Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.102.711/01 OK van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESSELS HOLDING B.V.,
gevestigd te Pijnacker,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FREECON B.V.,
gevestigd te Houten,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SALIRE MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Meern,
4. de vennootschap naar Zwitsers recht
STELTIX BUSINESSSPACE A.G.,
gevestigd te Sarnen, Zwitserland,
VERZOEKSTERS,
advocaat: mr. L.M. Petersen, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STELTIX NEDERLAND B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STELTIX BUSINESSSPACE B.V.,
beide gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. C.J. de Tombe, kantoorhoudende te Utrecht,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN WIJK HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de vennootschap naar Zwitsers recht
STELTIX EUROPE A.G.,
gevestigd te Sarnen, Zwitserland,
3. de vennootschap naar Zwitsers recht
STELTIX SUISSE S.A.R.L.,
gevestigd te Sarnen, Zwitserland,
4. de vennootschap naar Zwitsers recht
STELTIX BUSINESSSPACE A.G.,
gevestigd te Sarnen, Zwitserland,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. C.J. de Tombe, kantoorhoudende te Utrecht.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoeksters afzonderlijk als Wessels Holding, Freecon, Salire en Steltix BS AG en gezamenlijk als Wessels Holding c.s.;
verweersters afzonderlijk als Steltix Nederland en Steltix BS BV en gezamenlijk als Steltix Nederland c.s.;
belanghebbenden afzonderlijk als Van Wijk Holding, Steltix Europe, Steltix Suisse en Steltix BS AG en gezamenlijk als Van Wijk Holding c.s.
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 februari 2012, hebben Wessels Holding c.s. de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven en met inachtneming van de verbetering bij brief van mr. Petersen van 19 maart 2012 –
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Steltix Nederland c.s. over de periode vanaf 2004 en bij dat onderzoek te betrekken Steltix Suisse, Steltix Europe en Van Wijk Holding;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. Steltix Suisse en/of Van Wijk Holding te ontslaan, althans te schorsen als bestuurder van Steltix Nederland;
b. het stemrecht te ontnemen aan de door Steltix Suisse en/of Van Wijk Holding gehouden gewone aandelen en prioriteitsaandelen in Steltix Nederland;
c. te bepalen dat Wessels Holding en Freecon als bestuur van Steltix Nederland de gevolgen van de onmiddellijke voorzieningen dienen te regelen;
d. het stemrecht te ontnemen aan de door Steltix BS AG gehouden aandelen in Steltix BS BV en een commissaris te benoemen die het stemrecht op deze aandelen kan uitoefenen;
e. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
3. Steltix Suisse, Van Wijk Holding en Steltix Europe te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 29 maart 2012, hebben Steltix Nederland c.s. en Van Wijk Holding c.s. geconcludeerd dat Salire niet ontvankelijk is in haar verzoek, zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Steltix Nederland en Steltix BS BV en voorts de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven –
primair: de door Wessels c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen, althans die voorzieningen slechts toe te wijzen in combinatie met benoeming van een tijdelijke bestuurder bij Steltix Nederland en Steltix BS BV met in alle gevallen een beslissende stem en zelfstandige bevoegdheid om de vennootschappen te vertegenwoordigen en aan wie de door Van Wijk Holding gehouden aandelen in Steltix Nederland onderscheidenlijk Steltix BS BV ten titel van beheer voor de duur van het geding worden overgedragen;
subsidiair: Wessel Holding en Freecon bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding te schorsen als bestuurder van Steltix Nederland en J.R. Wurtz te schorsen als bestuurder van Steltix BS BV, eventueel in combinatie met de benoeming van een tijdelijke bestuurder met in bepaalde gevallen een doorslaggevende stem bij Steltix Nederland en Steltix BS BV, althans zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 april 2012. Bij die gelegenheid heeft mr. Petersen, samen met mr. C.M. Slangen, kantoorhoudende te Amsterdam, het standpunt van Wessels Holding c.s. toegelicht en heeft mr. De Tombe voornoemd het standpunt van Steltix Nederland c.s. en dat van Van Wijk Holding c.s. toegelicht. Mr. Petersen en mr. De Tombe hebben pleitaantekeningen en op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden nadere producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
2.1 Steltix Nederland is opgericht op 5 september 2001 en droeg aanvankelijk, tot 3 april 2008, de naam Axelion (Nederland) B.V. Het geplaatste kapitaal van Steltix Nederland bestaat uit 100 prioriteitsaandelen en 9900 gewone aandelen. Aanvankelijk werden alle aandelen in Steltix Nederland gehouden door Van Wijk Holding en was Steltix Suisse de enige bestuurder. J.E.N.F. van Wijk (hierna Van Wijk) is enig aandeelhouder van Van Wijk Holding.
2.2 J.R. Wurtz (hierna Wurtz) is enig bestuurder van Steltix BS BV. Alle aandelen in Steltix BS BV worden gehouden door Steltix BS AG. Salire en Steltix Europe houden ieder 50% van de aandelen in Steltix BS AG. Wurtz is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Salire. Van Wijk heeft (al dan niet indirect) de zeggenschap over Steltix Europe.
2.3 Steltix Nederland en Steltix BS BV drijven een onderneming op het gebied van automatiserings-diensten. Een van de afnemers van Steltix Nederland en Steltix BS BV is Vion ICT Services B.V. (hierna Vion). Op 29 januari 2007 is tussen Steltix Nederland en Vion een raamovereenkomst gesloten met het oog op de door Steltix Nederland c.s. aan Vion te verlenen diensten.
2.4 Buiten het kader van de hierboven genoemde raamovereenkomst van 29 januari 2007 heeft Steltix Nederland vanaf januari 2008 aan Vion facturen verzonden ten bedrage van € 12.500 exclusief BTW per maand met als omschrijving “professional services” over de periode vanaf november 2007. Deze facturen zijn door Vion betaald. Steltix Nederland heeft tussen 25 januari 2008 en 27 juni 2008 aldus in totaal € 112.500 exclusief BTW wegens professional services aan Vion gedeclareerd. De facturen zijn aan Vion verzonden ter attentie van of met een referte aan [X] (hierna [X]), indertijd in dienst van Vion in de functie van Director Corporate ICT. Er bestaat geen schriftelijke overeenkomst, offerte of opdrachtbevestiging ten aanzien van het verlenen van professional services door Steltix Nederland aan Vion.
2.5 Op 25 augustus 2008 heeft Steltix Nederland een bedrag van € 100.000 betaald aan Steltix Europe. De overboeking heeft als omschrijving “Steltix Europe AG Intercompany”.
2.6 Op 21 november 2008 hebben Wessels Holding en Freecon ieder 15% van de gewone aandelen in Steltix Nederland verworven. A.H.G. Wessels (hierna Wessels) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Wessels Holding. J.J. Weerstand (hierna Weerstand) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Freecon. Vanaf 21 november 2008 bestaat het bestuur van Steltix Nederland uit Freecon, Wessels Holding en Steltix Suisse. Van Wijk heeft (al dan niet indirect) de zeggen-schap over Steltix Suisse.
2.7 Op 21 november 2008 is tussen Steltix Nederland, Van Wijk Holding, Steltix Europe (alle drie vertegenwoordigd door Van Wijk), Van Wijk, Wessels Holding, Wessels, Weerstand en Freecon een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende:
“3.4.1 Prioriteits aandelen
1. [Van Wijk] houdt 100% van uit te geven prioriteitsaandelen (…)
2. In de statuten is geregeld, dat de volgende besluiten zijn voorbehouden aan de vergadering van prioriteitsaandelen:
- Bindende voordracht directieleden (…)
3. Tevens kan de vergadering van prioriteitsaandelen een lijst van directiebesluiten opstellen, die vooraf aan haar ter goedkeuring dienen te worden voorgelegd. Voor een lijst van de directie besluiten zie Bijlage II. (…)”
Bijlage II bij de aandeelhoudersovereenkomst houdt onder meer in:
“(…)
19. Het aangaan van vaststellingsovereenkomsten.
(…)
22. Besluiten waarover binnen de voltallige directievergadering niet in consensus kan worden beslist.”
2.8 Steltix Europe heeft € 12.500 exclusief BTW per maand (in totaal € 75.000) aan Vion gedeclareerd wegens professional services over de periode juli tot en met december 2008.
Over de daarop aansluitende periode van januari 2009 tot en met december 2011 heeft Steltix Suisse in totaal € 450.000 exclusief BTW (€ 12.500 per maand) aan Vion gedeclareerd wegens professional services over de periode januari 2009 tot en met december 2011. De laatste door Steltix Suisse aan Vion verzonden factuur met betrekking tot professional services dateert van 11 augustus 2011 en heeft betrekking op de maanden oktober, november en december 2011.
In totaal heeft Vion (over de periode november 2007 t/m december 2011) dus € 637.500 exclusief BTW betaald ter voldoening van facturen voor professional services.
2.9 Bij schriftelijke overeenkomst van 20 februari 2009 zijn Vion (vertegenwoordigd door [X]), Steltix Europe en Steltix Nederland (beide vertegenwoordigd door Van Wijk) overeengekomen dat Steltix Europe de rechten en verplichtingen van Steltix Nederland uit hoofde van de raamovereenkomst van 29 januari 2007 overneemt, met dien verstande dat Steltix Nederland hoofdelijk aansprakelijk blijft voor alle verplichtingen van Steltix Europe uit hoofde van de raamovereenkomst en de daaruit voortvloeiende opdrachten.
2.10 [X] is sinds 5 juni 2009 bestuurder van Steltix Europe en sinds 15 juni 2009 tevens van Steltix Suisse. In 2009 of 2010 heeft Steltix Suisse aan [X] een geldlening van € 300.000 verstrekt.
2.11 Op grond van een vaststellingsovereenkomst van 29 augustus 2011 is de arbeidsovereenkomst tussen Vion en [X] geëindigd per 1 oktober 2011 onder toekenning aan [X] van een beëindigingsvergoeding van € 253.150 bruto.
2.12 Bij e-mail van 5 oktober 2011 heeft J. te Molder van Vion naar aanleiding van de in 2.8 hierboven genoemde factuur van 11 augustus 2011 aan Wessels het volgende geschreven:
“Wij krijgen als ICT deze facturen al gedurende 4 jaar, wij hebben echter geen idee wat het is (…) Kan je het onderliggende contract (...) opsturen of e.e.a. anderszins uitleggen”.
Wessels heeft daarop navraag gedaan bij Van Wijk. Van Wijk heeft bij e-mail van 6 oktober 2011 aan Wessels geantwoord:
“(…) voor jou persoonlijk ? niet doorsturen aan derden (…)
Snap ik, dat je geen idee hebt (is ook CH) (…). Verder onzin email van VION (…) over spookfakturen, zeker als dit al geruime tijd loopt ... (…) Er waren duidelijke redenen om dit via CH te laten lopen ( [X] wilde dit indertijd) waar we allemaal in Steltix beter van zijn geworden. Dit leg ik je nog wel uit als ik je volgende week zie. (…)
Belangrijk is dat wij (Steltix) uit de ‘communicatie loop’ stappen en dat [Te Molder] contact opneemt met [X]. (...)”.
Diezelfde dag stuurde Van Wijk ook een e-mail aan Wessels met onderstaande inhoud:
“Dit is een afspraak tussen Steltix en Willem [X] rondom het leveren van additioneel advies en ondersteuning rondom projecten en strategie, vaak in de vorm van second opinion waar hij niet teveel ruchtbaarheid aan wilde geven gezien zijn eigen positie. [X] maakte zeer veel gebruik van externe kennis om een groot aantal zaken te checken. (…) Gedurende 2011 hebben we dit model besproken en constateerde dat dit niet meer nodig was, echter gedurende de eerste twee kwartalen heeft [X] heel veel gebruik gemaakt van bovengenoemde dienst, omdat er zeer veel input moest worden aangeleverd rondom de nieuwe ICT Strategy. (…) Om dit recht te trekken heeft Willem besloten dat we tot eind 2011 de gewone fee mochten blijven factureren. Kortom geen spook invoices, maar diensten die door Steltix werden aangeboden buiten het normale kanaal om. (…)”.
Wessels heeft deze e-mail van Van Wijk met diens instemming doorgestuurd aan Vion.
2.13 Naar aanleiding van een nader verzoek van Vion om opheldering bij brief van 14 oktober 2011, heeft Van Wijk, namens Steltix Nederland en Steltix Suisse, bij brief van 22 november 2011 aan Vion geschreven:
“(…) Het betreft facturen die zijn gebaseerd op een mondelinge overeenkomst van eind 2007 tussen Steltix Nederland BV en de heer [X] namens Vion ICT Services BV. De mondelinge overeenkomst behelsde het verlenen van (additioneel) advies en ondersteuning door Steltix, zulks in de persoon van mijzelf aan Vion waarbij de heer [X] contact persoon was. Voor deze additionele diensten en ondersteuning diende ik 24 uur per dag beschikbaar te zijn, gedurende 7 dagen.
De mondelinge overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan en was niet beperkt tot de looptijd van projektcontracten tussen Steltix en Vion, omdat het advies en de ondersteuning zich ook uitstrekte tot o.a. strategie. Medio 2011 zijn Steltix en Vion mondeling overeengekomen dat de overeenkomst per 31 december 2011 zou eindigen. Vandaar dat de facturen 2011 betrekking hebben de periode tot genoemde datum.
Aan de overeenkomst is door de jaren heen feitelijk door ons uitvoering gegeven. Een tijdsverantwoording is door Steltix niet gemaakt, omdat dat niet lag in het karakter van de “standby”-overeenkomst. Dit is ook niet met VION overeengekomen en Vion/[X] heeft hierom ook niet gevraagd.
Met ingang van Q2 2009 is de overeenkomst mondeling overgegaan op Steltix Suisse SARL. Vanaf dat tijdstip zijn de facturen dan ook door deze vennootschap verstuurd. Dit in verband met de verhuizing toen van mijzelf naar Zwitserland.
Op de verzonden facturen heeft Steltix nooit enig commentaar van Vion of van de heer [X] ontvangen.
Op grond van het bovenstaande ziet Steltix geen reden tot retournering van op de facturen betaalde bedragen en het verzenden van een credit nota. (…) ”.
Van Wijk heeft niet meegewerkt aan het op instigatie van Vion door Ernst & Young Fraud Investigations & Dispute Services (hierna Ernst & Young) verrichte onderzoek naar de achtergrond van de facturen voor professional services.
2.14 Op 22 november 2011 hebben Van Wijk, Weerstand en Wessels een schriftelijke verklaring ondertekend, onder meer inhoudende:
“Gezien de huidige situatie waarin een onderzoek loopt naar belangenverstrengeling richting [Van Wijk] en gezien de rol van [Van Wijk] als bestuurder van Steltix Nederland B.V., heeft het bestuur van Steltix Nederland B.V. heden besloten de interne- en externe bevoegdheden als volgt vast te stellen, in ieder geval voor de duur van het onderzoek en tot nader besluit van het bestuur:
- [Wessels] en [Weerstand] zijn gezamenlijk volledig bevoegd.
- [Van Wijk] is niet bevoegd alleen als vertegenwoordiger van Steltix Nederland B.V. op te treden en beslissingen te nemen.
- [Van Wijk] kan slechts gezamenlijk met een van de andere bestuurders als vertegenwoordiger van Steltix Nederland B.V. op treden en beslissingen (…) nemen.
- Deze beslissing kan te allen tijde door de meerderheid van het bestuur van Steltix Nederland B.V. ongedaan gemaakt worden.”.
Op dezelfde datum hebben Van Wijk en Wurtz soortgelijke verklaringen ondertekend met betrekking tot Steltix BS BV en Steltix BS AG, kort gezegd inhoudende dat Wurtz volledig bevoegd is en dat Van Wijk niet zelfstandig bevoegd is deze vennootschappen te vertegen-woordigen.
2.15 Vion heeft geweigerd aan [X] de overeengekomen beëindigingsvergoeding (zie 2.11) te betalen omdat zij vermoedt dat [X] tijdens zijn dienstverband nevenwerkzaamheden heeft verricht en zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling. [X] heeft in reactie daarop in kort geding betaling door Vion van de beëindigingsvergoeding gevorderd. Bij vonnis van 13 december 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch deze vordering afgewezen omdat onvoldoende is gebleken dat [X] bij zijn vordering spoedeisend belang heeft, de vordering onvoldoende aannemelijk is om in kort geding te worden toegewezen en sprake is van een aanzienlijk restitutierisico.
2.16 Tijdens een bestuursvergadering van Steltix Nederland op 11 januari 2012 hebben Wessels en Weerstand, overeenkomstig het advies van het hierna te noemen onderzoeksbureau SBV Forensics B.V., voorgesteld in de jaarrekening 2010 van Steltix Nederland een voorziening van € 835.000 op te nemen in verband met de professional services facturen. Van Wijk is daarmee niet akkoord gegaan. Nadien heeft Van Wijk de jaarrekening 2010, waarin geen voorziening is opgenomen in verband met de facturen voor professional services, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
2.17 In een rapport van 17 januari 2012 heeft SBV Forensics B.V. (hierna SBV) haar bevindingen weergegeven naar aanleiding van een door Steltix Nederland en Steltix BS BV opgedragen onderzoek naar de achtergrond van de professional services facturen. Van Wijk heeft aan dit onderzoek niet meegewerkt. De ‘samenvattende bevindingen’ in het rapport van SBV houden onder meer in:
“Wij achten het hoogst waarschijnlijk (…) dat van een (…) mondelinge overeenkomst [zoals door Van Wijk gesteld, Ondernemingskamer] nimmer (rechtsgeldig) sprake is geweest, althans niet tussen Steltix en VION. Meer waarschijnlijk betreft het een afspraak tussen de heren [X] en Van Wijk persoonlijk. De facturen ad € 12.500 per maand voor geleverde "professional services" zouden aldus valse facturen betreffen als instrument tot oplichting van VION. De totaalopbrengst ad € 637.500 exclusief BTW is in dat geval dan object van witwassen voor de ontvangende vennootschappen en (middellijk) aandeelhouders/bestuurders daarvan. Wij onthouden ons van enig oordeel omtrent een eventueel causaal verband ten aanzien van de lening van Steltix Suisse S.a.r.l. aan de heer [X] ad € 300.000.
(…)
(…) Wessels, Weerstand en Wurtz (…) zijn voorafgaande aan 5 oktober 2011 hoogst waarschijnlijk op geen enkele wijze bekend geweest met het bestaan van een eventuele mondelinge overeenkomst met VION/de heer [X] en daarop gebaseerde facturatie ad € 12.500 exclusief BTW per maand. (…)
(…)
De opbrengst van de zeven facturen inzake "Professional services" ad € 112.500 is verantwoord in de omzet van Steltix Nederland. Meer dan waarschijnlijk is sprake van een causaal verband tussen deze opbrengsten ad € 112.500 en de verstrekking van een intercompany lening ad € 100.000 aan Steltix Europe A.G. op 25 augustus 2008.” .
2.18 Op 25 januari 2012 is [X] uitgeschreven als bestuurder van Steltix Suisse en Steltix Europe.
2.19 Tijdens een gecombineerde bestuursvergadering van Steltix Nederland en Steltix BS BV op 7 februari 2012 hebben Wessels en Weerstand aangedrongen op het onmiddellijke aftreden van Steltix Suisse (waarvan Van Wijk en [X] de bestuurders zijn) als bestuurder van Steltix Nederland en hebben zij zich voorts, onder verwijzing naar de resultaten van het onderzoek door SBV, op het standpunt gesteld dat rekening moet worden gehouden met het terugbetalen aan Vion van de als professional services gefactureerde bedragen. Bij brief van 20 februari 2012 heeft Van Wijk namens Steltix Suisse aan Wessels, Weerstand en Wurtz te kennen gegeven niet bereid te zijn af te treden als (indirect) bestuurder van Steltix Nederland en Steltix BS BV en zich op het standpunt gesteld dat Wessels, Weerstand en Wurtz ten onrechte geneigd zijn toe te geven aan de door Vion uitgeoefende druk tot vergoeding van het in totaal door Vion betaalde bedrag van € 637.500 op de facturen voor professional services.
2.20 Naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek door SBV heeft Steltix Nederland, na een daartoe strekkend besluit van Wessels en Weerstand, op 15 februari 2012 een bedrag van € 112.500 aan Vion gecrediteerd. Vion en twee aan haar gelieerde vennootschappen hebben op 22 februari 2012 Steltix Nederland, [X], Steltix Suisse, Steltix Europe, Van Wijk, Steltix Deutschland GmbH, Steltix BS BV en Steltix BS AG gedagvaard en onder meer gevorderd gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 525.000 (€ 637.500 - € 112.500), te vermeerderen met wettelijke rente, en tot betaling van € 442.500 aan kosten, waaronder de kosten van het onderzoek door Ernst & Young, de kosten van het interne onderzoek door Vion en de door Vion gemaakte advocatenkosten. In deze dagvaarding hebben Vion c.s. voorts gevorderd gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.178.000 als vergoeding voor de door Vion c.s. geleden schade als gevolg van (kort gezegd) door Steltix-vennootschappen aan Vion c.s. tot 2009 in rekening gebrachte te hoge tarieven voor de normale dienstverlening, binnen het kader van de raamovereenkomst van 29 januari 2007.
2.21 Bij brief van 2 maart 2012 hebben Wessels Holding en Freecon aan Van Wijk in diens hoedanigheid van bestuurder van Steltix Nederland en van Van Wijk Holding laten weten dat zij zich niet langer gebonden achten aan onder meer die hierboven in 2.7 aangehaalde bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst. In reactie daarop heeft Van Wijk namens Van Wijk Holding bij brief van 22 maart 2012 de juistheid van de bevindingen van SBV betwist en de door Wessels Holding en Freecon ingeroepen vernietiging van bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst bestreden.
2.22 Op 30 maart 2012 is tussen Vion en enige aan haar gerelateerde vennootschappen enerzijds en Steltix Nederland (vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurders Wessels en Weerstand) en Steltix BS BV en Steltix BS AG (beide vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurder Wurtz) een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt kort gezegd in dat Steltix Nederland, Steltix BS BV en Steltix BS AG gezamenlijk een bedrag van € 1,7 miljoen (inclusief het reeds gecrediteerde bedrag van € 112.500) betalen aan Vion c.s., waartegenover Vion c.s. alle vorderingen die zij op Van Wijk en de aan hem verbonden entiteiten, met uitzondering van Steltix Nederland, Steltix BS BV en Steltix BS AG, hebben uit hoofde van de in de hierboven onder 2.20 genoemde dagvaarding omschreven feiten cederen aan Steltix Nederland, Steltix BS BV en Steltix BS AG. Steltix Nederland, Steltix BS BV en Steltix BS AG hebben zich in deze overeenkomst voorts verplicht om zich in te spannen ervoor zorg te dragen dat Van Wijk en de aan hem verbonden entiteiten geen direct of indirect belang meer zullen hebben in Steltix Nederland, Steltix BS BV en Steltix BS AG.
Het voorstel tot het aangaan van deze schikking is besproken in de bestuursvergadering van Steltix Nederland van 28 maart 2012 buiten aanwezigheid van Van Wijk. Van Wijk heeft bij e-mail van 30 maart 2012 te 15.42 uur te kennen gegeven zich te verzetten tegen de totstandkoming van de schikking met Vion. Tijdens een gecombineerde bestuursvergadering van Steltix Nederland en Steltix BS BV later die dag in afwezigheid van Van Wijk hebben Wessels, Weerstand en Wurtz besloten dat “het op juridische en ethische maar bovenal commerciële gronden met het oog op de continuïteit van de ondernemingen” noodzakelijk is dat de schikking met Vion wordt getroffen. Volgens de notulen van die vergadering hebben Wessels, Weerstand en Wurtz voorts in de besluitvorming betrokken dat Vion geen uitstel meer accepteert, dat ieder verder uitstel zal leiden tot voortzetting van de juridische procedures en tot directe beëindiging van de commerciële relatie tussen Vion en Steltix Nederland c.s. en dat daarom de procedure bij de Ondernemingskamer niet kan worden afgewacht.
3. De gronden van de beslissing
De ontvankelijkheid van Salire en enkele andere processuele aspecten
3.1 Wessels Holding c.s. hebben ter zitting desgevraagd toegelicht dat het verzoek voor zover het betrekking heeft op Steltix Nederland geacht moet worden te zijn gedaan door Wessels Holding en Freecon en dat het verzoek voorzover dat betrekking heeft op Steltix BS BV geacht moet worden zijn gedaan door Salire en Steltix BS AG. Voorts hebben Wessels Holding c.s. desgevraagd toegelicht dat het hierboven in 1.2 onder 1 weergegeven onderdeel van het petitum inhoudende “bij dat onderzoek te betrekken Steltix Suisse, Steltix Europe en Van Wijk Holding” er slechts toe strekt dat bij het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Steltix Nederland en Steltix BS BV ook aandacht besteed wordt aan de (financiële) banden tussen deze vennootschappen en Steltix Suisse, Steltix Europe en Van Wijk Holding. De Ondernemingskamer zal de verzoeken dienovereenkomstig opvatten.
3.2 Salire houdt geen aandelen in Steltix BS BV en de door Wessels Holding c.s. in dit verband aangevoerde omstandigheid dat Wurtz als bestuurder van Steltix BS BV “via (…) Salire als indirect aandeelhouder” in Steltix BS AG “geraakt wordt” door het onjuiste beleid van Van Wijk brengt niet mee dat zij niettemin bevoegd zou zijn tot het doen van een enquêteverzoek jegens Steltix BS BV. De Ondernemingskamer zal Salire daarom niet ontvankelijk verklaren in haar verzoek.
3.3 Wessels Holding c.s. hebben gesteld dat er een nauwe samenwerking bestaat tussen Steltix Nederland en Steltix BS BV en dat Vion een belangrijke afnemer is van zowel Steltix Nederland als Steltix BS BV, alsmede dat Steltix Nederland en Steltix BS BV een organisatorische en economische eenheid vormen en dat zij in wezen tezamen één onderneming drijven. Steltix Nederland c.s. en Van Wijk Holding c.s. hebben dit niet betwist. De Ondernemingskamer zal daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen dat het beleid en de gang van zaken van Steltix Nederland en van Steltix BS BV zozeer met elkaar verweven zijn dat bij de beoordeling daarvan in het licht van de doeleinden van het enquêterecht daartussen geen onderscheid behoeft te worden gemaakt.
De verdere beoordeling
3.4 Wessels Holding c.s. hebben als redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Steltix Nederland en Stetix BS BV en als gronden voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen kort gezegd het volgende aangevoerd. Binnen de besturen van Steltix Nederland en Steltix BS BV is een onwerkbare verhouding ontstaan naar aanleiding van de kwestie over de facturen voor professional services omdat enerzijds Wessels, Weerstand en Wurtz ervan overtuigd zijn geraakt dat deze facturen vals zijn en anderzijds Van Wijk dit betwist maar niet heeft meegewerkt aan de onderzoeken door Ernst & Young en SBV en ook overigens geen (volledige) openheid van zaken heeft gegeven tegenover zijn medebestuurders. Wessels Holding c.s. hebben voorts vraagtekens geplaatst bij de betaling door Steltix Nederland op 25 augustus 2008 van € 100.000 aan Steltix Europe (zie 2.5) en de overname door Steltix Europe van de rechten en verplichtingen van Steltix Nederland uit de raamovereenkomst van 29 januari 2007 (zie 2.9). Van Wijk heeft bovendien getracht zijn positie als (indirect) meerderheids-aandeelhouder van Steltix Nederland en (indirect) grootaandeelhouder van Steltix BS BV te misbruiken om Steltix Nederland en Steltix BS BV af te houden van een minnelijke regeling met Vion, met welke regeling het (commerciële) belang van Steltix Nederland en Steltix BS BV wordt gediend, aldus Wessel Holding c.s.
3.5 Steltix Nederland c.s. en Van Wijk Holding c.s. hebben de door Wessels Holding c.s. aangevoerde gronden bestreden, zich ten aanzien van het enquêteverzoek gerefereerd en verweer gevoerd tegen de door Wessels Holding c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen.
3.6 De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op de standpunten van partijen ingaan.
3.7 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet reeds op grond van de hierboven onder 2.4, 2.5, 2.8, 2.10 tot en met 2.13 en 2.17 genoemde feiten, in onderlinge samenhang beschouwd, ernstig getwijfeld worden aan het zakelijke karakter van de facturen voor professional services. Die twijfel wordt nog versterkt door de uitlatingen van Van Wijk ter zitting in reactie op vragen van de Ondernemingskamer. Uit die uitlatingen kan immers niet worden opgemaakt dat Van Wijk (namens achtereenvolgens Steltix Nederland, Steltix Europe en Steltix Suisse) enige reële prestatie heeft verricht ten behoeve van Vion onder de noemer professional services, laat staan prestaties die in een redelijke verhouding staan tot de gefactureerde bedragen. Van Wijk heeft desgevraagd ter zitting ook niet duidelijk kunnen maken waarom de facturen voor professional services met ingang van juli 2008 zijn verzonden door Steltix Europe en met ingang van januari 2009 door Steltix Suisse; de verhuizing van Van Wijk zelf naar Zwitserland vormt daarvoor geen afdoende verklaring. Daar komt bij dat tussen Van Wijk en [X] een mate van verbondenheid bestaat die niet verklaard kan worden uit de daarvoor door Van Wijk opgegeven reden, te weten de tussen hen bestaande vriendschap en de wederzijdse afspraak om, in het geval een van hen beiden overlijdt, op te treden als executeur-testamentair. Zo is, ook na daarop gerichte vragen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, onduidelijk gebleven waarom [X] in juni 2009 is toegetreden tot het bestuur van Steltix Europe en Steltix Suisse en waarom Steltix Suisse in 2009 of 2010 (Van Wijk verklaarde zich de datum van de geldlening niet meer te herinneren) een lening van € 300.000 aan [X] heeft verstrekt. Daarbij komt dat dit bedrag, aldus Van Wijk ter zitting, nog niet is terugbetaald terwijl onzeker is of [X] in staat is tot terugbetaling. Een en ander rechtvaardigt het vermoeden dat de facturen voor professional services vals zijn en berusten op ontoelaatbare afspraken tussen Van Wijk en [X].
3.8 Voorts hebben Steltix Nederland c.s. en Van Wijk Holding c.s. geen bevredigende verklaring gegeven voor de hierboven onder 2.5 genoemde betaling van € 100.000 op 25 augustus 2008 door Steltix Nederland aan Steltix Europe. Van Wijk heeft ter zitting verklaard dat deze betaling moet worden aangemerkt als een lening, maar heeft tevens erkend dat de betaling niet als een lening in de boekhouding van Steltix Nederland is verwerkt en dat Steltix Europe het desbetreffende bedrag niet heeft terugbetaald aan Steltix Nederland en evenmin rente over dat bedrag heeft betaald.
3.9 Steltix Nederland c.s. en Van Wijk Holding c.s. hebben in hun verweerschrift en ter zitting evenmin duidelijk gemaakt welk belang van Steltix Nederland was gediend bij de hierboven onder 2.9 genoemde overeenkomst van 20 februari 2009 waarbij Steltix Europe de rechten en verplichtingen van Steltix Nederland uit de raamovereenkomst van 29 januari 2007 heeft overgenomen, met dien verstande dat Steltix Nederland aansprakelijk bleef voor alle door Steltix Europe aldus overgenomen verplichtingen uit hoofde van de raamovereenkomst en de daaruit voortvloeiende opdrachten. De mededeling van Van Wijk dat de overeenkomst van 20 februari 2009 het mogelijk maakte dat andere Steltix-vennootschappen op basis van de raamovereenkomst diensten zouden kunnen verrichten in opdracht van Vion, is ter zitting door Wessels Holding c.s. gemotiveerd betwist, terwijl laatstgenoemden bovendien hebben toegelicht dat de overeenkomst van 20 februari 2009 ertoe heeft geleid dat omzet aan Steltix Nederland is onttrokken ten gunste van Steltix Europe.
3.10 Het vermoeden dat de facturen voor professional services vals zijn, de onopgehelderde achtergrond van de betaling op 25 augustus 2008 door Steltix Nederland van € 100.000 aan Steltix Europe en de overdracht van de rechten en verplichtingen van Steltix Nederland uit hoofde van de raamovereenkomst met Vion aan Steltix Europe, zijn gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Steltix Nederland.
3.11 Voor zover het verweer van Steltix Nederland c.s. en Van Wijk Holding c.s. inhoudt dat op grond van hetgeen Wessels Holding c.s. hebben aangevoerd (waaronder het rapport van SBV) niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de facturen voor professional services vals zijn, miskennen zij dat het onder de hierboven in 3.7 aangeduide omstandigheden op de weg van Van Wijk Holding c.s. lag om Wessels Holding c.s. als medebestuurders en medeaandeelhouders in Steltix Nederland en Steltix BS BV volledige openheid van zaken te verschaffen over een en ander, teneinde het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Steltix Nederland en het bestuur en de aandeelhouders-vergadering van Steltix BS BV in staat te stellen om op zorgvuldige wijze het te voeren beleid te bepalen in reactie op de bij Vion en bij een gedeelte van het bestuur van Steltix Nederland en een gedeelte van het bestuur van Steltix BS BV gerezen verdenking dat de facturen voor professional services berusten op fraude. Dat geldt in het bijzonder gelet op de aanzienlijke omvang van het als professional services gefactureerde bedrag (€ 637.500 exclusief BTW) en het belang van Steltix Nederland c.s. bij voortzetting van de normale zakelijke verhouding met Vion. Van Wijk Holding c.s. hebben dat nagelaten (zo hebben Wessels, Weerstand en Wurtz de hierboven onder 3.7 genoemde banden tussen Van Wijk en [X] (gedeeltelijk) moeten afleiden uit het rapport van SBV en de onder 2.20 genoemde dagvaarding van Vion) en, integendeel, geweigerd medewerking te verlenen aan het onderzoek door Ernst & Young in opdracht van Vion en aan het onderzoek door SBV in opdracht van Steltix Nederland c.s. Dit gebrek aan openheid van zaken van Van Wijk Holding c.s. als (indirecte) bestuurders en/of aandeelhouders van Steltix Nederland en Steltix BS BV is ook een reden om aan de juistheid van het beleid van deze laatstgenoemde vennootschappen te twijfelen.
3.12 De ernst van de hierboven besproken feiten en omstandigheden die zijn aangemerkt als gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Steltix Nederland c.s., rechtvaardigen dat daarnaar een onderzoek zal worden ingesteld. De te benoemen onderzoeker zal bij zijn onderzoek naar eigen inzicht gebruik kunnen maken van de bevindingen van SBV en (voor zover beschikbaar) die van Ernst & Young.
3.13 De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van Steltix Nederland c.s. en Van Wijk Holding c.s. kort gezegd inhoudende dat de (door Wessels, Weerstand en Wurtz bepaalde) gang van zaken binnen Steltix Nederland c.s. die heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst tussen Steltix Nederland c.s. en Vion van 30 maart 2012, gegronde redenen oplevert om aan de juistheid van het beleid van Steltix Nederland c.s. te twijfelen. Weliswaar kan een vraagteken geplaatst worden bij het feit dat Wessels, Weerstand en Wurtz tussen 27 en 30 maart 2012 hebben nagelaten om het toen bereikte onderhandelingsresultaat, in de vorm van een concept-vaststellings-overeenkomst met Vion, aan Van Wijk toe te zenden, maar daaraan komt beperkte betekenis toe omdat Van Wijk blijkens zijn e-mailbericht van 30 maart 2012 in ieder geval op 29 maart 2012 op de hoogte was van de essentie van de vaststellingsovereenkomst zoals die bleek uit de aan hem toegezonden notulen van de bestuursvergadering van die dag (zie 2.22). Het besluit van Wessels, Weerstand en Wurtz als (indirecte) bestuurders van Steltix Nederland, respectievelijk Steltix BS BV om, onder de voorwaarden zoals vermeld in de vaststellingsovereenkomst, een schikking te treffen met Vion, is sterk verweven met hun waardering van de financiële en commerciële risico’s waaraan Steltix Nederland c.s. bloot zou staan indien niet nog in maart 2012 een schikking bereikt zou worden en wordt daarom door de Ondernemingskamer slechts met terughoudendheid beoordeeld. In aanmerking genomen (a) dat Steltix Nederland c.s. een aanzienlijk belang hebben bij voortzetting van de normale zakelijke verhouding met Vion (opdrachten van Vion vormen 20-30% van de omzet van Steltix Nederland c.s.), (b) dat voortzetting van de door Vion geëntameerde procedure tegen Steltix Nederland c.s. zou kunnen leiden tot aanzienlijke kosten en reputatieschade en (c) dat Van Wijk niet bereid was gebleken volledige openheid van zaken te verschaffen over de achtergrond van de facturen voor professional services en zijn banden met [X], kan het besluit van Steltix Nederland c.s. tot het op zeer korte termijn treffen van de schikking met Vion niet worden aangemerkt als een gegronde reden om aan de juistheid van het beleid van Steltix Nederland c.s. te twijfelen. Dat geldt ook voor zover die schikking inhoudt dat Steltix Nederland de door Steltix Europe en Steltix Suisse aan Vion gefactureerde bedragen voor professional services vergoedt tegen overdracht van de desbetreffende (retour)vorderingen van Vion op Steltix Europe en Steltix Suisse.
Het te gelasten onderzoek
3.14 Uit het voorafgaande volgt dat de Ondernemingskamer een enquête zal gelasten, in het bijzonder naar de hierboven onder 3.7, 3.8, 3.9 en 3.11 genoemde onderwerpen. De onderzoeker kan voorts aandacht besteden aan het zakelijke karakter van de overige (financiële) relaties tussen Steltix Nederland c.s. enerzijds en Van Wijk Holding c.s. anderzijds, in het bijzonder naar het (door Wessels Holding c.s. betwijfelde) zakelijke karakter van de door Steltix Nederland c.s. aan Steltix Suisse betaalde ‘intercompany kosten’ en ‘groepskosten’. Het onderzoek zal dienovereenkomstig betrekking hebben op het tijdvak vanaf 1 januari 2007, met dien verstande dat de onderzoeker feiten en omstandigheden bij zijn onderzoek kan betrekken die zich voordien hebben voorgedaan indien de onderzoeker dit nodig acht voor een goed begrip van het beleid en de gang van zaken ten aanzien van de genoemde onderwerpen in de periode vanaf 1 januari 2007. De Ondernemingskamer acht hetgeen Wessels Holding c.s. nog hebben aangevoerd over andere mogelijke malversaties in de periode tussen 2004 en 2007, in het bijzonder de in die periode door Steltix Nederland verzonden facturen aan een Zwitserse vennootschap genaamd AP Solutions, onvoldoende concreet om te kunnen bijdragen aan de twijfel aan een juist beleid.
De te treffen onmiddellijke voorzieningen
3.15 De Ondernemingskamer acht het, gelet op de ernstige twijfel aan de integriteit van Van Wijk en de daarmee verband houdende vertrouwensbreuk tussen Wessels, Weerstand en Wurtz enerzijds en Van Wijk anderzijds, noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Steltix Suisse te schorsen als bestuurder van Steltix Nederland en de door Van Wijk Holding gehouden gewone aandelen en prioriteitsaandelen in Steltix Nederland ten titel van beheer over te dragen aan de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris. Om dezelfde redenen acht de Ondernemingskamer het geboden om de door Steltix BS AG gehouden aandelen in Steltix BS BV bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding ten titel van beheer over te dragen aan deze commissaris. De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een commissaris benoemen bij Steltix Nederland en bij Steltix BS BV die, naast het beheer van de genoemde aandelen, erop zal dienen toe te zien (mede in het belang van Van Wijk als indirect aandeelhouder van Steltix Nederland en Steltix BS BV) dat de besluitvorming binnen Steltix Nederland en Steltix BS BV plaatsvindt met inachtneming van hetgeen de wet, de statuten en de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid vergen.
3.16 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om naast of in plaats van de hierboven genoemde onmiddellijke voorzieningen, een of meer van de (overige) door Steltix Nederland c.s. en Van Wijk Holding c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen.
De slotsom
3.17 De slotsom is dat het enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen van Wessels Holding c.s. zal worden toegewezen als hierna in het dictum te bepalen. Steltix Nederland c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart Salire Management B.V. niet ontvankelijk in haar verzoek;
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Steltix Nederland B.V. en van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Steltix BusinessSpace B.V., beide gevestigd te Utrecht, met betrekking tot de hierboven in 3.14 bedoelde onderwerpen, over de periode vanaf 1 januari 2007;
benoemt mr. E.L. Zetteler te Utrecht teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Steltix Nederland B.V. en Steltix BusinessSpace B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden Steltix Suisse S.a.r.l., gevestigd te Sarnen, Zwitserland, als bestuurder van Steltix Nederland B.V.;
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, met ingang van heden een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Steltix Nederland B.V. en van Steltix BusinessSpace B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Steltix Nederland B.V. en Steltix BusinessSpace B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de gewone aandelen en de prioriteitsaandelen die Van Wijk Holding B.V. houdt in Steltix Nederland B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan de hiervoor bedoelde, nader aan te wijzen commissaris;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die Steltix BusinessSpace A.G., gevestigd te Sarnen, Zwitserland, houdt in Steltix BusinessSpace B.V. ten titel van beheer met ingang van heden eveneens zijn overgedragen aan de hiervoor bedoelde, nader aan te wijzen commissaris;
veroordeelt Steltix Nederland B.V. en Steltix BusinessSpace B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van Wessels Holding c.s. tot op heden begroot op € 3.348;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juni 2012.