Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.103.179/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BACANOVA B.V.
gevestigd te Haarlem,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. B.R.C. te Dorsthorst, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERACTIVE PARTNERS B.V.
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VENDOO B.V.
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MANDERIN B.V.
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. G.A.D. DIRKS, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid als Bacanova en verweersters zullen worden aangeduid als Interactive Partners onderscheidenlijk Vendoo en gezamenlijk als Interactive Partners c.s. Belanghebbende zal worden aangeduid met Manderin.
1.2 Bacanova heeft bij op 6 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Interactive Partners c.s. over het tijdvak vanaf 1 januari 2011. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding en uitvoerbaar bij voorraad
1. Manderin te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van Interactive Partners c.s.;
2. het stemrecht van Manderin op de door haar gehouden aandelen in Interactive Partners c.s. te schorsen;
3. de door Manderin gehouden aandelen in Interactive Partners c.s. ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;
4. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren;
met veroordeling van Interactive Partners c.s., hoofdelijk, en Manderin in de kosten van het geding.
1.3 Manderin heeft bij op 5 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt -
a. zich gerefereerd ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Interactive Partners en/of Vendoo (verweerschrift 3.8);
b. de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Manderin schorst of ontslaat als bestuurder van Interactive Partners c.s., gelijktijdig een bestuurder te benoemen van Interactive Partners en/of Vendoo die de belangen van Manderin zal behartigen en zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen dat “de balans tussen Bacanova en Manderin gehandhaafd blijft”;
met veroordeling van Bacanova in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Bij die gelegenheid heeft Manderin een tweetal producties (ten dele) teruggenomen.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 B.J.J.P. van Bossum (hierna Van Bossum te noemen) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Bacanova. A.P.H.A. Pijnenburg (hierna Pijnenburg te noemen) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Manderin.
2.2 Interactive Partners is op 22 maart 2006 opgericht door Bacanova en Manderin. Zij houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal. Bacanova en Manderin vormen ook samen het bestuur van Interactive Partners en zijn als zodanig zelfstandig bevoegd Interactive Partners te vertegenwoordigen.
2.3 Interactive Partners, ook handelend onder de naam Ad 7 Media, houdt zich bezig met de exploitatie, bemiddeling, dienstverlening en consultancy op het gebied van interactieve media.
2.4 Vendoo is op 9 oktober 2008 opgericht door Bacanova en Manderin. Zij houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal. Bacanova en Manderin vormen samen het bestuur van Vendoo en zijn als bestuurder zelfstandig bevoegd Vendoo te vertegenwoordigen.
2.5 Vendoo houdt zich volgens het uittreksel van het handelsregister bezig met de “handel in advertentieruimte en –tijd en management, trainingen, consultancy, dienstverlening, bemiddeling, advisering en exploitatie van media- en advertentieruimte”.
2.6 Bij Interactive Partners zijn, naast haar (indirecte) bestuurders Van Bossum en Pijnenburg vijf andere personen werkzaam als werknemer. Werknemers van Interactive Partners verrichten ook werkzaamheden voor Vendoo.
2.6 In - in ieder geval - de loop van 2010 is de verhouding tussen Van Bossum en Pijnenburg verslechterd en vanaf begin 2011 hebben zij geconstateerd dat zij niet langer kunnen samenwerken en uiteen dienen te gaan. Sindsdien is Pijnenburg nog slechts zeer beperkt aanwezig op het kantoor van Interactive Partners.
2.7 Bacanova heeft per 1 juni 2011 de maandelijkse uitbetaling van de managementvergoedingen aan Bacanova en Manderin opgeschort in verband met de (slechte) financiële situatie van Interactive Partners.
2.8 Pijnenburg en Van Bossum hebben in de loop van 2011 ieder afzonderlijk gesproken met geïnteresseerden voor overname van het aandelenpakket van Manderin. Tot een verkoop van dat aandelenpakket is het niet gekomen.
2.9 Pijnenburg heeft bij e-mail van 10 augustus 2011 aan Van Bossum geschreven: “Allereerst proficiat, als directeur van de bedrijven. Ik trek me terug per 1 Januari, vanwege persoonlijke, minder leuke omstandigheden” en medegedeeld dat hij niet meer openstaat voor verkoop van zijn aandelen.
2.10 Pijnenburg heeft zich omstreeks oktober 2011 tot een ARBO-arts gewend in verband met een burn-out.
2.11 Na verdere (e-mail) correspondentie heeft Van Bossum bij e-mail van 1 november 2011 aan Pijnenburg een voorstel gedaan over het vertrek van Pijnenburg als bestuurder van Interactive Partners c.s. Het voorstel neemt als uitgangspunt dat samenwerken door Van Bossum en Pijnenburg niet langer mogelijk is, evenmin als de “terugkeer” van Pijnenburg als (indirect) bestuurder van Interactive Partners.
2.12 Pijnenburg heeft vervolgens bij e-mail van 11 november 2011 aan Van Bossum onder meer geschreven: “Van een terugtreden van mij als directeur, zoals gesuggereerd in jouw e-mail van 1 november jl., is geen sprake. Ik heb in het verleden slechts aangegeven dat ik bereid was om [jou] de feitelijke leiding te geven over ons personeel en daarmee in ieder geval [jou] intern de status te geven van algemeen directeur. Dit kan echter onmogelijk worden opgevat als een formeel terugtreden van mij als directeur.” Verder heeft Pijnenburg in deze e-mail aan Van Bossum voorgesteld om met de hulp van een mediator uit de ‘huidige impasse’ te komen.
2.13 Op 7 december 2011 hebben Van Bossum en Pijnenburg een overeenkomst tot mediation gesloten met mr. H.F. Doeleman. Mr. Doeleman heeft bij brief van 31 januari 2012 aan Van Bossum en Pijnenburg geschreven dat hij “ (…) geen mogelijkheden meer (ziet) om jullie in mediation nader tot elkaar te brengen. Een gewoon gesprek is eigenlijk niet mogelijk.” Verder heeft mr. Doeleman geconstateerd: “Jullie waren het er wel over eens dat verdere samenwerking in Interactive en Vendoo niet kansrijk meer is. De samenwerking zal dus moeten worden beëindigd. Maar daarmee is het probleem natuurlijk nog niet opgelost. ”
2.14 Op 21 februari 2012 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van zowel Interactive Partners als van Vendoo plaatsgevonden. Op beide vergaderingen was (uitsluitend) het ontslag van Manderin als bestuurder geagendeerd. Dit besluit is, telkens met stem van Bacanova voor en Manderin tegen, verworpen. In de notulen van de vergaderingen is verder opgenomen dat Bacanova voor het ontslag van Manderin onder meer heeft aangevoerd “dat tussen de bestuurders sprake is van fundamenteel verschil van inzicht ten aanzien van de wijze waarop de klanten benaderd moeten worden en hoe de werknemers (…) dienaangaande aangestuurd moeten worden. Tussen de twee bestuurders (…) is sprake van een onoplosbare patstelling in de besluitvorming.”
2.15 Op 7 maart 2012 heeft Manderin bij e-mail van haar advocaat aan Bacanova en haar advocaat, verklaard dat zij zich bereid houdt om bestuurswerkzaamheden te verrichten, maar dat zij door Bacanova in de uitoefening van haar bestuurstaken wordt geblokkeerd. Manderin heeft daarbij Bacanova gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat Manderin in staat zal worden gesteld haar bestuurstaken uit te oefenen en haar volledige en vrije toegang tot de bedrijfsruimte(s) te verlenen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Bacanova heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Interactive Partners c.s. en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat er sprake is van een ernstig conflict tussen de bestuurders en aandeelhouders en dat verdere samenwerking tussen hen onmogelijk is, hetgeen het belang van Interactive Partners c.s. schaadt. Manderin is niet in staat haar bestuurstaak op deugdelijke wijze uit te oefenen, aldus Bacanova.
3.2 Manderin heeft zich, zoals zij desgevraagd nog eens ter terechtzitting heeft bevestigd, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer voor wat betreft de verzoeken tot het gelasten van een onderzoek. Daarbij heeft Manderin (aanvankelijk) betoogd dat in geval van het gelasten van een onderzoek, dit onderzoek zich zouden moeten uitstrekken over de periode vanaf 2006 tot en met heden.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.4 Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat, hoewel zij van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, de verhoudingen tussen hen tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders hebben geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid van Interactive Partners en Vendoo.
3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Zij acht op grond daarvan het enquêteverzoek toewijsbaar. De vraag naar de achtergronden van de verstoorde verhoudingen en aan wie (met name) een en ander te wijten is, kan voor zover nodig in het onderzoek aan de orde komen. Ter terechtzitting heeft Manderin betoogd dat het onderzoek betrekking dient te hebben op de periode vanaf 1 januari 2010 omdat vanaf dat moment de problemen tussen partijen in een stroomversnelling zijn geraakt. Bacanova heeft ter terechtzitting verklaard hier geen bezwaar tegen te hebben. De Ondernemingskamer een onderzoek over de periode vanaf 1 januari 2010 gelasten.
3.6 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de verhouding tussen Bacanova en Van Bossum enerzijds en Manderin en Pijnenburg anderzijds dusdanig is verstoord dat de organen van Interactive Partners en Vendoo niet meer naar behoren kunnen functioneren. In verband met de toestand van deze vennootschappen is het treffen van onmiddellijke voorzieningen daarom noodzakelijk.
3.7 Ten aanzien van de te treffen onmiddellijke voorzieningen heeft Bacanova betoogd dat Bacanova als bestuurder van Interactive Partners c.s. niet gemist kan worden nu zij in de persoon van Van Bossum verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken en de contacten met klanten en Van Bossum het vertrouwen van de werknemers geniet, in tegenstelling tot Pijnenburg, en Pijnenburg sinds oktober 2011 arbeidsongeschikt is. Manderin heeft betoogd dat de door Bacanova verzochte onmiddellijke voorzieningen vooral ten doel hebben om Madarin volledig buiten spel te zetten en Bacanova en Van Bossum binnen Interactive Partners en Vendoo vrij spel te geven, hetgeen de continuïteit van de ondernemingen in gevaar zou brengen. Indien de Ondernemingskamer de verzochte onmiddellijke voorzieningen zou toewijzen dan verzoekt Manderin de Ondernemingskamer om een tijdelijke bestuurder te benoemen die de belangen van Manderin zal behartigen, althans voorzieningen te treffen die “de balans tussen partijen” handhaven.
3.8 Omdat uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting genoegzaam is gebleken dat Bacanova in de persoon van Van Bossum al geruime tijd de dagelijkse leiding van de vennootschappen in handen heeft, acht de Ondernemingskamer het ten behoeve van de toestand van de vennootschappen nodig om de patstelling te doorbreken door Manderin bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als bestuurder van Interactive Partners en Vendoo. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat Pijnenburg ter terechtzitting heeft verklaard op dit moment 100% arbeidsongeschikt te zijn en dat uit de verklaringen van werknemers die Bacanova in het geding heeft gebracht kan worden opgemaakt dat een vruchtbare samenwerking tussen de werknemers van Interactive Partners en Pijnenburg op dit moment niet te verwachten is.
3.9 De Ondernemingskamer zal voorts ter waarborging van de belangen van de vennootschappen en van Manderin een onafhankelijke derde tot bestuurder van Interactive Partners en Vendoo benoemen zoals hierna te vermelden. Tevens zal de Ondernemingskamer de overdracht ten titel van beheer bevelen van telkens één aandeel van Manderin en Bacanova in Interactive Partners en in Vendoo aan deze bestuurder zodat, indien nodig, ook besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders kan plaatsvinden. De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
3.10 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Interactive Partners B.V., en Vendoo B.V., beiden gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2010;
benoemt mr. A.L. Leuftink te Leusden teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Interactive Partners B.V. en Vendoo B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Manderin B.V., gevestigd te Amsterdam, als bestuurder van Interactive Partners B.V. en Vendoo B.V.;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - mr. J.G. Molenaar te Amsterdam tot bestuurder van Interactive Partners B.V. en Vendoo B.V., met beslissende stem, en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Interactive Partners B.V. en Vendoo B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Interactive Partners B.V. en Vendoo B.V. en bepaalt dat deze vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat één aandeel van Manderin B.V. en één aandeel van Bacanova B.V. in Interactive Partners B.V. en in Vendoo B.V. ten titel van beheer aan de hiervoor benoemde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 mei 2012.