Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.102.146/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HENK TEN VOORDE BEHEER B.V.,
gevestigd te Enschede,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidCASINO’S VAN ORANJE B.V.,
gevestigd te Klazienaveen,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J.A. Venema, kantoorhoudende te Emmen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER WEIDE AMUSEMENT HOLDING B.V.,
gevestigd te Emmen,
2. René VAN DER WEIDE, wonende te Emmen,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. J.A. Venema, kantoorhoudende te Emmen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Ten Voorde Beheer, Casino’s, WAH en Van der Weide genoemd worden. Belanghebbenden worden hierna gezamenlijk ook WAH c.s. genoemd. Verweerster en belanghebbenden zullen gezamenlijk worden aangeduid met Casino’s c.s.
1.2 Ten Voorde Beheer heeft bij op 16 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Casino’s over de periode van 16 juli 2010 tot heden;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a. Van der Weide te schorsen als bestuurder van Casino’s;
b. de overdracht aan een derde ten titel van beheer te bevelen van de aandelen in Casino’s die gehouden worden door WAH;
c. althans die onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
3. Casino’s te veroordelen in de kosten van het onderzoek en van dit geding.
1.3 Casino’s c.s. hebben bij op 29 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - naar de Ondernemingskamer begrijpt - Ten Voorde Beheer niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Ten Voorde Beheer in de kosten van de procedure.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 april 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Mr. Drijber heeft nadere producties (genummerd 19 tot en met 21) overgelegd, die niet op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij waren gezonden. Mr. Venema heeft daartegen bezwaar gemaakt voor zover het productie 21 betreft.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Casino’s is op 16 juli 2010 opgericht en houdt zich bezig met de exploitatie van een speelautomatenhal en casino te Klazienaveen. Bij de oprichting is de helft van de aandelen uitgegeven aan WAH en de andere helft aan Fair Play Centers B.V. (hierna Fair Play te noemen), die haar aandelen op dezelfde dag heeft verkocht en geleverd aan Ten Voorde Beheer. Sinds 16 juli 2010 vormen Van der Weide en H.J. Ten Voorde (hierna Ten Voorde te noemen) samen het bestuur. Zij zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Casino’s te vertegenwoordigen.
2.2 De koopprijs van de door Ten Voorde Beheer van Fair Play gekochte aandelen bedroeg € 589.525,34. Ten Voorde Beheer heeft van de koopprijs een bedrag van € 289.525,34 voldaan en Fair Play heeft haar voor de overige € 300.000 een lening verstrekt.
2.3 Ten Voorde Beheer heeft aan WAH een bedrag van € 153.000 betaald als bijdrage in gemaakte "aanloopkosten".
2.4 De aandeelhouders van Casino’s, Ten Voorde Beheer en WAH, hebben een aandeelhoudersovereenkomst en een stemovereenkomst gesloten, die zijn vastgelegd in aktes van 5 augustus 2010. De stemovereenkomst houdt onder meer de volgende bepalingen in:
"Artikel 1
1. Partijen verbinden zich om, indien bij raadpleging van de aandeelhouders van de vennootschap - hetzij in vergadering hetzij buiten vergadering - de stemmen over enig onderwerp hebben gestaakt, het desbetreffende onderwerp te plaatsen op de agenda van een algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap (…).
2. Indien in de in lid 1 van dit artikel bedoelde algemene vergadering van aandeelhouders de stemmen over het desbetreffende onderwerp wederom hebben gestaakt, zullen de partijen het advies inwinnen van één adviseur en, indien partijen er niet in slagen om met behulp van één adviseur een uitkomst te vinden, met behulp van drie adviseurs.
Artikel 2a
1. Indien het in artikel 1 lid 2 van Pro deze overeenkomst omschreven geval zich voordoet zullen partijen (…) de heer Mr J.L. Vissers, advocaat te 's-Hertogenbosch tot adviseur benoemen.
2. De adviseur zal (…) uitspraak doen in de vorm van advies, alsdan op de wijze als in de volgende leden bepaald.
(…)
8. Indien de partijen er niet in slagen om met behulp van de adviseur een uitkomst te vinden voor het in artikel 1 lid 2 van Pro deze overeenkomst omschreven geval zullen partijen overgaan tot de procedure zoals omschreven in artikel 2b van deze overeenkomst.
Artikel 2b
1. Indien het in artikel 1 lid 2 van Pro deze overeenkomst omschreven geval zich voordoet en partijen er niet in slagen om met behulp van één adviseur conform de procedure zoals in artikel 2a van deze overeenkomst omschreven is een uitkomst te vinden voor het in artikel 1 lid 2 van Pro deze overeenkomst omschreven geval zal ieder der partijen één adviseur benoemen; de aldus benoemde adviseurs zullen tezamen binnen vier weken na de datum van hun benoeming een derde adviseur benoemen.
2. (…)
3. De adviseurs zullen in het geval als in artikel 1 van Pro deze overeenkomst omschreven en over elk geschil hetwelk zich mocht voordoen terzake van uitleg van deze overeenkomst c.q. enige daarmee direct of indirect verband houdende overeenkomst of van de statuten de vennootschap, alles in de meest ruime zin des woord, naar hun oordeel en inzicht, hetzij uitspraak doen in de vorm van een arbitraal vonnis, hetzij indien betreffende kwestie niet voor arbitrage in de zin der wet in aanmerking komt, in de vorm van een bindend advies, alsdan op de wijze als in de volgende leden bepaald.
(…)"
2.5 Ten Voorde Beheer heeft op 10 november 2010 een bedrag van bijna € 325.000 verstrekt aan Casino’s ten titel van geldlening. Een bedrag van € 150.000 is sindsdien afgelost.
2.6 Ten Voorde Beheer heeft op 10 november 2010 voorts een bedrag van ruim € 800.000 verstrekt aan Casino’s ten titel van geldlening.
2.7 Op 14 december 2010 is aan Casino’s een vergunning als bedoeld in de Wet op de Kansspelen verleend, geldig tot 31 december 2011.
2.8 Ten Voorde heeft gedurende een periode in 2011 zijn taken als bestuurder van Casino’s niet vervuld. In die periode was Van der Weide feitelijk de enige bestuurder.
2.9 In de periode vanaf 20 juli 2011 heeft correspondentie plaatsgevonden tussen Van der Weide en Ten Voorde, en tussen Ten Voorde Beheer en een aan de vader van Van der Weide gelieerde vennootschap. Uit deze correspondentie blijkt dat plannen tot het ontwikkelen van horeca en een bowlingbaan bij de speelautomatenhal niet konden worden uitgevoerd ten gevolge van een financieringstekort, dat Van der Weide Ten Voorde verweet dat hij de op zich genomen verplichtingen niet nakwam, dat tussen Van der Weide en Ten Voorde geen eensluidend inzicht bestond met betrekking tot de (exploitatie van de) bowlingbaan, en dat verkoop van de door Ten Voorde Beheer gehouden aandelen en overname van de door Ten Voorde Beheer verstrekte leningen onderwerp van gesprek was.
2.10 In een brief aan Van der Weide, gedateerd 1 augustus 2011, heeft Ten Voorde de vraag opgeworpen wie verder moet gaan met Casino’s, omdat, zo stelde hij, samen verdergaan wat hem betreft “geen optie” was.
2.11 Een brief van Ten Voorde aan Van der Weide, gedateerd 5 augustus 2011, houdt onder meer in:
"Verdere samenwerking met u is van mijn zijde uitgesloten daar een samenwerking met u voor mij niet langer haalbaar is. Onze visies en standpunten staan veel te ver uit elkaar (…)".
In de brief heeft Ten Voorde verder de mogelijkheid van overname van zijn belang in Casino’s en de mogelijkheid van een faillissement genoemd.
2.12 Een brief van ABN Amro aan het bestuur van Casino’s, gedateerd 22 augustus 2011, houdt onder meer de zinsnede in: "de door u - ook in ons laatste gesprek - gemelde zwaar gebrouilleerde verhouding tussen de bestuurders van [Casino’s]".
2.13 Ten Voorde heeft op 22 augustus 2011 aan Van der Weide geschreven:
"Ik heb u beide voorstellen voorgelegd aan mijn financieel adviseur. Wij hebben moeten vast stellen dat beide voorstellen wat ons betreft onaanvaardbaar zijn, en dat daarom ons niets verder rest dan verder te onderhandelen met de curator die zal worden aangesteld nadat het faillissement is uitgesproken. Overname van mijn aandelen en terug betaling van de totale schuld blijkt voor u financieel niet mogelijk te zijn. De optie van het door mij overnemen van uw aandelen voor € 0,00 (0 euro) is de enige reële optie om een faillissement te voorkomen. Ik wil u er nogmaals nadrukkelijk op wijzen dat een overdracht van uw aandelen aan mij voor u de enige mogelijkheid en de laatste kans is om van uw hoofdelijk aansprakelijkheid af te komen."
2.14 Bij brief van 5 oktober 2011 heeft Ten Voorde aan Casino’s laten weten dat hij in staat is zijn taken gedeeltelijk te hervatten en vanaf 6 oktober 2011 weer aanwezig zal zijn.
2.15 Een brief van 22 november 2011 van Ten Voorde Beheer aan Casino’s houdt onder meer in:
"Op 22-09-2011 heb ik u op de hoogte gesteld van de betalingsachterstand met betrekking tot de overeenkomst van geldlening en de overeenkomst van achtergestelde geldlening van 10-11-2010. (…) Uit onze administratie is nu gebleken dat u sinds april 2011 geen betalingen meer verricht en dus niet meer voldoet aan het gestelde in deze overeenkomsten. Onze brieven van 22-09-2011 hebben tot op heden echter niet geresulteerd in een betaling uwerzijds."
2.16 Een brief van 22 november 2011 van Ten Voorde, gericht aan Casino’s ter attentie van Van der Weide, luidt, voor zover van belang:
"Onderwerp: Casino’s van Oranje B.V.
Beëindiging samenwerking
Geachte heer Van der Weide,
Al geruime tijd draagt u zorg voor de dagelijkse gang van zaken met betrekking tot ons casino. Waarbij ik er vanuit ga/ging dat u dat als een goed bestuurder doet/zou doen. Door medische problematiek was ik een periode niet in staat met u deze taak op mij te nemen. Nadat ik een en ander medisch weer aankon heb ik dat richting u aangegeven. Ik ben zelfs met een adviseur, die bij mij staat, bij u langs geweest. Dit bezoek liep echter door uw opstelling en die van uw vader bijna uit de hand. U heeft mij daarbij te kennen gegeven dat ik niet welkom zou zijn in mijn eigen casino ook vond u het niet nodig dat ik nog inzicht had/heb in het reilen en zeilen van het casino. Om verdere escalatie te voorkomen ben ik toen weggegaan. In de tussentijd heb ik echter niet stilgezeten. Mijn adviseur heeft richting mij aangegeven dat ik er verstandig aan zou doen om uit het casino te stappen, immers deze samenwerking zou nooit meer goed komen. Met mijn partner heb ik toen besloten inderdaad deze weg te gaan bewandelen. Wij hebben wel afgesproken dat wij dit alleen wensen te doen als wij dan op geen enkele wijze meer een samenwerking hoeven te hebben in de toekomst met u of uw familie. Daarom heb ik als eerste iemand gezocht die de lening van [Ten Voorde Beheer] aan het casino zou willen overnemen. En die iemand heb/had ik gevonden in dhr. Van Ommeren. Hiervan heb ik u ook in kennis gesteld. Van dhr. Van Ommeren heb ik begrepen dat ook hij u een schrijven in deze heeft gestuurd met het verzoek de feiten en cijfers na te kijken. De bedoeling was dat deze vordering per 1-12-2011 door hem zou worden overgenomen. Dhr. Van Ommeren heeft echter niets van u teruggehoord en richting mij aangegeven dat hij eerst meer duidelijkheid wil alvorens zo´n vordering over te nemen. Na overname van de
vordering zal ik mijn/onze aandelen ter verkoop aanbieden. Deze zal ik, zoals overeengekomen, eerst aan een aanbieden. Maar zover is het nog niet. De vraag is zelfs ook nog of het wel zover zal komen. Immers als u niet zorg draagt voor betalingen aan de derden zal voor een eventuele overdracht de stekker er al uit getrokken worden. Inmiddels begrijp ik dat u van alle financiële betalingsverplichtingen een ´rommeltje´ maakt. Zo ontving ik op 14 november 2011 een schrijven van [Fair Play]. Uit dit schrijven blijkt dat er al enige tijd geen betalingen meer aan hen wordt verricht door [Casino’s]. Bij deze geef ik u de opdracht er voor zorg te dragen dat onmiddellijk de betalingsverplichting richting hen weer wordt opgepakt. Ook dient u per direct de betalingsverplichting t.a.v. de twee geldleningen van [Ten Voorde Beheer] weer op te pakken. Mochten er nog andere achtergestelde betalingen zijn dan geef ik u ook opdracht deze per direct weer op te pakken. U zult begrijpen dat ik zo snel mogelijk van de samenwerking met u af wil, dit kan echter alleen als u hier ook actief aan meewerkt. (…)"
2.17 Op 24 november 2011 heeft Casino’s aan Ten Voorde Beheer geschreven:
" (…) dat wederom gestart is met het betalen van de rente conform de overeenkomsten en wel dat op 4 oktober 2011 een bedrag van € 3.881,00 aan rente aan u is overgemaakt. (…)".
2.18 Van der Weide heeft op 25 november 2011 namens Casino’s aan Ten Voorde onder meer bericht:
" (…) Om tot de kern van uw betoog in uw brief te komen, namelijk de beëindiging van de samenwerking met mij, is geen nieuws voor mij, dat heeft u menig maal laten blijken in woord en geschrift. Echter de wijze waarop u hieraan een invulling wenst te geven, komt over als zeer verwarrend. (...) Omdat een verdere samenwerking tot het verleden behoort, wil ik u met klem verzoeken een concreet en goed onderbouwd voorstel voor te leggen, zodat er nu wel serieuze onderhandelingen kunnen plaats vinden. (…)".
2.19 De hiervoor vermelde vergunning is op 9 januari 2012 verlengd tot 31 december 2012.
2.20 Op 15 februari 2012 heeft Ten Voorde aan Van der Weide in diens hoedanigheid van bestuurder van Casino’s meegedeeld dat hij zowel namens Ten Voorde Beheer als in zijn hoedanigheid van bestuurder van Casino’s aanwezig zal zijn in de algemene vergadering van aandeelhouders van Casino’s op 20 februari 2012 en dat hij wegens gebrek aan inzicht in de cijfers ("hetgeen door u onthouden is") niet zal overgaan tot vaststelling van de jaarrekening over 2010.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Ten Voorde Beheer heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Casino’s en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen.
3.2 Zij heeft ter toelichting naar voren gebracht (i) dat WAH de door Ten Voorde voorgedragen vervanger voor Ten Voorde als bestuurder niet heeft geaccepteerd, zodat Casino’s feitelijk alleen door Van der Weide wordt bestuurd, (ii) dat tussen bestuurders van Casino’s een conflict is ontstaan over het treffen van een voorziening voor eventueel verschuldigde kansspelbelasting, (iii) dat Ten Voorde en Ten Voorde Beheer als bestuurder onderscheidenlijk aandeelhouder niet worden geïnformeerd over de gang van zaken van Casino’s, (iv) dat Van der Weide zich niet houdt aan de afspraak dat Casino’s betalingen zal verrichten terzake van de in 2.2 vermelde schuld van Ten Voorde Beheer aan Fair Play, (v) dat aan Ten Voorde de toegang tot het bedrijfspand is ontzegd zodat hij zijn bestuurstaken niet kan vervullen, (vi) dat Van der Weide zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschrijdt en rechtshandelingen verricht zonder de bepalingen van de statuten van Casino’s en van de aandeelhoudersovereenkomst in acht te nemen, (vii) dat Ten Voorde Beheer geen toegang tot de administratie heeft en niet kan nagaan of Casino’s alle gelden ontvangt waar zij recht op heeft, (viii) dat Casino’s gedurende enige tijd niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Ten Voorde Beheer uit hoofde van de geldlening-overeenkomsten van 10 november 2010 heeft voldaan, (ix) dat Casino’s niet voldoet aan de vereisten van de op 14 december 2010 verleende vergunning, en (x) dat gelet op de verschillende belangen van de aandeelhouders geen besluitvorming in het belang van Casino’s kan plaatsvinden.
3.3 Casino’s c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat Ten Voorde Beheer niet kan worden ontvangen in haar verzoek. Ten Voorde Beheer heeft niet schriftelijk tevoren haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Casino’s kenbaar gemaakt en het bestuur gelegenheid gegeven die bezwaren te onderzoeken, en heeft derhalve niet voldaan aan het voorschrift van artikel 2:349 lid 1 BW Pro. De bezwaren van Ten Voorde Beheer waren onbekend, aldus nog steeds Casino’s c.s.
3.4 De Ondernemingskamer zal dit verweer - dat alleen aan Casino’s toekomt - eerst beoordelen. Ze stelt daartoe voorop dat genoemde bepaling ertoe strekt te voorkomen dat de rechtspersoon door een enquêteverzoek wordt overvallen. Gelet daarop wordt het voorschrift uitgelegd in die zin dat het in het algemeen volstaat indien de leiding van de rechtspersoon op de hoogte is geraakt van de bij de verzoeker levende bezwaren tegen diens beleid en gang van zaken en enige tijd heeft gehad om op die bezwaren te reageren.
3.5 Onderzocht dient derhalve te worden of Casino’s op enigerlei wijze voorafgaand aan het in 1.2 vermelde verzoek op de hoogte is geraakt van de bezwaren die Ten Voorde Beheer aan dat verzoek ten grondslag heeft gelegd, zoals opgesomd in 3.2.
3.6 Ten Voorde Beheer heeft zich beroepen op haar in 2.16 aangehaalde brief van 22 november 2011. Volgens haar was Casino’s bovendien bekend met haar bezwaren omdat Ten Voorde vanaf augustus 2011 zowel schriftelijk als mondeling bezwaar heeft gemaakt tegen het gevoerde beleid.
3.7 In de brief van 22 november 2011 zijn echter de in 3.2 in (i), (ii), (iii), (vi), (vii), (ix) en (x) vermelde onderwerpen in het geheel niet aan de orde gesteld. De Ondernemingskamer kan in het midden laten of een goed ingevoerde, welwillende lezer van de brief de onderwerpen (iv) en (v) in de brief zou kunnen herkennen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Casino’s uit de brief niet hoeven begrijpen dat Ten Voorde Beheer bezwaar tegen het beleid van Casino’s met betrekking tot die twee onderwerpen had. Het in (viii) vermelde onderwerp is in de brief aan de orde gesteld in de vorm van een sommatie om aan betalingsverplichtingen ter zake van de twee geldleningen te voldoen. Een sommatie kan echter niet zonder meer worden beschouwd als een kennisgeving van bezwaar als bedoeld in artikel 2: 349 lid 1 BW.
3.8 Haar stelling dat vanaf augustus 2011 meermalen schriftelijk bezwaar is gemaakt tegen het gevoerde beleid, heeft Ten Voorde Beheer onvoldoende toegelicht. De correspondentie van Ten Voorde van 1 augustus 2011, 5 augustus 2011, 22 augustus 2011, 5 oktober 2011, 15 februari 2012, en van Ten Voorde Beheer van 22 november 2011, houdt geen bezwaar tegen het beleid en de gang van zaken van Casino’s in. De in die correspondentie voorkomende constatering, dat samenwerking tussen de aandeelhouders niet kan worden voortgezet, kan immers niet als bezwaar tegen het beleid worden aangemerkt. Ten Voorde Beheer heeft nog gewezen op de in 2.12 aangehaalde zinsnede in een brief van ABN Amro. De Ondernemingskamer vermag niet in te zien dat (het bestuur van) Casino’s op grond van deze zinsnede had moeten begrijpen dat Ten Voorde Beheer tegen haar beleid bezwaren koesterde, en om welke bezwaren het zou gaan.
3.9 Ten Voorde Beheer is in haar verzoekschrift en ter terechtzitting ingegaan op de constructie, onder meer gebruik makend van Duitse GmbH’s, die in het leven is geroepen ter vermijding van de heffing van kansspelbelasting in verband met de door Casino’s geëxploiteerde speelautomaten. Ten Voorde Beheer is tot de overtuiging gekomen dat de constructie niet werkt en dat heeft zij met redenen omkleed aan mr. Vissers, die de constructie aan Casino’s had geadviseerd, laten weten. Desalniettemin heeft Casino’s geen voorziening voor
kansspelbelasting in haar jaarrekening opgenomen, aldus Ten Voorde Beheer. Casino’s heeft betwist dat zij, vóór zij het verzoekschrift onder ogen kreeg, op de hoogte was van bezwaren van Ten Voorde Beheer tegen (het instandhouden van) de constructie of tegen het niet opnemen van een voorziening.
3.10 De Ondernemingskamer overweegt dat het inlichten van mr. Vissers over bezwaren, wat daar verder ook van zij, onvoldoende is om kennis van die bezwaren bij Casino’s aan te nemen. Ook voor het overige heeft Ten Voorde Beheer op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat Casino’s, voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift, wist dat zij (Ten Voorde Beheer) bezwaren had tegen het beleid van Casino’s ter zake van dier verplichtingen op grond van de Wet op de kansspelbelasting. Dit had, gelet op het standpunt van Casino’s, wel op de weg van Ten Voorde Beheer gelegen.
3.11 Niet is gebleken dat door of namens Ten Voorde Beheer op andere wijze mondeling tijdig bezwaar tegen het beleid ter kennis van Casino’s is gebracht.
3.12 De Ondernemingskamer overweegt tot slot nog het volgende. Ten Voorde Beheer heeft betoogd dat besluitvorming noch in de algemene vergadering van aandeelhouders, noch in het bestuur van Casino’s mogelijk is. De Ondernemingskamer stelt vast dat met de in 2.4 aangehaalde bepalingen is voorzien in een regeling voor gevallen waarin Ten Voorde Beheer en WAH het niet eens kunnen worden. Vastgesteld moet voorts worden dat geen poging is ondernomen om de in die regeling beschreven procedure uit te voeren. Mogelijk hangt dat samen met het verlies van vertrouwen aan de zijde van Ten Voorde Beheer in mr. Vissers, tengevolge waarvan deze laatste niet meer de aangewezen persoon is om als adviseur op te treden. Partijen hebben ter terechtzitting desgevraagd eenstemmig te kennen gegeven dat de door de aandeelhouders overeengekomen regeling alsnog in werking zou kunnen worden gesteld, waarbij direct drie personen, dan wel een (één) andere persoon dan mr. Vissers, door de aandeelhouders tot adviseur zou(den) kunnen worden benoemd. In dit verband stelt de Ondernemingskamer vast dat Ten Voorde Beheer niet als bezwaar heeft aangevoerd (en dat ook overigens niet is gebleken) dat thans enige concrete besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders of het bestuur van Casino’s, ondanks de aanwezigheid van de overeengekomen geschillenregeling, wordt geblokkeerd. Voor zover Ten Voorde Beheer te dezen heeft verwezen naar de aanleg van de bowlingbanen, acht de Ondernemingskamer dit punt niet voldoende concreet onderbouwd. Gelet op het voorgaande is het bestaan van een patstelling in de organen van de vennootschap niet aannemelijk geworden. Aldus zou (ervan uitgaande dat dit soort bezwaren in het algemeen - ook - aan de vennootschap voldoende kenbaar is) niet op die grond worden geconcludeerd tot het bestaan van twijfel aan het beleid van Casino’s.
3.13 De slotsom is dat Ten Voorde Beheer niet ontvankelijk is in haar verzoek tot het gelasten van een enquête. Bij deze stand van zaken behoeft het verzoek voorzover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen bespreking. Voorts kan een beslissing over het al dan niet toevoegen aan de processtukken van productie 21, waartegen mr. Venema bezwaar heeft gemaakt gelet op het tijdstip van in het geding brengen, achterwege blijven. Ten Voorde Beheer heeft zich immers, zo blijkt uit haar toelichting ter terechtzitting, op die productie willen beroepen ter staving van haar stellingen over de inhoud van bovenvermelde fiscale constructie, en niet omdat uit die productie zou kunnen blijken dat zij aan het vereiste van artikel 2:349 lid 1 BW Pro heeft voldaan.
3.14 Ten Voorde Beheer zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart Henk ten Voorde Beheer B.V., gevestigd te Enschede, niet ontvankelijk in haar verzoek;
verwijst Henk ten Voorde Beheer B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Casino’s van Oranje B.V., gevestigd te Klazienaveen, Van der Weide Amusement Holding B.V., gevestigd te Emmen, en R. van der Weide, wonende te Emmen, begroot op € 3.348.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 mei 2012.
De voorzitter is buiten staat deze beschikking - mede - te ondertekenen.