Energie Concurrent worden aangeduid als “het niet correct verzenden van eindafrekeningen” en “het foutief ingeregelde proces” terwijl uit de onbestreden bevindingen van de NMa nu juist blijkt dat het administratief proces opzettelijk en met zorg aldus was “ingeregeld” dat een specifieke groep klanten (degenen die nog geld tegoed hadden van Greenchoice) geen eindafrekening kreeg.
3.17 Op grond van het voorafgaande oordeelt de Ondernemingskamer dat de omstandigheid dat Energie Concurrent tot op heden is aangebleven als bestuurder van Greenchoice een gegronde reden is om aan de juistheid van het beleid van Greenchoice te twijfelen.
De overige door Eneco aangevoerde gronden voor twijfel aan het beleid van Greenchoice
3.18 Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat het negeren door Greenchoice van de wens van Eneco om de mogelijke aansprakelijkheid van Energie Concurrent jegens Greenchoice te laten onderzoeken (zie 3.1 sub d), een gegronde reden is om aan de juistheid van het beleid van Greenchoice te twijfelen.
3.19 Gelet op de hierboven onder 2.34 genoemde managementletter van KPMG van 27 januari 2012 bestaat weliswaar aanleiding om te veronderstellen dat de administratieve organisatie van Greenchoice (nog) niet op orde is, maar kan niet zonder concrete nadere toelichting, die achterwege is gebleven, gezegd worden dat er thans een “gegronde reden” als hiervoor bedoeld, bestaat, inhoudende dat Greenchoice nalaat de kwaliteit van de bedrijfsvoering onder ogen te zien en gevolg te geven aan de bevindingen van KPMG (zie 3.1 sub d).
3.20 Met betrekking tot het hierboven onder 3.1 sub e genoemde verwijt overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Eneco enerzijds en anderzijds Greenchoice en Energie Concurrent (daarin gesteund door Van Rees B.V.) verwijten elkaar over en weer verantwoordelijk te zijn voor het feit dat de jaarrekening over 2010 van Greenchoice nog altijd niet is vastgesteld. Eneco heeft in dit verband naar voren gebracht dat het bestuur van Greenchoice pas op 19 september 2011 een concept jaarrekening aan de aandeelhouders heeft voorgelegd en dat dit concept talloze vragen oproept die het bestuur niet bevredigend heeft kunnen beantwoorden. Greenchoice en Energie Concurrent stellen daartegenover dat de bezwaren van Eneco tegen de concept-jaarrekening ongegrond zijn en dat de door Eneco gestelde vragen over het concept toereikend zijn beantwoord. De Ondernemingskamer oordeelt in de eerste plaats dat uit de overgelegde notulen van de aandeelhoudersvergaderingen van 6 juni 2011, 19 september 2011, 2 december 2011 en 16 januari 2012 blijkt dat Greenchoice voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek in voldoende mate op de hoogte was van de bezwaren van Eneco tegen de conceptjaarrekening 2010 en dat Eneco (ook) ten aanzien van dit verwijt ontvankelijk is, anders dan Greenchoice heeft aangevoerd. De Ondernemingskamer volstaat voor het overige met het oordeel dat de omstandigheid dat de jaarrekening over 2010 nog altijd niet is vastgesteld bijdraagt aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid van Greenchoice te twijfelen en dat de redenen voor het uitblijven van de vaststelling van de jaarrekening 2010 - voor zover deze niet al voortvloeien uit de hierna te noemen impasse die door het conflict tussen de aandeelhouders is ontstaan - in het te gelasten onderzoek aan de orde kunnen komen.
3.21 Over de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders (zie 3.1 sub f) oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Het is alleszins begrijpelijk dat de door de NMa geconstateerde malversaties, het gebrek aan openheid van Greenchoice over het NMa onderzoek en het ontwijken door Energie Concurrent van de vraag of zij jegens Greenchoice aansprakelijk is voor de door Greenchoice als gevolg van de malversaties geleden schade, het vertrouwen van Eneco in Energie Concurrent ernstig heeft geschaad en dat dit vertrouwen niet is hersteld met het aantreden van Bokhove als indirecte bestuurder van Greenchoice. Gelet op de onder 2.3 aangehaalde statutaire bepalingen ligt het voor de hand dat de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders leiden tot een impasse in de aandeelhoudersvergadering. Dat laatste is door Greenchoice en Energie Concurrent ook niet betwist en draagt als zodanig bij aan het oordeel dat aan de juistheid van het beleid van Greenchoice moet worden getwijfeld.
3.22 Over het bezwaar van Eneco dat Greenchoice met regelmaat de statutaire bepalingen over de besluitvorming niet volgt (zie 3.1 sub g) oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld is wel aannemelijk dat de statutaire bepalingen niet steeds in acht zijn genomen bij investeringsbeslissingen van Greenchoice, maar blijkt niet dat Greenchoice in zodanige mate is afgeweken van de voorgeschreven besluitvorming dat het hier bedoelde bezwaar van Eneco als een zelfstandige grond voor twijfel aan een juist beleid kan worden aangemerkt. Greenchoice en Energie Concurrent hebben onweersproken gesteld dat Greenchoice (reeds) op 16 september 2011 een lijst heeft opgesteld met een overzicht van investeringen ten aanzien waarvan onduidelijkheid zou bestaan over de vereiste goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat deze kwesties opgelost kunnen worden mede gezien de door de Ondernemingskamer, zoals hierna zal blijken, te treffen onmiddellijke voorzieningen. Zij acht het daarom niet noodzakelijk om het te gelasten onderzoek mede te doen uitstrekken over de vraag of Greenchoice tot investeringen heeft besloten op een wijze die in strijd is met haar statuten.
3.23 Dat geldt ook voor de benoeming van Klatten en Slieker tot titulair directeuren van Greenchoice. Het geschil tussen partijen daarover komt er, kort gezegd, op neer dat Greenchoice en Energie Concurrent zich op het standpunt stellen dat Eneco reeds op 14 december 2011 heeft ingestemd met de benoeming van beiden (zie 2.21), terwijl Eneco stelt dat zij slechts in beginsel met die benoemingen heeft ingestemd en dat zij de nadien gestelde voorwaarden al eerder zou hebben gesteld indien Greenchoice niet opzettelijk de bevindingen van de NMa had verzwegen. Wat daarvan ook zij: ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat Eneco geen wijziging beoogt in de bemoeienis van Klatten bij het verbetertraject en dat het niet haar bedoeling is om dit traject te frustereren. De door de Ondernemingskamer te treffen onmiddellijke voorzieningen strekken er niet toe de positie van Klatten en Slieker als titulair directeuren aan te tasten en bieden gelegenheid alsnog te bezien of Klatten en/of Slieker tot bestuurder(s) benoemd dient/dienen te worden.
De overige verweren van Greenchoice, Energie Concurrent en Van Rees B.V.
3.24 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over de verweren van Greenchoice, Energie Concurrent en Van Rees B.V. die met het voorafgaande niet reeds zijn verworpen.
3.25 Greenchoice heeft aangevoerd dat Eneco niet-ontvankelijk is in haar verzoek voor zover dit verzoek steunt op de hierboven in 3.1 onder a. tot en met d. genoemde bezwaren, omdat Eneco Greenchoice niet een redelijke termijn heeft gegund om maatregelen dienaangaande te treffen, in aanmerking genomen dat Greenchoice thans doende is om onder toezicht van de NMa het verbetertraject uit te voeren, dat eind oktober 2012 moet zijn afgerond. Greenchoice en Energie Concurrent hebben er in dit verband op gewezen dat Greenchoice op 23 mei 2011 een compliance officer heeft aangesteld, dat KPMG per 1 mei 2012 de nieuwe externe accountant van Greenchoice is en dat Greenchoice voor de implementatie van de compliance processen de hulp heeft ingeroepen van adviesbureau Zest Utilities. Dit betoog faalt omdat (ten minste een deel van) de bezwaren van Eneco die hierboven zijn aangemerkt als gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, niet (kunnen) worden weggenomen door maatregelen die Greenchoice treft in het kader van het verbetertraject.
3.26 Het betoog van Greenchoice en Energie Concurrent dat Greenchoice en Eneco elkaars concurrenten zijn geworden en dat Eneco (op oneigenlijke wijze) uit zou zijn op ‘controle’ over Greenchoice (hetgeen Eneco betwist) staat niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de verzoeken van Eneco, reeds omdat toewijzing van die verzoeken er niet toe leidt dat Eneco in enig opzicht meer ‘controle’ verkrijgt over Greenchoice dan zij thans reeds heeft op basis van haar aandelenbelang, de statuten van Greenchoice en de aandeelhoudersovereenkomst. Het betoog van Greenchoice en Energie Concurrent doet voorts niet af aan het belang van Eneco bij herstel van de integriteit en de gezonde verhoudingen binnen Greenchoice en de door haar gedreven onderneming, en bij de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid.
3.27 De Ondernemingskamer verwerpt voorts de stelling van Greenchoice en Energie Concurrent dat een door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek schade toebrengt aan het tussen Greenchoice en de NMa afgesproken verbetertraject. Greenchoice en Energie Concurrent hebben die stelling niet nader toegelicht, ook niet nadat Eneco desgevraagd ter zitting had verklaard dat haar enquêteverzoek er niet toe strekt om het onderzoek van de NMa in enig opzicht ’over te doen’ en de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen niet tot gevolg beogen te hebben in te grijpen in de leidinggevende rol die Klatten speelt bij de implementatie van de door de NMa verlangde verbeteringen en de contacten daarover met de NMa (zie ook onder 3.23). Het argument van Greenchoice en Energie Concurrent dat een enquête tot negatieve publiciteit zal leiden is van onvoldoende gewicht tegenover het belang van Eneco bij toewijzing van het enquêteverzoek.
3.28 In het licht van een en ander komt eveneens onvoldoende gewicht toe aan de overigens niet nader toegelichte stelling van Van Rees dat een door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek zou leiden tot het vertrek van een aantal medewerkers van Greenchoice die tevens aandeelhouder zijn van Energie Concurrent. De Ondernemingskamer ziet ook onvoldoende grond om, zoals Van Rees B.V. heeft bepleit, te bepalen dat het onderzoek pas aanvangt indien de NMa ultimo oktober 2012 aan de Ondernemingskamer laat weten dat de door Greenchoice getroffen maatregelen in het kader van het verbetertraject naar de mening van de NMa niet (voldoende) zijn uitgevoerd. Die suggestie miskent immers dat ook indien Greenchoice het verbetertraject met goed gevolg voltooit, Eneco een toereikend belang heeft bij een door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek. De Ondernemingskamer ziet evenmin heil in de door Greenchoice en Energie Concurrent bij de mondelinge behandeling geopperde mogelijkheid om de beslissing over het gelasten van het onderzoek aan te houden tot november 2012.
Het te gelasten onderzoek
3.29 Uit het voorafgaande volgt dat de Ondernemingskamer een enquête zal gelasten. Voor wat betreft de reikwijdte van het onderzoek overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Er bestaat geen aanleiding om de (door partijen niet betwiste) bevindingen in het NMa-rapport opnieuw te onderzoeken. Wel acht de Ondernemingskamer met Eneco van belang dat wordt onderzocht welke personen de hoofdverantwoordelijken waren voor de in het Nma-rapport geconstateerde malversaties met de eindafrekeningen en, meer in het algemeen, of de corporate governance van Greenchoice in de bedoelde periode ook overigens gebreken vertoonde en of die hebben bijgedragen aan de jarenlange malversaties met de eindafrekeningen tot de inval van de NMa en aan het opleggen de hierboven onder 2.8 en 2.11 genoemde boetes in verband met overtreding van colportagevoorschriften. In dit kader kunnen ook de boekhouding en de interne organisatie op het gebied van de financiële verslaggeving van Greenchoice aan de orde komen alsmede de rol van de externe accountant daarbij. In het verlengde daarvan kan onderzocht worden waarom de jaarrekening over 2010 nog niet is vastgesteld. Voorts ligt het voor de hand dat het onderzoek betrekking zal hebben op de informatieverschaffing van Greenchoice aan Eneco over (het verloop van) het onderzoek door de NMa en het boetebesluit van 9 december 2011 en op de vraag in welke mate de handelwijze van Greenchoice is beïnvloed door een tegenstrijdig belang tussen Greenchoice en haar bestuurder Energie Concurrent. Gelet op de hier geschetste reikwijdte van het onderzoek zal het zich uitstrekken over de periode vanaf de toetreding van Eneco als aandeelhouder op 24 juli 2007, met dien verstande dat, voor zover de te benoemen onderzoeker zulks nodig of nuttig acht voor de door hem te onderzoeken onderwerpen, de daaraan voorafgaande periode mede in het onderzoek kan worden betrokken.
De te treffen onmiddellijke voorzieningen
3.30 De Ondernemingskamer acht het, gelet op het hierboven besproken tegenstrijdige belang tussen Greenchoice en Energie Concurrent en op de omstandigheid dat Bokhove thans de enige (indirecte) bestuurder is van Greenchoice en van Energie Concurrent, noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening Energie Concurrent als bestuurder van Greenchoice te schorsen en een onafhankelijke derde tot bestuurder van Greenchoice te benoemen. De Ondernemingskamer zal het voorwaardelijke tegenverzoek van Greenchoice en Energie Concurrent (daarin gesteund door Van Rees B.V.) strekkende tot benoeming van Klatten en Slieker tot bestuurders van Greenchoice (subsidiair naast een door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder) afwijzen omdat daartoe geen noodzaak bestaat (de tijdelijke benoeming door de Ondernemingskamer van een bestuurder beoogt niet af te doen aan het functioneren van Klatten en Slieker als titulair directeuren) en omdat naar het oordeel van de Ondernemingskamer het belang van Greenchoice gebaat is bij de mogelijkheid dat op de in de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst voorziene wijze kan worden besloten over het benoemen van Klatten en Slieker tot bestuurders en over een aan te stellen financieel directeur.
3.31 De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan bezien of de geschillen tussen Eneco en Energie Concurrent over de overige door Eneco aangevoerde bezwaren betreffende het beleid en de gang van zaken van Greenchoice kunnen worden opgelost. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om bij wijze van onmiddellijke voorziening één of meer commissaris(sen) te benoemen, zoals Van Rees B.V. heeft voorgesteld.
3.32 De hierboven genoemde redenen voor schorsing van Energie Concurrent als bestuurder van Greenchoice, de thans (gelet op die hierboven onder 2.3 aangehaalde statutaire bepalingen) op diverse belangrijke punten bestaande impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders van Greenchoice en de consequenties van die impasses maken het naar het oordeel van de Ondernemingskamer voorts noodzakelijk om de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.
3.33 Greenchoice en Energie Concurrent hebben aangevoerd dat de impasses in de algemene vergadering van aandeelhouders veelal worden veroorzaakt door Eneco en dat het daarom in de rede ligt die impasses te doorbreken door, in overeenstemming met het voorwaardelijke tegenverzoek van Greenchoice en Energie Concurrent, (ook) de door Eneco gehouden aandelen in Greenchoice aan een onafhankelijke derde over te dragen, althans Eneco te bevelen het voorstel van Energie Concurrent te aanvaarden inhoudende dat zowel Eneco als Energie Concurrent 1%-punt van hun aandelen in Greenchoice ten titel van beheer overdraagt aan een onafhankelijke derde, met als gevolg dat Energie Concurrent 69% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kan uitoefenen, Eneco 29% en de onafhankelijke derde 2% (het zogenaamde 2%-voorstel). De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog en zal het desbetreffende voorwaardelijke tegenverzoek van Greenchoice en Energie Concurrent afwijzen omdat noch uit hetgeen Greenchoice en Energie Concurrent hebben gesteld, noch overigens, naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt dat Eneco zich als aandeelhouder van Greenchoice zodanig heeft opgesteld of zal opstellen, of dat zich anderzijds omstandigheden voordoen die meebrengen, dat het in het belang van Greenchoice nodig is de zeggenschap van Eneco als aandeelhouder (met in voorkomende gevallen blokkerende stem) bij wijze van onmiddellijke voorziening te beperken. In het bijzonder hebben Greenchoice en Energie Concurrent onvoldoende toegelicht waarom door Eneco ingenomen standpunten ten aanzien van investeringsvoorstellen van Greenchoice zodanig zijn dat de door hen verzochte onmiddellijke voorziening getroffen zou moeten worden. De Ondernemingskamer acht het, tegen de achtergrond van de feiten en omstandigheden die hierboven zijn aangemerkt als gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Greenchoice, niet onbegrijpelijk of onredelijk dat Eneco zich in de aandeelhoudersvergadering van 16 januari 2012 op het standpunt heeft gesteld eerst opheldering over een en ander te willen verkrijgen alvorens te besluiten over de door Greenchoice voorgestelde investeringen.
3.34 De slotsom is dat het enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen van Eneco zal worden toegewezen als hierna in het dictum te bepalen. Greenchoice zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Groene Energie Administratie B.V., h.o.d.n. Greenchoice, gevestigd te Rotterdam, over de periode vanaf 24 juli 2007;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Groene Energie Administratie B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden Energie Concurrent B.V., gevestigd te Rotterdam, als bestuurder van Groene Energie Administratie B.V.;
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, met ingang van heden een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Groene Energie Administratie B.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Groene Energie Administratie B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Groene Energie Administratie B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die Energie Concurrent B.V. houdt in Groene Energie Administratie B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Groene Energie Administratie B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Groene Energie Administratie B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Eneco Retail B.V. tot op heden begroot op € 3.348;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.R. Baart RA en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 april 2012.