Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.105.577/01 OK van:
Donald M. UBINK,
wonende te Woubrugge,
VERZOEKER,
advocaat: mr. J.H. Heerebout, kantoorhoudende te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERF- EN BEHANGHAL B.V.,
gevestigd te Ter Aar,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
Jeroen P. UBINK,
wonende te Alphen aan den Rijn,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. B.A.J. van Lammeren, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Donald, de vennootschap en Jeroen genoemd worden.
1.2 Donald heeft bij op 20 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap over het tijdvak van 2011 tot 20 april 2012;
2. J. H. Hop te Hoofddorp te benoemen tot onderzoeker teneinde het onderzoek te verrichten;
3. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. Jeroen te ontslaan of te schorsen als bestuurder van de vennootschap;
b. te bepalen dat Jeroen en zijn metgezellen de locatie aan de Stobbeweg 22 te Ter Aar niet mogen betreden zonder toestemming van Donald;
c. de door Jeroen gehouden aandelen in de vennootschap ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;
d. althans die onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
4. Jeroen te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Jeroen heeft bij op 25 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek, aan de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. de verzoeken van Donald af te wijzen;
2.
primair
a het bestuur van de vennootschap te schorsen en een derde tot bestuurder van de vennootschap te benoemen, teneinde de vennootschap te liquideren;
b. te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen besluiten tot benoeming, ontslag en bezoldiging van bestuurders mag nemen zolang de in 2.a bedoelde derde bestuurder is;
subsidiair
c. het hiervoor in 2.a. en b. verzochte bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding te gelasten;
3. Donald te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 april 2012, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, mr. Heerebout aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van – ten dele – op voorhand aan de Ondernemingskamer en de belanghebbende toegezonden nadere producties.
2. De feiten
2.1 Donald en Jeroen zijn broers. Zij hebben in 2002 de vennootschap opgericht. Zij hebben bij oprichting beiden 50% van de aandelen genomen en zij zijn tot (gezamenlijk bevoegd) bestuurder van de vennootschap benoemd.
2.2 De vennootschap drijft een onderneming die zich bezig houdt met handel in verf en behang.
2.3 Op 29 september 2011 heeft Jeroen aan Donald geschreven:
“Na terugkomst van mijn vakantie d.d. 9 augustus 2011 heb ik geconstateerd dat er een niet werkbare werksituatie tussen ons is ontstaan. Mijn voorstel is dan ook dat we onze zakelijke relatie beëindigen. (…)".
2.4 Donald heeft op 12 oktober 2011 een eenmanszaak met de handelsnamen Handelsonderneming D. Ubink en Bink Verf doen inschrijven in het Handelsregister. De activiteiten van de eenmanszaak bestaan blijkens vermelding in het Handelsregister onder meer uit groothandel en detailhandel in verf en behang.
2.5 Op 18 november 2011 is Rosali Beheer B.V., waarvan Jeroen enig aandeelhouder en enig bestuurder is, opgericht. Tevens is op die datum Ubink Trading B.V. opgericht, waarvan Rosali Beheer B.V. enig aandeelhoudster en enig bestuurster is. Ubink Trading B.V. ontplooit, blijkens vermelding in het Handelsregister, activiteiten op het gebied van groothandel in verf en behang.
2.6 In een overzicht van de Handelsregisterhistorie betreffende de vennootschap staat vermeld dat Jeroen op 8 maart 2012 als bestuurder uit functie is getreden.
2.7 De voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage heeft op vordering van Jeroen bij vonnis van 30 maart 2012 onder meer, kort gezegd, het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap van 8 maart 2012 om Jeroen als bestuurder te ontslaan en uit te schrijven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel geschorst.
2.8 De vennootschap is eigenaar van het pand aan de Stobbeweg 22 te Ter Aar (hierna het pand te noemen).
3. De gronden van de beslissing
3.1 Donald en Jeroen zijn het erover eens dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Zij hebben hun standpunten uitvoerig toegelicht. Donald heeft onder meer naar voren gebracht dat de vennootschap tengevolge van een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur onbestuurbaar is, dat Jeroen zich meester maakt van (activa, behorende tot) de onderneming van de vennootschap, en dat Jeroen aanstuurt op liquidatie van de vennootschap. Jeroen heeft van zijn kant onder meer uiteengezet dat in de zomer van 2011 onenigheid tussen de broers is ontstaan, dat Donald de tussen hen overeengekomen liquidatie van de vennootschap frustreert en dat Donald activa (kasgeld, inventaris en voorraad) aan de vennootschap heeft onttrokken.
3.2 De Ondernemingskamer is met Donald en Jeroen van oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. Immers, uit hetgeen naar voren is gebracht en het ter terechtzitting verhandelde rijst een beeld op van twee 50% aandeelhouders tevens bestuurders, die elkaar sinds de zomer van 2011 zozeer wantrouwen dat de bedrijfsvoering van de onderneming van de vennootschap vrijwel onmogelijk is geworden. Donald en Jeroen zijn het er over eens dat voortzetting van hun samenwerking in het verband van de vennootschap niet mogelijk is. Zij verschillen van mening over de wijze waarop de beëindiging van hun zakelijke relatie moet worden vormgegeven. In dat kader hebben beiden beschikt over activa van de vennootschap, waaronder in elk geval voorraden en inventaris. Dat gebeurde buiten de andere bestuurder/aandeelhouder om en veelal zonder daarvan enige registratie bij te houden. Deze gang van zaken heeft niet alleen het wederzijds wantrouwen verder doen oplopen, maar heeft ook het ordentelijk afwikkelen van de samenwerking verder bemoeilijkt en mede geleid tot eerder bedoeld kortgeding en tot herhaaldelijk optreden van de politie. Dit een en ander heeft geresulteerd in een de facto stuurloze vennootschap en een onderneming - of wat daar nog van over is - waarvan de activa, althans de voorraden en inventaris, nauwelijks kunnen worden vastgesteld.
3.3 De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek naar het beleid ten gang van zaken van de vennootschap gelasten zoals hierna te vermelden.
3.4 De broers zijn het er voorts over eens dat ingrijpen in de vorm van het treffen van een onmiddellijke voorziening op het niveau van bestuur van de vennootschap noodzakelijk is. Gelet op de toestand van de vennootschap zoals die blijkt uit het hiervoor onder 3.2 overwogene acht ook de Ondernemingskamer het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden.
3.5 De Ondernemingskamer heeft daarbij voorts nog het volgende in aanmerking genomen. Uit de stellingen van partijen blijkt dat:
- beide broers het voornemen hebben opgevat om een onderneming te drijven waarin activiteiten worden ontplooid, soortgelijk aan de activiteiten van de vennootschap;
- de broers hebben onderhandeld over liquidatie van de vennootschap en - met het oog op bovenvermelde voornemens - verdeling van de activa, in het bijzonder de inventaris en voorraden, maar dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen;
- Donald aan zijn voornemen uitvoering heeft gegeven door op steenworp afstand van het pand, namelijk op Stobbeweg 8 te Ter Aar, zijn hierboven vermelde eenmanszaak feitelijk te vestigen;
- Jeroen aan zijn voornemen uitvoering heeft gegeven door te bewerkstelligen dat Ubink Trading B.V. handel drijft vanuit het pand;
- in september of oktober 2011 de saldi van bankrekeningen/spaarrekeningen van de vennootschap ten titel van dividend aan de aandeelhouders zijn uitgekeerd, en dat de indruk - dat de vennootschap per 31 december 2012 over liquiditeiten beschikte - die wordt gewekt door de door Donald in de onderhavige procedure als productie 12 overgelegde kolommenbalans, onjuist is;
- het pand mogelijk een waarde vertegenwoordigt van circa € 450.000;
- beide broers hun verf- en behanghandel vanuit het pand wensen te drijven, met het oog op de aan het pand verbonden goodwill;
- op 26 oktober 2011 voorraad ter waarde van circa € 100.000 in het pand aanwezig was;
- sedert 26 oktober 2011 Donald een deel van de voorraad uit het pand heeft overgebracht naar Stobbeweg 8, waarbij de omvang van dat deel niet is vastgelegd;
- sedert 26 oktober 2011 Jeroen een deel van de voorraad met een inkoopwaarde van € 8.000 heeft verkocht;
- volgens mededeling van Jeroen ter terechtzitting in het pand voorraad van de vennootschap aanwezig is ter waarde van € 35.000 (verf) en € 10.000 (behang), en dat Donald die mededeling bij gebrek aan wetenschap betwist;
- derhalve naar het zich laat aanzien sinds 26 oktober 2011 voorraden aan de vennootschap zijn onttrokken en dat de omvang van die onttrekkingen niet met zekerheid kan worden vastgesteld;
- de broers elkaar ter zake van de onttrekkingen over en weer beschuldigen;
- zich in het pand bovendien voorraad van Ubink Trading B.V. bevindt;
- Jeroen te kennen heeft gegeven geen aanspraak te maken op de naam Decopall, die door de vennootschap werd gebruikt voor door haar verhandelde verf;
- de website van de vennootschap sinds enkele maanden niet meer operationeel is;
- Jeroen te kennen heeft gegeven geen aanspraak te maken op de website;
- het bestuur van de vennootschap feitelijk is opgehouden leiding te geven aan de activiteiten van de vennootschap.
3.6 De toestand van de vennootschap noopt naar het oordeel van de Ondernemingskamer tot het schorsen van Donald en van Jeroen als bestuurder. Voorts zal in het bestuur van de vennootschap moeten worden voorzien door benoeming van een derde tot bestuurder. De bestuurder zal het tot zijn taak dienen te rekenen om een schikking te beproeven, leidend tot beëindiging van de zakelijke relatie tussen de broers, hetzij door middel van aandelenoverdracht hetzij door middel van liquidatie en vereffening van de vennootschap.
3.7 De vennootschap zal de kosten van het onderzoek en van de tijdelijke bestuurder moeten dragen. De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten van dit geding te compenseren, des dat elke partij de eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Verf- en Behanghal B.V., gevestigd te Ter Aar, over de periode vanaf 1 juni 2011;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Verf- en Behanghal B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten D.M. Ubink als bestuurder van Verf- en Behanghal B.V.;
voor zover het op 8 maart 2012 genomen besluit tot ontslag van J.P. Ubink niet reeds is geëffectueerd: schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten, J.P. Ubink als bestuurder van Verf- en Behanghal B.V.;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Verf- en Behanghal B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste van Verf- en Behanghal B.V. komen en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder voor aanvang van zijn werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
compenseert de kosten van het geding, des dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 mei 2012.