Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
Arrest in de zaak met nummer 106.005.402/01 OK (voorheen 1300/06 OK) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL POWER SERVICES B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABSOLAR B.V.,
beide gevestigd te Deventer,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. B.A. Bendel, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOEN DIRVEN B.V.,
gevestigd te Deventer,
2. Koenraad Henric Josephus Maria DIRVEN,
wonende te Deventer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERDISCIPLINARY SERVICES AND ASSISTANCE B.V.,
gevestigd te Deventer,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen appellanten ieder afzonderlijk worden aangeduid als Global Power en Absolar en gezamenlijk als Global Power c.s. Geïntimeerden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als Dirven B.V., K. Dirven en ISA en gezamenlijk als Dirven c.s.
1.2 Bij dagvaarding van 24 juli 2006 zijn Global Power c.s. bij de Ondernemingskamer in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad van 3 mei 2006 met zaak/rolnummer 112563/HA ZA 05-1118, voor zover dat vonnis is gewezen op de voet van artikel 2:343 BW Pro tussen Dirven c.s. als eisers en Global Power c.s. als gedaagden.
1.3 Global Power c.s. hebben ter rolle van 28 september 2006 bij memorie van grieven één grief voorgesteld, negen producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer het vonnis, voor zover in hoger beroep bestreden, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest
- de betreffende vordering van Dirven c.s. zal afwijzen;
- Dirven c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.
1.4 Dirven c.s. hebben ter rolle van 4 januari 2007 bij memorie van antwoord, onder overlegging van 22 producties, geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis, eventueel onder verbetering en aanvulling van de gronden, bekrachtigt, met veroordeling van Global Power c.s. in de kosten van het hoger beroep.
1.5 Global Power c.s. hebben zich bij akte van 1 maart 2007 uitgelaten over de door Dirven c.s. bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties.
1.6 Vervolgens hebben partijen op 29 maart 2007 pleidooi gevraagd.
1.7 Bij gelegenheid van het pleidooi op 5 juli 2007 hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en van de zijde van Dirven c.s. onder overlegging van acht op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat zij gezamenlijk de mogelijkheid zullen onderzoeken om de onderhavige procedure op de voet van artikel 2:343 BW Pro om te zetten in een enquêteprocedure op de voet van artikel 2:345 BW Pro e.v. In afwachting van bericht hierover van partijen is de behandeling van de zaak aangehouden voor beraad van partijen.
1.8 Bij akte ter zake van conversie van 20 januari 2009, met 11 producties, hebben Global Power c.s. volhard in hun vordering.
1.9 Dirven c.s. hebben bij antwoordakte van 17 februari 2009, met 17 producties, volhard in hun standpunten.
1.10 Global Power c.s. hebben bij akte van 17 februari 2009 als productie in het geding gebracht het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 27 januari 2009, in hoger beroep onder nummer 104.002.454 gewezen tussen Global Power c.s. als appellanten en Dirven c.s. als geïntimeerden, waarin het vonnis waarvan in de onderhavige zaak beroep, voor zover aan het oordeel van Gerechtshof te Arnhem onderworpen (derhalve gedeeltelijk), is vernietigd, een - in het onderhavige hoger beroep niet aan de orde zijnde - door Dirven c.s. gevorderde verklaring voor recht dat Global Power c.s. door hun gedragingen c.q. nalaten schade hebben toegebracht aan Dirven c.s. is afgewezen en de zaak voor verdere beoordeling en beslissing is verwezen naar de Rechtbank Zwolle-Lelystad.
1.11 Dirven c.s. hebben bij akte uitlating producties tevens akte wijziging eis van 17 maart 2009 gereageerd op voormelde productie, beroep in cassatie tegen dat arrest aangekondigd, een verzoekschrift op de voet van artikel 2:345 BW Pro aangekondigd, en de Ondernemingskamer verzocht een uitspraak in de onderhavige procedure aan te houden in afwachting van die cassatieprocedure en die enquêteprocedure. Voorts hebben zij bij die akte hun vordering in eerste aanleg voorwaardelijk verminderd in die zin dat zij, onder de voorwaarde dat het arrest van het Gerechtshof te Arnhem in stand blijft, intrekken hun vordering tot
(i) overname van de door hen gehouden aandelen in Stroomwerk Energy B.V. (hierna: Stroomwerk) en Solar Services Bureau B.V. (hierna: Solar Services) door Global Power c.s. en
(ii) veroordeling van Global Power c.s. tot – zakelijk weergegeven – vergoeding van de door Dirven c.s. begrote schade ten aanzien van de eventuele daling van de waarde van de hiervoor onder (i) genoemde aandelen door toedoen van Global Power c.s.
1.12 Global Power c.s. hebben bij akte houdende uitlating producties tevens houdende uitlating wijziging van eis van 14 april 2009 bezwaar gemaakt tegen aanhouding en geconcludeerd dat Dirven c.s. niet ontvankelijk zijn in hun eiswijziging.
1.13 Hierna hebben partijen op 28 april respectievelijk 15 mei 2009 arrest gevraagd op de stukken in beide instanties.
1.14 Bij brief van 9 oktober 2009 heeft mr. Bendel de Ondernemingskamer, met kopie aan de wederpartij, bericht dat Stroomwerk op 10 september 2009 in staat van faillissement is verklaard.
1.15 Bij brief van 22 juli 2010 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer de advocaten van partijen uitgenodigd zich, gelet op het hiervoor onder 1.10 vermelde arrest van het Gerechtshof te Arnhem en het onder 1.14 vermelde faillissement van Stroomwerk, uit te laten over voortzetting van de onderhavige procedure.
1.16 Bij brief van 24 september 2010 heeft mr. Bendel de Ondernemingskamer, met kopie aan de wederpartij, bericht dat Global Power c.s. de onderhavige procedure bij de Ondernemingskamer wensen te beëindigen uitsluitend op voorwaarde dat Dirven c.s. de procedure in eerste aanleg eveneens beëindigen.
1.17 Op verzoek van de secretaris van de Ondernemingskamer heeft mr. De Groen namens Dirven c.s. de Ondernemingskamer op 19 oktober 2010 vervolgens telefonisch medegedeeld dat zijn cliënten in de onderhavige zaak uitspraak wensen.
1.18 Bij brief van 22 november 2010 heeft mr. Bendel de Ondernemingskamer bericht dat de procedure in eerste aanleg voor de Rechtbank te Zwolle-Lelystad op 3 november 2010 ambtshalve is doorgehaald. Mr. Bendel heeft vervolgens ter rolle van 23 november 2010 verzocht de onderhavige procedure door te halen.
1.19 Op 21 december 2010 hebben Dirven c.s. ter rolle verklaard niet akkoord te zijn met royement en opnieuw arrest gevraagd.
1.20 Medio januari 2011 heeft mr. Bendel de Ondernemingskamer telefonisch op de hoogte gesteld dat de Hoge Raad het cassatieberoep van Dirven c.s. tegen het arrest van het Gerechthof te Arnhem heeft verworpen en bericht dat zijn cliënten nogmaals willen proberen de zaak in der minne te regelen.
1.21 Partijen zijn - kennelijk - niet tot een vergelijk gekomen.
2. De feiten
Voor zover thans relevant gaat de Ondernemingskamer uit van de volgende feiten.
2.1 Global Power, Absolar, Dirven B.V. en ISA houden onderscheidenlijk 35%, 35%, 11% en 19% van de aandelen in Stroomwerk. Stroomwerk richt(te) zich op de markt voor de opwekking van zonne- en windenergie.
2.2 Global Power, Absolar, K. Dirven en ISA zijn ieder voor 25% aandeelhouder in Solar Services. Solar Services verricht(te) facilitaire diensten op het terrein waar Stroomwerk actief is (was).
2.3 Op 4 augustus 2005 hebben Dirven c.s. Global Power c.s. gedagvaard en gevorderd
- zakelijk weergegeven -
1. een verklaring voor recht dat van Dirven c.s. in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hun aandeelhouderschap in Stroomwerk en Solar Services voortduurt;
2. dat Global Power c.s. de aandelen van Dirven c.s. in Stroomwerk en Solar Services op de voet van artikel 2:343 BW Pro overnemen;
3. een verklaring voor recht dat Global Power c.s. schade hebben toegebracht aan Dirven c.s.;
4. veroordeling van Global Power c.s. tot vergoeding van de door Dirven c.s. begrote schade ten aanzien van de eventuele daling van de waarde van de hiervoor onder 2. genoemde aandelen door toedoen van Global Power c.s.
2.4 Bij het vonnis van 3 mei 2006 heeft de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, nadat de procureur van Global Power c.s. zich ontrokken had aan de procedure voordat zij inhoudelijk verweer hadden gevoerd, voor recht verklaard dat - zakelijk weergegeven -
1. van Dirven c.s. door toedoen van Global Power c.s. in redelijkheid niet meer gevergd kan worden hun aandeelhouderschap in Stroomwerk en Solar Services te doen voortduren;
2. Global Power c.s. door hun gedragingen dan wel nalaten schade hebben toegebracht aan Dirven c.s.;
en een deskundigenbericht bevolen naar de waarde van de aandelen in Stroomwerk en Solar Services.
2.5 Global Power c.s. hebben tegen de verklaring voor recht zoals hiervoor in 2.4 onder 1 beschreven, het onderhavige hoger beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer en tegen de verklaring voor recht zoals hiervoor in 2.4 onder 2 beschreven, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
2.6 Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij het arrest van 27 januari 2009 het vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad voor zover het betreft de verklaring zoals hiervoor in 2.4 onder 2 beschreven vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de gevorderde verklaring voor recht dat Global Power c.s. door hun gedragingen dan wel hun nalaten schade hebben toegebracht aan Dirven c.s., afgewezen.
2.7 Dirven c.s. hebben tegen het voormelde arrest van het Gerechtshof te Arnhem beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 11 februari 2011, gepubliceerd onder LJN BO7112, heeft de Hoge Raad met verkorte motivering het cassatieberoep verworpen.
2.8 Blijkens de opgave in het centraal insolventieregister is op 10 september 2009 de surseance van betaling waar Stroomwerk in verkeerde door de Rechtbank te Zwolle-Lelystad omgezet in faillissement. Het faillissement is bij gebrek aan baten op 22 december 2011 opgeheven.
3. De beoordeling
3.1 De vordering van Dirven c.s. in eerste aanleg bestond uit vier onderdelen, zoals hiervoor onder 2.3 is weergegeven. Het Gerechtshof te Arnhem heeft, zoals hiervoor onder 2.6 weergegeven, in hoger beroep de door Dirven c.s. gevorderde verklaring, weergegeven in 2.3 onder 3, dat Global Power c.s. schade hebben toegebracht aan Dirven c.s., afgewezen. Het cassatieberoep tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem is verworpen. Daarmee is die uitspraak onherroepelijk geworden. Met de afwijzing van het in 2.3 onder 3 weergegeven onderdeel van de vordering van Dirven c.s., is ook de grondslag komen te ontvallen aan de in 2.3 onder 4 bedoelde door Dirven c.s. van Global Power c.s. gevorderde vergoeding van schade. Dirven c.s. hebben voorts dit onderdeel van hun vordering, zoals hiervoor onder 1.11 weergegeven, in hoger beroep voorwaardelijk ingetrokken. Aan de voorwaarde is, gelet op de verwerping van het cassatieberoep, voldaan, zodat het in 2.3 onder 4 vermelde onderdeel van de vordering in eerste aanleg als ingetrokken moet worden beschouwd.
3.2 Het onderhavige hoger beroep van Global Power c.s. is gericht tegen de in 2.4 onder 1 vermelde beslissing van de Rechtbank, te weten de verklaring voor recht dat van Dirven c.s. door toedoen van Global Power c.s. in redelijk niet meer gevergd kan worden hun aandeelhouderschap in Stroomwerk en Solar Services te doen voortduren. Global Power c.s. wensen het hoger beroep niet door te zetten, zo blijkt uit overweging 1.18, maar Dirven c.s. hebben op 21 december 2010 arrest gevraagd.
3.3 Indien het hoger beroep van Global Power c.s. faalt, dan wordt de zaak in eerste aanleg voortgezet in de stand van het geding waarbij de Rechtbank een deskundigenbericht heeft bevolen naar de waarde van de aandelen in Stroomwerk en Solar Services. Nu Dirven c.s. in hoger beroep, zoals hiervoor onder 1.11 is weergeven, hun vordering in eerste aanleg tot overname van hun aandelen door Global Power c.s. voorwaardelijk hebben ingetrokken, de daaraan gestelde voorwaarde dat het arrest van het Hof te Arnhem in stand blijft is vervuld, en die vordering derhalve als ingetrokken moet worden beschouwd, ligt het in de rede dat de Rechtbank tot het oordeel komt dat Dirven c.s. geen belang meer hebben bij het gelaste deskundigenbericht. Daarmee zal een eind komen aan de procedure in eerste aanleg.
3.4 Indien het hoger beroep slaagt, zal de Ondernemingskamer, opnieuw rechtdoende zoals door Global Power c.s. is gevorderd, de betreffende verklaring voor recht afwijzen. Daarmee komt de grondslag aan de vordering tot overname van de aandelen te ontvallen, nog daargelaten dat dit onderdeel van de vordering - thans, gelet op het arrest van de Hoge Raad, eveneens onvoorwaardelijk - is ingetrokken. Ook als het hoger beroep slaagt zal derhalve een eind komen aan de procedure in eerste aanleg.
Gelet op dit een en ander laat de vraag zich stellen welk redelijk belang Dirven c.s., die in tegenstelling tot Global Power c.s. arrest wensen, nog bij de onderhavige procedure hebben. Bij die stand van zaken ziet de Ondernemingskamer in de gebeurtenissen na het pleidooi in deze zaak van 5 juli 2007, waaronder het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 27 januari 2009, de (thans onvoorwaardelijk geworden) eisvermindering van Dirven c.s. zoals hiervoor beschreven onder 1.11. en het faillissement van Stroomwerk, aanleiding om Dirven c.s. de gelegenheid te geven zich, bij korte akte, schriftelijk uit te laten over het belang bij voortzetting van de procedure. Global Power c.s. zullen vervolgens, bij eveneens korte akte, kunnen reageren.
3.5 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 17 juli 2012 voor het nemen van de hiervoor onder 3.5 bedoelde akte aan de zijde van Dirven c.s.;
houdt verder elke beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. G. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2012.