Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE (voorheen vijfde) MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.R.B. HOLDING B.V.,
gevestigd te Haastrecht,
APPELLANTE,
advocaat: mr. W.M. Schonewille te Den Haag,
t e g e n
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna HRB en ABN AMRO genoemd.
Bij dagvaarding van 26 oktober 2010 is HRB in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 443949 HA ZA 09-3716 gewezen tussen HRB als eiseres en ABN AMRO als gedaagde (hierna: het eindvonnis).
HRB heeft niet als zodanig aangeduide grieven tegen het eind¬vonnis geformuleerd, haar eis verminderd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis en het tussenvonnis van 17 maart 2010 zal vernietigen en, kort gezegd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van HRB alsnog zal toewijzen, met veroor¬deling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties.
Vervolgens heeft ABN AMRO geantwoord, bewijs aangeboden, pro¬ducties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voor¬raad veroordeling van HRB in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben de zaak op 5 december 2011 doen bepleiten, HRB door mr. Schonewille voornoemd en ABN AMRO door mr. Van der Leeuw voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft HRB nog een tweetal producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbe¬treffende memorie, in het bijzonder naar paragraaf 5 “Gronden vernietiging vonnissen en (nadere) onderbouwing vorderingen”.
3. De ontvankelijkheid van het hoger beroep
Blijkens de memorie van grieven komt HRB ook van het tussenvonnis van 17 maart 2010 in beroep. Nu HRB tegen het tussenvonnis geen grieven heeft opgeworpen, kan zij in zoverre in haar hoger beroep niet worden ontvangen.
4. Feiten
De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.17, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die fei¬ten zal uitgaan, aangevuld met feiten die daarnaast in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan.
5. Beoordeling
5.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
5.1.1 Op 26 november 1988 is HRB opgericht. Thans vormen [ X ] en haar echtgenoot [ Y ] (hierna gezamen¬lijk: [ X ] c.s.) het bestuur van HRB.
5.1.2 Sinds haar oprichting bankiert HRB bij ABN AMRO. In de jaren 90 is HRB begonnen met beleggen. De beleggingsadviseur van HRB bij ABN AMRO was [ beleggingsadviseur ].
5.1.3 Op 18 augustus 1998 hebben HRB en ABN AMRO een optieover¬eenkomst ondertekend. In 1998 had HRB een vermogensbe¬heerrelatie met Direct Invest. In dat kader hield HRB een (beleg¬gings)reke¬ning aan bij ABN AMRO. Bij brief van 16 december 1998 is aan HRB bericht dat de (toenmalige) Stichting Toezicht Effectenbeheer de vergunning van Direct Invest had ingetrokken. Vervolgens is Direct Invest failliet gegaan en heeft ABN AMRO de posities die HRB via Direct Invest aanhield afgewikkeld.
5.1.4 Aanvankelijk werd het beleggingsprofiel van HRB door ABN AMRO aangemerkt als matig offensief (‘Portefeuille Model IV’).
5.1.5 Eind 2003 hebben [ X ] c.s. hun pensioen ondergebracht in HRB.
5.1.6 Na een bespreking tussen [ X ] c.s. en [ beleggingsadviseur ] in septem¬ber 2004 heeft ABN AMRO het beleggingsprofiel van HRB gewijzigd in matig defensief (‘Portefeuille Model III’). Dit is door ABN AMRO aan HRB bevestigd bij brief van 20 september 2004. In deze brief staat verder, voor zover van belang:
"Dit betekent dat per heden onderstaande verdeling van uw portefeuille zal worden nagestreefd.
31% Aandelen
46% Obligaties
9% Onroerend goed
14% Liquiditeiten
Deze samenstelling van uw portefeuille zullen wij in overleg met u zoveel mogelijk nastreven."
5.1.7 In augustus 2007 heeft HRB voor het eerst putopties geschreven. Op 20 augustus 2007 heeft een twee uur durend gesprek plaatsgevonden tussen ABN AMRO ([ beleggingsadviseur ] en [ naam private banker ], private banker) en HRB ([ X ] c.s.).
5.1.8 Bij brief van 6 maart 2008 heeft ABN AMRO aan HRB bericht dat zij een dekkingstekort had geconstateerd van € 101.070,79 in verband met marginverplichtingen ten bedrage van € 801.308,- en HRB opgedragen het dekkingstekort vóór 12 maart 2008 op te heffen (een zogenaamde ‘margin call’).
5.1.9 Op 9 maart 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [ beleggingsadviseur ] en [ X ]. Op 10 maart 2008 is er telefonisch contact geweest tussen De Bie en [ X ].
5.1.10 Op 17 juli 2008 heeft op initiatief van [ O ] (beleggingsadviseur bij ABN AMRO) een telefoongesprek plaats¬gevonden met [ X ] over de door HRB geschreven putopties. Tijdens dit gesprek werd onder meer het volgende besproken ("O"=[ O ] ; "V"=[ X ] ):
"O: Ik had even gekeken, ook naar met name de geschreven put-opties.
V: Ja.
O: Had u daar ook een bepaald idee over, een bepaalde visie van want we zitten nu een beetje op het randje zitten met de markt. We zitten nu op 389.8.
V: Ja.
O: Er zitten een paar series bij die nu wel enigszins gevaarlijk dichtbij komen.
V: Er zijn er een paar die in september expireren en een paar die in decem¬ber expireren. En nou heb ik zo’n stellige verwachting dat na de vakantie¬periode de beurs wel iets zal herstellen hoor. Want dat was altijd mijn overtuiging. We hebben de presidentsverkiezing in Amerika en dan trekt de beurs doorgaans wel weer wat aan. Dus ten aanzien van die december opties maak ik me nog geen al te grote zorgen. Ik heb uit m'n hoofd gezegd in september zijn er geloof ik drie die expireren, dat is Ugro uit mijn hoofd gezegd. Nou heb ik die geschreven op 44 en het zal me niet verbazen als de koers, als die goed gaat aflopen, om het zo te zeggen.
O: Ja. We zitten nu net ietsje inderdaad onder 43,63. Dat is inderdaad.
V: Dat is over een paar maanden hè?
O: Ja.
V: Dus ik zie op dit ogenblik geen aanleiding om stappen te ondernemen. Ik denk wel dat ik met die AEX opties die in december expireren dat ik, die zal ik stellig willen doorrollen maar op een later tijdstip.
O: Ja. Ja, want als je ook kijkt naar de marginverplichting die natuurlijk gehanteerd wordt. We hebben inderdaad nog wel ruimte in de portefeuille. Volgens mij omgerekend naar ongeveer rond de 75 a 80 duizend euro. Dus ik heb alleen, stel dat die markt nog verder wegzakt, want we zien nu wel even een klein oplevinkje, we houden er toch eigenlijk nog steeds een beetje rekening mee dat we de bodem nog niet gezien hebben en dat we misschien nog wel een stap verder terug moeten.
V: Nou, mijn opinie is dat het me niet verbazen zal als in juli of augustus nog een extra dip komt. Maar, ik ben vol verwachting over het najaar. Nou ja, dat is een strategie die ik al decennia lang hanteer. In 1980, 1984, 88, 92, kijk het maar na, altijd in als er presidentsverkiezingen in Amerika en daar is natuurlijk dit jaar alle aanleiding toe, want als...daar kan het gewoon niet slechter na het regime van Bush. Dus, nee ik zie vol verwachting de toekomst tegemoet.
O: Ja, daar moet ik alleen wel bij zeggen dat we natuurlijk normaal gesproken met een presidentsverkiezing en dergelijke niet te maken hebben met een torenhoge inflatie en kredietcrisis. Dus het is nog maar de vraag of dat positief gaat uitwerken dan.
V: Ja, nou weet u wat het is? Zowel de republikeinen als de democraten die gaan in die aanloop naar die verkiezing natuurlijk de prachtigste verhalen de wereld in helpen. Wat ze d’r achteraf van bakken dat is vers twee, maar het vertrouwen wordt altijd weer, toch wel laat ik maar zeggen, een hart onder de riem gestoken.
O: Ja...klopt, dan zie je vaak dat die koers wel wat oploopt. Wij maken ons toch nog steeds een beetje zorgen om de hele kredietmarkt. Omdat het echte dieptepunt we denken nog niet gezien te hebben.
V: Nee, nee. Ik weet over Fortis en ABN AMRO kan en mag u geloof ik geen oordeel geven? Maar wat denkt u van ING?
O: (...) Het is vrij stil op dit moment rond ING. Het aandeel zakt ook wel hard mee. Vandaag veert ie uiteraard weer wat op. Maar ik denk dat dat wel binnen de Europese financials wel een van de aandelen is die zeg maar bij de meeste analisten wel op de kooplijst staat binnen de sector.
V: Wel hè?
O: Ja, alleen op dit moment, ja heel simpel, als we nog een terugslag krijgen, dan gaan zij gewoon mee.
V: Ja, nee dat is duidelijk. Ja.
O: Dus, het is inderdaad wel even zaak om het in ieder geval goed op te zetten, want met name de margin op die geschreven puts op de AEX die zijn natuurlijk gigantisch.
V: Ja, dat klopt.
O: En als de markt inderdaad volatieler gaat worden loopt die markt natuurlijk hard op en dat u er wel voor waakt dat we wel binnen de verplichting blijven, anders hebben we zo meteen een probleem.
V: Ja, nee, dat moeten we voor zijn.
O: Dus, u voelt zich er nog wel prettig bij op dit moment?
V: Absoluut. Ja hoor.
O: Okee, dat is gelukkig goed te horen. Als u zegt van ik wil toch even ook sparren over de portefeuille, ik neem aan dat Lex [ beleggingsadviseur ] de komende weken nog niet op kantoor zal zijn, belt u ons gerust.
V: Dat is goed.
[...]
O: Ik denk, ik breng u toch even op de hoogte van de risico 's die er in de portefeuille zitten.
V: Nee, dat is correct.
O: Dus, die zijn bekend.
V: Nog een keer uw naam graag.
O: Mijn naam is Peter, Peter [ O ].”
5.1.11 In september en oktober 2008 heeft HRB nog een vijftal margin calls van ABN AMRO ontvangen voor een totaalbedrag van € 679.823,04.
5.1.12 HRB heeft op 10 oktober 2008 op putopties AEX dec 08 560 een verlies geleden van € 247.350,-. In totaal heeft HRB in oktober 2008 op geschreven putopties een verlies van meer dan € 600.000,- geleden.
5.1.13 Bij brief van 24 april 2009 heeft (de raadsman van) HRB ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor de door HRB in haar beleg¬gingsportefeuille geleden verliezen.
5.1.14 Bij brief van 26 mei 2009 heeft ABN AMRO iedere aan¬sprakelijkheid van de hand gewezen.
5.2. HRB heeft ABN AMRO gedagvaard en gevorderd, na vermindering van eis in hoger beroep, ABN AMRO, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 984.907,50 ter zake de schade op de (geschreven) optietransacties in de periode 15 augustus 2007 tot 24 april 2009 en tot betaling van € 1.038.469,- ter zake de schade als gevolg van de onjuiste asset-verdeling in de periode 13 september 2004 tot 24 april 2009, beide bedragen te vermeer¬deren met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van € 6.454,- ter zake buitengerechtelijke kosten.
HRB legt aan haar vorderingen ten grondslag dat ABN AMRO als effecteninstelling en beleggingsadviseur toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens HRB. De verwijten van HRB komen in de kern erop neer dat ABN AMRO haar nooit had mogen adviseren optietransacties aan te gaan en had moeten weigeren deze uit te voeren. Bovendien heeft ABN AMRO HRB niet gewaar¬schuwd voor het feit dat de daadwerkelijke asset allocatie niet overeenkwam met de overeengekomen asset allocatie. Voorts heeft ABN AMRO HRB er niet voor gewaarschuwd dat zij daardoor meer risico liep dan gewenst en HRB niet geadviseerd haar portefeuille in overeenstemming te brengen met het overeengekomen (matig) defensieve risicoprofiel. De adviezen van ABN AMRO zijn aldus in strijd met de wijze waarop een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur had behoren te handelen, aldus HRB.
De rechtbank heeft in het eindvonnis de vorderingen van HRB afgewezen.
5.3 De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 4.6 e.v. tot uitdrukking gebracht dat de op ABN AMRO jegens HRB rustende zorg¬plicht met zich bracht dat zij HRB uitdrukkelijk had moeten wijzen op – en waarschuwen voor – de aan het schrijven van putopties verbonden bijzondere en mogelijk zeer grote risico’s. Bovendien had ABN AMRO, omdat met het schrijven van putopties het risico ten opzichte van de bestaande beleggingsstrategie werd gewijzigd, nader moeten onderzoeken of de wijziging in de stra¬tegie strookte met de wensen en mogelijkheden – het cliënten¬profiel – van HRB. Of ABN AMRO, zoals zij stelt, op het punt van de informatie- en waarschuwingsplicht in gesprekken met HRB wel of niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, kan evenwel verder in het midden blijven, aldus de rechtbank, omdat niet is komen vast te staan dat HRB door het handelen of nalaten van ABN AMRO schade heeft geleden. Op grond van een aantal door haar genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat in de situatie waarin ABN AMRO haar zorgplicht zou zijn nagekomen HRB een ander, minder verliesgevend beleggings¬beleid zou hebben gevoerd.
5.4 Het hof zal op geleide van de stellingen van HRB in hoger beroep eerst onderzoeken of HRB minder verliesgevend zou hebben belegd, indien ABN AMRO haar zorgplicht zou zijn nagekomen. In paragraaf 5 van de memorie van grieven tevens wijziging van eis (hierna: memorie van grieven) formuleert en onderbouwt HRB de gronden die zij aanvoert ten betoge dat het eindvonnis moet worden vernietigd. HRB heeft niet specifiek iedere grief als grief benoemd. Kort samengevat kan worden gezegd, zo schrijft HRB, dat genoemde paragraaf de grieven bevat.
5.5 Voordat het hof ingaat op de bezwaren die HRB aanvoert tegen de door de rechtbank genoemde omstandigheden wijst het hof nog op het volgende.
5.6 Reeds in de jaren 90 is HRB in de persoon van [ X ] begon¬nen met beleggen. HRB is destijds met ABN AMRO geen vermogensbe¬heerrelatie maar een adviesrelatie aangegaan, zodat HRB het beheer van haar belegde vermogen in eigen hand heeft gehouden. Bij haar is derhalve (ook) de verantwoordelijkheid blijven berus¬ten voor de in het kader van dat beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan.
5.7 De balans van HRB per 31 december 2008 (zie productie 9 bij conclusie van antwoord) luidt als volgt (bedragen in euro’s): Financiële vaste activa 648.545 Aandelenkapitaal 20.132
Vorderingen 277.686 Overige reserves 1.735.516
Effecten 627.895 Voorzieningen (pensioen) 242.042
Liquide middelen 461.313 Kortlopende schulden 17.749
Totale Activa 2.015.439 Totale Passiva 2.015.439
Ten opzichte van het balanstotaal is de bestaande pensioenver¬plichting gering: ongeveer 12% van het balanstotaal. In de jaren daarvoor maakten de pensioenverplichtingen 5 à 6% uit van het balanstotaal, zo volgt uit genoemde productie 9. In het licht van die relatief geringe pensioenverplichting van € 242.042 heeft HBR haar stelling dat ABN AMRO wist of had behoren te weten dat het belegde vermogen een pensioenbestemming had onvoldoende toe¬gelicht, zodat dat niet is komen vast te staan. ABN AMRO mocht er derhalve van uitgaan dat het belegde vermogen vrij belegbaar was. Aan de voor het eerst in hoger beroep door HRB geponeerde stel¬ling dat de liquiditeiten in HRB specifiek moesten worden aange¬houden om daarmee, te zijner tijd, de volledige hypothecaire lening van € 900.000,- voor het woonhuis van [ X ] c.s. af te lossen en dat ABN AMRO dat wist, welke stellingen door ABN AMRO zijn betwist, gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij. Het had in ieder geval op de weg van HRB gelegen ter onderbouwing van haar stelling volledig inzicht te geven in de inkomsten en het vermogen van [ X ] c.s. Overigens is de extra zorgvuldig¬heidseis die van toepas¬sing is op beleg¬gingen die een pensioenbe¬stemming hebben niet van toepassing op beleggingen die bestemd zijn voor de aflossing van een hypo¬thecaire lening. Een derge¬lijke bestemming kan niet op één lijn worden gesteld met beleg¬gingen die bestemd zijn voor periodieke uitkeringen of onttrek¬kingen voor levens¬onderhoud. Gezien het vorenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat de zorgplicht van ABN AMRO in onderhavige beleggings¬adviesrelatie niet zover ging, dat zij HRB ervan had moeten weer¬houden bepaalde transacties te verrich¬ten, dan wel dat zij de uitvoering daarvan had moeten weigeren.
5.8 Als eerste omstandigheid noemt de rechtbank onder 4.9 van het eindvonnis dat HRB sinds eind 2004 elk kwartaal van ABN AMRO vermogensoverzichten ontving waarin de verschillen tussen de wer¬kelijke portefeuille en de modelportefeuille inzichtelijk werden gemaakt en waarin werd aanbevolen de portefeuille aan te passen voor zover deze afweek van de modelportefeuille. Voor zover HRB betoogt dat ABN AMRO het beleggingsprofiel heimelijk heeft aange¬past van matig defensief – via matig offensief – naar offensief klopt dat niet. Op de vermogensoverzichten staat immers steeds aangegeven van welk beleggingsprofiel ABN AMRO uitgaat. Anders dan HRB meent, zijn de door ABN AMRO in het geding gebrachte vermogensoverzichten ook voor een minder ervaren beleg¬ger vol¬doende duidelijk. Indien HRB de overzichten niet had begrepen had het op haar weg gelegen, mede gelet op de waar¬schuwing die op de openingspagina van de overzichten staat vermeld, bij ABN AMRO nader te infor¬meren hoe zij deze moest interpreteren, aldus de rechtbank.
5.9 In de memorie van grieven onder 5.75 betoogt HRB dat zij, omdat ABN AMRO HRB om instemming had moeten vragen, althans HRB schriftelijk op de hoogte had moeten stellen dat het modelprofiel was gewijzigd, niet op de wijziging van het modelprofiel in de vermogensoverzichten bedacht behoefde te zijn. Dienaangaande geldt het volgende.
5.10 Op de openingspagina van de Vermogensrapportage van 4 april 2005 is de volgende tekst is opgenomen:
“Op basis van uw beleggingsdoel, beleggingshorizon, gewenst risico en ervaring hebt u een beleggingsprofiel gekozen. Er zijn zes beleggingspro¬fielen variërend van zeer defensief tot zeer offensief. Bij elk profiel hoort een specifiek portefeuillemodel dat aangeeft hoe u uw vermogen het beste kunt spreiden over de verschillende vermogenscategorieën (aandelen, obligaties, onroerend goed en liquiditeiten). U hebt gekozen voor het beleggingsprofiel dat gebaseerd is op onderstaand portefeuillemodel:
Portefeuillemodel en vermogensverdeling
Portefeuillemodel matig defensief III”
De latere Vermogensrapportages tot en met 2 oktober 2007 bevatten dezelfde tekst, met dien verstande dat in de Vermogensrapportage van 2 januari 2007 op de openingspagina achter ‘Portefeuille¬model’ staat vermeld ‘Matig offensief IV’ en in de vermogensrap¬portage van 2 oktober 2007 en volgend ‘Offensief V’. In de latere Vermogensrapportages is de eerste alinea van de geciteerde tekst niet opgenomen. Van HRB mocht verwacht worden dat zij, omdat de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van de beleggingspor¬tefeuille en de beslissingen tot aan- en verkoop van effecten bij haar is gebleven, kennis nam van de Vermogens¬rapportages die zij vanaf eind 2004 elk kwartaal ontving en dat HRB ABN AMRO op eventuele onjuistheden zou wijzen. Dat voor HRB niet duidelijk was wat de risico’s en de (concrete) gevolgen zijn van de ‘opwaartse bijstellingen’ van het portefeuillemodel laat onverlet dat HRB, indien zij van mening was dat het gehanteerde model niet correct was, ABN AMRO daarop had moeten wijzen. Nu gesteld noch gebleken is dat HRB op enig moment naar aanleiding van de Vermogensrapportages vragen heeft gesteld of tegen het gehan¬teerde portefeuillemodel bezwaar heeft gemaakt, mocht ABN AMRO ervan uit gaan dat HRB met het gehanteerde model instemde.
5.11 Op de openingspagina van de Vermogensrapportage is de volgende waarschuwing opgenomen:
“De vermogensanalyse in uw Vermogensrapportage toont de verschillen tussen het door u gekozen model en de status van uw huidige portefeuille. Bij grote verschillen kan het raadzaam zijn om uw portefeuille of uw beleg¬gingsprofiel aan te passen. Uw portefeuille dient immers zo goed mogelijk te zijn afgestemd op uw persoonlijke wensen en doelstellingen.”
HRB heeft als beheerder van de portefeuille, ondanks het in de hiervoor geciteerde tekst opgenomen advies, nooit stappen onder¬nomen om de werkelijke portefeuille aan te passen aan het gehan¬teerde portefeuillemodel. Dit ondanks het feit dat uit de Vermo¬gensanalyse in de Vermogensrapportages in één oogopslag is te zien in hoeverre de werkelijke portefeuille afwijkt van het gehanteerde portefeuillemodel. Met de geciteerde tekst en de inzichtelijke manier waarop in de Vermogensanalyses duidelijk wordt gemaakt in hoeverre de werkelijke portefeuille afwijkt van het gehanteerde portefeuillemodel heeft ABN AMRO HRB voldoende geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de afwijkingen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van HRB dat zij onkundig was van de risico’s en de mogelijke gevolgen van die afwijkingen en dat zij vanuit deze onkundigheid ook geen aanleiding had om vragen te stellen over de (interpretatie van de) Vermogensrapportages. Het is een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in aandelen in de betreffende periode risicovoller was dan het beleggen in bijvoorbeeld obligaties. Indien en voor zover in de portefeuille van HRB het percentage aandelen in vergelijking met het porte¬feuillemodel oververtegenwoordigd was en (onder meer) het percen¬tage obliga¬ties ondervertegenwoordigd (zie ook pleitnota HRB onder 17 e.v.), kan niet worden gezegd dat HRB onkundig was van de risico’s van die afwijking. Bij het voorgaande neemt het hof nog in aanmerking dat, omdat sprake was van een adviesrelatie, de verantwoordelijk¬heid voor de samen¬stel¬ling van de portefeuille bij HRB is blijven rusten.
5.12 Uit het bovenstaande volgt dat ABN AMRO ervan uit mocht gaan dat HRB instemde met de opwaartse bijstelling van het porte¬feuillemodel evenals met de afwijkingen van het gehanteerde portefeuillemodel. De tegen r.o. 4.9 gerichte ‘grieven’ falen.
5.13 Als tweede omstandigheid noemt de rechtbank in het eind¬vonnis onder 4.10, dat vast staat dat de handel in meer risico¬volle opties in 2007 op initiatief van HRB ([ X ] ) tot stand is gekomen. In de memorie van grieven onder 5.59 erkent HRB dat het initiatief tot risicovolle opties van haar uitging. HRB betwist echter dat ná augustus 2007 het initiatief tot het schrijven van putopties van haar uitging. HRB ging vrijwel altijd op advies van ABN AMRO over tot dergelijke transacties, zo betoogt HRB.
5.14 Uit al hetgeen tussen partijen is komen vast te staan, leidt het hof af dat ABN AMRO na augustus 2007 optie¬transacties is gaan/blijven adviseren, omdat HRB aan haar te kennen had gegeven dat HRB dergelijke transacties wenste te verrichten. Dat volgt ook uit hetgeen HRB in de memorie van grieven onder 5.62 schrijft, namelijk dat het ook wel voorkwam dat HRB zelf met een (transactie)idee kwam, waarover zij zich altijd door ABN AMRO liet adviseren.
5.15 Dat bepaalde door ABN AMRO in dat verband aan HRB gege¬ven advie¬zen niet door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleg¬gingsadviseur gegeven hadden mogen worden, is onvoldoende gesteld of gebleken.
5.16 Ook overweegt de rechtbank onder 4.10 dat HRB op 6 maart 2008 werd geconfronteerd met haar eerste ‘margin call’, maar dat dit niet tot het voeren van een ander beleggingsbeleid heeft geleid. HRB voert in de memorie van grieven onder 5.47 aan dat zij dacht dat het tekort was veroorzaakt door de dalende beurs¬koersen en dit beschouwde als een eenmalig iets. HRB stelt dat ABN AMRO niet heeft gewaarschuwd dat het tekort was ontstaan door de posities in de geschreven putopties en dat door het laten voortbestaan in de portefeuille van deze posities en/of het opnieuw innemen van dergelijke posities, de risico’s in de toekomst (wederom) konden leiden tot een margintekort dat door HRB aangezuiverd zou moeten worden en/of tot afneemver¬plich¬tingen.
5.17 HRB heeft vanaf 23 maart 2004 tot 26 oktober 2009 72 margin¬overzichten van ABN AMRO ontvangen. Ieder marginoverzicht bevat de volgende tekst:
“De beide bedragen (onderpandswaarde en margin – toevoeging hof) worden u meegedeeld opdat u inzicht heeft hoe de risico’s van uw optieposities zich verhouden tot de onderpandwaarde van uw effectendepot. U dient te allen tijde aan uw margin te kunnen voldoen.”
Bij de zogenoemde margin call van 6 maart 2008 heeft ABN AMRO het volgende aan [ X ] c.s. bericht:
“Op 06-03-2008 constateerden wij een dekkingstekort. Wij kunnen ons voorstellen dat u hiervan niet op de hoogte was en wij gaan ervan uit dat u dit tekort zo snel mogelijk opheft.
(...)
Een dekkingstekort is in strijd met de overeenkomst(en) die u met ons bent aangegaan. Heft u daarom het dekkingstekort zo spoedig mogelijk en in elk geval vóór 12-03-2008 op. Hiervoor heeft u de volgende mogelijkheden:
• Het sluiten van bestaande optieposities
• Het verkopen van effecten
• Het royeren van lopende effectenorders
• Het overboeken van geld naar de onderhavige rekeningen(en)
(...)
Mocht u nog vragen hebben dan kunt u contact opnemen met uw eigen adviseur.”
HRB heeft het tekort van € 101.070,79 opgeheven door genoemd bedrag over te boeken naar de ‘onderhavige rekening(en)’. Nu HRB van ABN AMRO marginoverzichten ontving waarmee inzicht werd gegeven in de risico’s van haar optieposities in vergelijking met de onderpandswaarde van haar effectendepot, moet het voor haar duidelijk zijn geweest dat het schrijven van putopties margin(verplichtingen) meebracht, dat de risico’s van de optiepo¬sities tot uitdrukking kwamen in de margin en dat, indien de margin hoger was dan de onderpandswaarde van haar effecten¬portefeuille, er sprake was van een margintekort. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat HRB niet heeft begrepen dat er in de toekomst weer margintekorten zouden kunnen optreden, indien zij geen bestaande optieposities sloot en/of opnieuw dergelijke optieposities opende. Ook uit de opmer¬king van HRB dat zij de daling van de beurskoersen als een eenmalig iets beschouwde, volgt dat HRB de samenhang tussen de daling van de beurskoersen en de margintekorten begreep. Overigens blijkt uit die opmerking ook dat HRB een eigen visie op de ontwikkeling van de beurskoersen had.
5.18 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in het bijzonder uit het gesprek tussen [ O ] en [ X ] van 17 juli 2008 (weergegeven onder 5.1.10) blijkt dat HRB, althans [ X ] , anders dan HRB stelt, zich al ‘decennia lang’ actief met beleggen bezig hield, bekend was met marginverplichtingen en dekkingste¬korten en zich zeer wel bewust was van de risico’s die HRB liep met de ingenomen optieposities, dat HRB, althans [ X ] , deze risico’s welbewust aanvaardde, ook toen [ O ] daarvoor uit¬drukkelijk waarschuwde en dat HRB daarna zelfs nog in toenemende mate putopties heeft geschreven.
5.19 Uit het weergegeven gesprek blijkt niet dat [ X ] , zoals hij nu stelt, op dat moment niet wist voor welke risico’s [ O ] hem wilde waarschuwen. Uit de geciteerde antwoorden van [ X ] blijkt dat hij precies begreep over welke risico‘s [ O ] het had. Zo pareerde hij de voorzichtige uitlating van [ O ] dat er een paar series bij zitten die nu wel enigszins gevaarlijk dichtbij komen, met het volgende antwoord:
Er zijn er een paar die in september expireren en een paar die in decem¬ber expireren. En nou heb ik zo’n stellige verwachting dat na de vakantie¬periode de beurs wel iets zal herstellen hoor. Want dat was altijd mijn overtuiging. We hebben de presidentsverkiezing in Amerika en dan trekt de beurs doorgaans wel weer wat aan. Dus ten aanzien van die december opties maak ik me nog geen al te grote zorgen. Ik heb uit m'n hoofd gezegd in september zijn er geloof ik drie die expireren, dat is Ugro uit mijn hoofd gezegd. Nou heb ik die geschreven op 44 en het zal me niet verbazen als de koers, als die goed gaat aflopen, om het zo te zeggen.
En even verder:
Dus ik zie op dit ogenblik geen aanleiding om stappen te ondernemen. Ik denk wel dat ik met die AEX opties die in december expireren dat ik, die zal ik stellig willen doorrollen maar op een later tijdstip.
Kortom, een reactie van een belegger die precies wist wat er speelde. Anders dan HRB aanvoert, volgt uit het gesprek niet dat de opmerkingen van [ O ] niet tot [ X ] doordringen. Uit hetgeen [ X ] zegt, volgt veeleer dat hij positiever is over de ontwikkeling van de beurskoersen dan [ O ] en dat hij zijn visie met verve naar voren brengt. [ O ] kon volstaan met mededelingen die in de woorden van HRB ‘onmiskenbaar weinig indringend’ waren, omdat [ X ] geen nadere uitleg vroeg en uit zijn ter zake kundige antwoorden bleek dat hij [ O ] begreep, de risico’s wel zag, maar optimistisch was en zich geen zorgen maakte.
5.20 Dat HRB na 17 juli 2008, de datum van het telefoongesprek met [ O ] , nog in toenemende mate putopties heeft geschre¬ven, heeft HRB onvoldoende gemotiveerd betwist. Hetgeen HRB in de memorie van grieven onder 5.71 e.v. stelt, heeft betrekking op de periode na oktober 2008 en niet op de periode na 17 juli tot en met oktober 2008.
5.21 Uit het vorenstaande volgt dat de ‘grieven’ die HRB aanvoert tegen de omstandigheden waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd dat, indien ABN AMRO de op haar rustende bijzondere zorgplicht wel zou zijn nagekomen, HRB anders, minder verlies¬gevend zou hebben belegd, niet slagen. Nu niet aannemelijk is geworden dat HRB door het handelen of nalaten van ABN AMRO schade heeft geleden, behoeft al hetgeen HRB aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat ABN AMRO op het punt van de informatie- en waarschuwingsplicht niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan geen behandeling.
5.22 HRB heeft geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoorde¬ling kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbiedingen wordt derhalve voorbijgegaan.
6. Slotsom en kosten
De ‘grieven’ falen of behoeven geen behandeling. Het eindvonnis moet worden bekrachtigd. HRB is niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 17 maart 2010. Het bestreden eindvonnis moet worden bekrachtigd. HRB wordt als de in het ongelijk gestelde partij, uitvoerbaar bij voorraad, veroor¬deeld in de proceskosten van het hoger beroep.
7. Beslissing
Het hof:
verklaart HRB niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 17 maart 2010;
bekrachtigt het eindvonnis;
veroordeelt HRB in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op € 4.650,- aan verschotten en € 13.740,- aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 maart 2012 door de rolraadsheer.